08 - Bijlage 2 - Juridisch advies BHW advocaten d.d. 27 oktober 2021

Gemeente Tytsjerksteradiel t.a.v. de heer E. Baas Postbus 3 9250 AA BURGUM

Geachte heer Baas, DATUM

27 oktober 2021 BETREFT

1.

Inleiding

1.1.

In uw e-mail van 15 oktober jl. heeft u mij enkele vragen voorgelegd met betrekking tot een mogelijke wijziging van de gemeentelijke Drank- en horecaverordening 2014 (hierna: ‘Verordening’) en APV.

1.2.

Deze wijziging heeft te maken met de wens om bij sportverenigingen (met als concrete aanleiding de door FC Burgum geëxploiteerde sportkantine) de mogelijkheid te creëren om op zaterdag en zondag in de avonduren nog alcoholische dranken te schenken na afloop van een wedstrijd of training. Op 14 oktober 2021 heeft de gemeenteraad een motie met die strekking aangenomen.

1.3.

Eerder is in dit verband een convenant gesloten tussen FC Burgum, Koninklijke Horeca Nederland (KHN) en de gemeente. Over de in dat convenant opgenomen afspraken heb ik op 2 juli 2021 van dit jaar geadviseerd. Dit advies was mede aanleiding om op zoek te gaan naar een alternatieve manier om bovengenoemde wens vorm te geven.

1.4.

U heeft mij daartoe een concept voor een wijziging van de Verordening en de APV toegestuurd ter beoordeling. In het onderstaande ga ik in op dat concept en de aan mij voorgelegde vragen. Gelet op de door u gewenste voortvarendheid bij mijn advisering, beperk ik mij tot de hoofdlijnen. Ik heb het advies telefonisch al aan u toegelicht en blijf uiteraard ook beschikbaar voor verdere toelichting of overleg.

Aanpassing Drank- en horecaverordening ONZE REFERENTIE

RvN/20211195

2.

Concept voor de wijziging van de Verordening

2.1.1.

Het belangrijkste onderdeel van het concept voor de wijziging van de Verordening betreft het volgende: “C. Aan artikel 4 wordt het volgende lid toegevoegd: 4. In afwijking van lid 1, aanhef en onder b, is het een paracommerciële rechtspersoon, die valt onder de categorie sportieve en recreatieve rechtspersonen, toegestaan om alcoholhoudende drank te verstrekken op zaterdag en zondag van 19.00 tot 24.00, mits de paracommerciële rechtspersoon bij convenant op samenwerking gerichte afspraken heeft gemaakt met de plaatselijke afdeling van Koninklijke Horeca Nederland.”

2.2.

Er wordt gekozen voor een constructie waarbij het gebruik mogen maken van deze verruimde schenktijden afhankelijk wordt gesteld van het bestaan van een convenant tussen de exploitant en KHN.

2.3.

Hoewel de keuze voor deze constructie begrijpelijk is, gelet op de voorgeschiedenis, is dit mijns inziens vanuit juridisch oogpunt onwenselijk.

2.4.

Ten eerste wordt het gebruik van de afwijkingsmogelijkheid geheel afhankelijk gesteld van de bereidheid tot medewerking van derde partijen. Dit geldt zowel ten aanzien van de totstandkoming, inhoud als opzegging ervan. Er zijn voor de gemeente weinig (of beter: geen) manieren om dit proces te controleren en bij te sturen.

2.5.

Zeker gelet op de gewenste voortvarendheid bij het realiseren van deze afwijkingsmogelijkheid (met het oog op het aankomende winterseizoen), is het mijns inziens niet opportuun om dit proces in handen van derden te leggen. Te meer KHN (of beter: de door KHN vertegenwoordigde horecaondernemers) geen belang lijkt te hebben om snel een convenant te sluiten.

2.6.

Bovendien mag de inhoud van het convenant niet het doel en strekking van de Alcoholwet (voorheen: Drank- en horecawet) te buiten gaan. Worden in dat convenant zaken geregeld die buiten dit doel en deze strekking gelegen zijn, dan kan dat ertoe leiden dat deze bepaling in de Verordening onverbindend wordt geacht door de bestuursrechter. Ook op de inhoud zou dus sturing vanuit de gemeente nodig zijn. Niet kan immers worden uitgesloten dat bijvoorbeeld een ontevreden horecaondernemer of een

2/6

belangengroep tegen alcoholgebruik de regeling zal laten toetsen door de bestuursrechter.1 2.7.

Daarnaast zou ook nog eens een regeling in het convenant moeten worden opgenomen voor de situatie waarin één der partijen het convenant (tussentijds) zou opzeggen: wat zijn dan de gevolgen voor het gebruik van de afwijkingsmogelijkheid? Dit geldt uiteraard met name voor de situatie waarin KHN om haar moverende redenen (al dan niet op verzoek van de door haar vertegenwoordigde horecaondernemers) het convenant voortijdig beëindigt. Strikt genomen dient op dat moment direct het gebruik van de afwijkingsmogelijkheid te worden gestaakt. Dat maakt dat de paracommerciële rechtspersonen in een wel erg afhankelijke positie worden gebracht.

2.8.

Ten tweede is de inhoud van het convenant niet rechtstreeks handhaafbaar door de gemeente. In (de voorgestelde tekst van) de Verordening staat immers slechts dat een convenant met op samenwerking gerichte afspraken moet zijn. Maar als één van de partijen (of beide) zich niet houdt aan de gemaakte afspraken, kan dit niet door de gemeente worden gehandhaafd. Alleen het enkele bestaan van het convenant is immers de in de Verordening opgenomen voorwaarde en kan dus bestuursrechtelijk worden gehandhaafd.

2.9.

Het voorgaande leidt ertoe dat het mij raadzaam lijkt een regeling in de Verordening op te nemen, waarin de belangrijkste onderdelen waar het (oude) convenant tussen FC Burgum en KHN betrekking op heeft een plaats krijgen, te weten: het voorkomen van oneerlijke concurrentie door beperking van activiteiten en het creëren van een – in mijn woorden – level playing field.

2.10.

Gelet op de op 14 oktober jl. door de gemeenteraad aangenomen motie, waarin nadrukkelijk wordt gevraagd om een evaluatie van de regeling na het winterseizoen, stel ik hierbij tevens voor om in de Verordening een horizonbepaling op te nemen. Deze horizonbepaling kan (bijvoorbeeld) inhouden dat de afwijkingsmogelijkheid vervalt per 1 juli 2022. Dit geeft enerzijds aan dat te zijner tijd een evaluatie kan plaatsvinden en wellicht een

1 Dit zou kunnen door een handhavingsverzoek tegen het schenken tijdens deze uren

in te dienen. Als handhaving vervolgens wordt geweigerd, kan dit besluit worden voorgelegd aan de bestuursrechter. Daarbij zou de appellant zich erop kunnen beroepen dat deze regeling in de Verordening onverbindend is, bijvoorbeeld omdat de daarin opgenomen afspraken niet passen binnen het doel en de strekking van de Alcoholwet.

3/6

aangepaste, nieuwe regeling kan worden getroffen. Anderzijds kan dit ook de horecaondernemers enig comfort bieden, als zij weten dat het in eerste instantie een tijdelijke regeling is (zoals ook het convenant destijds als pilot is opgezet). De datum van 1 juli 2022 is door mij gehanteerd naar aanleiding van de inhoud van de motie van 14 oktober jl. 3.

Aangepast tekstvoorstel

3.1.

Het voorgaande leidt tot het volgende tekstvoorstel voor de aanpassing van de Verordening: _______________________________________________________ C. Aan artikel 4 wordt het volgende lid toegevoegd: 4. In afwijking van lid 1, aanhef en onder b, is het een paracommerciële rechtspersoon, die valt onder de categorie sportieve en recreatieve rechtspersonen, toegestaan om alcoholhoudende drank te verstrekken op zaterdag en zondag van 19.00 tot 24.00 uur, mits: - deze paracommerciële rechtspersoon de doelstellingen van het Nationaal Preventieakkoord van 23 november 2018 (hoofdstuk 3 onder D: ‘Een gezonde sportomgeving’) onderschrijft, in acht neemt en daar concreet naar handelt; en - tijdens deze uren in de betreffende paracommerciële inrichting geen andere activiteiten worden georganiseerd dan sportactiviteiten, behoudens het geval waarin toepassing wordt gegeven aan artikel 5. D. Aan artikel 4 wordt het volgende lid toegevoegd: 5. Artikel 4 lid 4 vervalt met ingang van 1 juli 2022. _______________________________________________________

3.2.

Ter toelichting merk ik nog het volgende op. De twee hierin opgenomen voorwaarden voor het gebruikmaken van de afwijkingsmogelijkheid zien zowel op het tegengaan van oneerlijke concurrentie als op het bevorderen van de volksgezondheid. De voorwaarden zijn daarmee volledig in lijn met het doel en de strekking van de Alcoholwet.

3.3.

De eerste voorwaarde, waarin wordt verwezen naar de doelstellingen van het Nationaal Preventieakkoord2, zorgt ervoor dat de paracommerciële rechtspersoon, net als de gewone horeca,

2 https://www.rijksoverheid.nl/documenten/convenanten/2018/11/23/nationaal-

preventieakkoord

4/6

negatieve aspecten van (overmatige) alcoholconsumptie tegen moet gaan, zoals: geen happy hours, geen meters bier, stimulering van alcoholvrije alternatieven, deugdelijke controle op de leeftijdsgrens. 3.4.

De tweede voorwaarde ziet op de activiteiten tijdens deze verruimde schenktijden. Het is niet de bedoeling dat deze uren worden gebruikt om extra activiteiten te organiseren, zoals kaartavonden. Dit zou immers extra concurrentie voor de gewone horeca opleveren en daarvoor is deze regeling nu juist niet bedoeld. Overigens blijft de bestaande mogelijkheid voor de burgemeester om voor dit soort activiteiten ontheffing te verlenen (zoals geregeld en gemaximeerd in artikel 5 van de Verordening) hierbij intact.

3.5.

De aldus opgezette regeling is rechtstreeks handhaafbaar door de gemeente. Eerlijkheid gebiedt te zeggen dat de voorwaarde met betrekking tot het Nationaal Preventieakkoord daarbij enige ruimte voor discussie laat. Dat is helaas inherent aan de opzet van het Nationaal Preventieakkoord en de wijze waarop de doelstellingen daarin zijn verwoord. Dat neemt niet weg dat duidelijk moet zijn dat de paracommerciële rechtspersoon zich niet aan haar maatschappelijke verantwoordelijkheid kan onttrekken en zich zal moeten inspannen om (overmatige) alcoholconsumptie binnen haar inrichting tegen te gaan.

3.6.

Beide voorwaarden komen voorts overeen met de strekking van de in het oude convenant opgenomen afspraken. Uit dat convenant is echter niet de overlegstructuur overgenomen, aangezien dit zich niet goed leent voor het opnemen in de Verordening. Ik kan mij echter goed voorstellen dat de gemeente het initiatief neemt om op regelmatige basis overleggen plaats te doen hebben met de betrokken partijen, zodat de gevolgen van deze regeling in beeld zijn en ongewenste effecten mogelijk kunnen worden weggenomen. Het zou naar mijn mening goed zijn om dit in de toelichting op het voorstel tot wijzigen van de Verordening nadrukkelijk op te nemen.

3.7.

Overigens zou, zoals u zelf al heeft voorgesteld, ook artikel 2.29 lid 2 van de APV, dat ziet op de openingstijden van paracommerciële inrichtingen, enigszins aangepast moeten worden. Over de exacte formulering van deze aanpassing overleg ik graag verder met u, zodra duidelijk is welke oplossing wordt gekozen voor de aanpassing van de Verordening.

5/6

4.

Conclusie

4.1.

De voorgestelde tekst voor de wijziging van de Verordening kan leiden tot onverbindendheid van die bepaling, indien de afspraken die gemaakt worden in het convenant niet (volledig) passen binnen het doel en de strekking van de Alcoholwet. Er zijn dus juridische risico’s verbonden aan dit tekstvoorstel.

4.2.

Bovendien zitten aan de praktische toepassing van de in het voorstel opgenomen afwijkingsmogelijkheid de nodige haken en ogen, aangezien de totstandkoming, inhoud en opzegging van het convenant in handen van derden wordt gelegd (te weten de betreffende paracommerciële rechtspersoon en KHN/horecaondernemers). Het proces en de inhoud wordt daarmee voor de gemeente niet goed controleerbaar.

4.3.

Daarnaast verwacht ik dat deze regeling niet goed handhaafbaar zal zijn. Er bestaat immers geen titel om het niet-nakomen van de in een convenant opgenomen afspraken bestuursrechtelijk te handhaven.

4.4.

Gelet op deze bezwaren heb ik hierboven (in § 3.1) een nieuw tekstvoorstel opgenomen. Ik ben van mening dat met deze nieuwe tekst de belangrijkste onderwerpen worden geregeld en een (beter) handhaafbare situatie wordt gecreëerd, die recht doet aan de belangen van alle betrokken partijen.

4.5.

Bovendien is in dit voorstel een horizonbepaling opgenomen (de regeling vervalt per 1 juli 2022), zodat er een duidelijk evaluatiemoment is bepaald en de horecaondernemers erop kunnen vertrouwen dat de effecten van de regeling goed zullen worden bekeken voordat eventueel een nieuwe (al dan niet definitieve) regeling hiervoor zal worden opgenomen. Dit sluit ook aan bij de motie van de gemeenteraad van 14 oktober jl.

5.

Slot

Graag vertrouw ik erop u met dit advies van dienst te zijn geweest. Voor vragen of nader overleg vindt u mij steeds beschikbaar. Met vriendelijke groet,

6/6