02 - Bijlage 2 251201 Notitie SK met beoordeling punten raadsbesluit

Postbus 717, 3000 AS Rotterdam Bezoekadres: Millenniumtoren, Weena 690, Rotterdam

NOTITIE

Pp

datum

: 1 december 2025

aan t.a.v.

: : Otis Heuverling en Marc Marcusse, advocaten otis.heuverling@straatmankoster.nl; : marc.marcusse@straatmankoster.nl

van

onze ref.

: 02-2416/DMS07-1280361230-648

betreft

: Gemeente Tytsjerksteradiel / Advies zonnepark Skûlenboarch

1. 1.1.

Inleiding Op 28 augustus jl. is het door de gemeenteraad van de gemeente Tytsjerksteradiel op 19 augustus jl. genomen gemeenteraadsbesluit als volgt geamendeerd:

1.2.

Dit raadsbesluit (hierna: “het Besluit”) is genomen met inachtneming van aantal uitgangspunten en ontbindende voorwaarden. Citaat:

Straatman Koster Advocaten is de handelsnaam van Straatman Koster Advocaten B.V., statutair gevestigd te Rotterdam (KvK Rotterdam nr. 24389790). Straatman Koster Advocaten is een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. De algemene voorwaarden van Straatman Koster Advocaten, waarin een beperking van de aansprakelijkheid is bedongen, zijn op alle opdrachten van toepassing. De algemene voorwaarden worden op verzoek toegezonden en zijn eveneens te vinden op www.straatmankoster.nl. De algemene voorwaarden zijn gedeponeerd bij de rechtbank te Rotterdam.

1.3.

In deze notitie zal in worden gegaan op de ontbindende voorwaarden en inzichtelijk worden gemaakt op welke wijze er invulling is gegeven aan het besluit en de daaraan ten grondslag liggende uitgangspunten. Daarbij zal ook worden besproken welke aandachtspunten vanuit juridische optiek resteren. Wij benaderen deze onderwerpen uitsluitend vanuit juridisch perspectief. Dit betekent ook dat onderwerpen die niet juridisch van aard zijn (waaronder bijvoorbeeld de laatste 3 bullets van de ontbindende voorwaarden) niet worden besproken.

1.4.

In het navolgende zal worden ingegaan op de volgende in het Besluit genoemde onderwerpen: (Uitgangspunten) - Organisatiestructuur en zeggenschap; 2

-

Financieringsstructuur;

(Ontbindende voorwaarden) - Realisatie- en onderhoudscontract; - Due diligence; - SDE++. 2. 2.1.

Organisatiestructuur en zeggenschap Er is gekozen voor een opzet waarbij de Gemeente aandelen verwerft naar rato van haar inbreng (door middel van beperkte storting van aandelenkapitaal en in het bijzonder een aandeelhouderslening) in “Koopholding Skûlenboarch B.V.” (“Koopholding”). De andere aandeelhouder is SSK, een vennootschap die gehouden wordt door de betrokken coöperatie en FSFE.

2.2.

In de statuten van Koopholding én in de aandeelhoudersovereenkomst is uitwerking gegeven aan de principes zoals benoemd in het Besluit. Uitgangspunt is dat er een (externe) bestuurder zal zijn, en er bepaalde besluiten ter goedkeuring moeten worden voorgelegd aan SSK en de Gemeente als aandeelhouders. Daarmee is geborgd dat essentiële besluiten niet zonder de gemeente genomen kunnen worden, terwijl zij niet sturend is in de praktische uitvoering van het project.

2.3.

In de vennootschappelijke documenten is vastgelegd dat derden kunnen toetreden, en dat de coöperatie haar belang kan laten groeien. Het “publiek belang” is vastgelegd op (meer dan) 51%.

3. 3.1.

Financieringsstructuur Uitgangspunt is dat ING externe financiering verstrekt, en er achtergestelde middelen ter beschikking worden gesteld door Gemeente en SSK (althans: FSFE). Partijen tekenen op dezelfde dag de documentatie (zonder het één heeft het ander geen effect is overeengekomen tussen Partijen).

3.2.

ING hanteert een aantal ontbindende voorwaarden. Deze betreffen voornamelijk het opleveren van documenten nadat het park is opgeleverd. Van belang is dus dat het park opgeleverd wordt, en alsdan de betreffende documenten ter beschikking worden gesteld. Deze voorwaarden lijken dan ook op voorhand – indien er conform realisatieovereenkomst wordt gerealiseerd – een klein risico.

3.3.

ING heeft een aantal voorwaarden gesteld aan uitkering van de gelden onder de financiering. Daarop heeft de Gemeente aandacht gevraagd voor: (a)

Het risico dat de voorwaarden niet of later worden vervuld dan nodig; en 3

(b)

Zekerheden op terugbetaling van het door de Gemeente ter beschikking gestelde bedrag, én de rente.

3.4.

Op deze vragen is een liquiditeitsbegroting gemaakt, en is deze afgezet tegen het verwachte moment dat de middelen van ING ter beschikking komen.

3.5.

De betrokkenen bij de financiering hebben te kennen gegeven dat de reële verwachting is dat de opschortende voorwaarden in vervulling gaan voor het moment dat trekking van gelden nodig is. Een groot deel zal reeds zijn/worden ingevuld op de dag dat de stukken worden getekend.

4. 4.1.

Realisatie- en onderhoudscontract In het Besluit is onder andere de aandacht gevestigd op een tweetal aspecten. Enerzijds de ontbindende voorwaarde dat het project “turn key” wordt opgeleverd en anderzijds het uitgangspunt dat er in de businesscase rekening dient te worden gehouden met de omstandigheid dat de gemeente onvoldoende kennis en kunde in huis heeft om het te realiseren zonnepark te exploiteren. In dit kader dient gewag te worden gemaakt van zowel de General Contract Agreement tussen Zonnepark Skûlenboarch B.V. en Elix Nederland B.V. (hierna: “GCA”) en de Operation & maintenance agreement (hierna: “O&M”).

4.2.

De GCA en O&M zullen beide worden aangegaan door Zonnepark Skûlenboarch B.V., en dus – in afwijking van het Raadsbesluit – niet de huidige gerechtigde tot het project. Instappen van de Gemeente geschiedt echter nog steeds nadat de overeenkomsten zijn aangegaan.

4.3.

Het uitgangspunt van de GCA is dat de realisatie voor rekening en risico van Elix Nederland B.V. is. De GCA is in onze optiek, bezien vanuit een juridisch oogpunt, gebaseerd op marktconforme uitgangspunten voor soortgelijke projecten, waarbij met name ruimte is voor een commerciële risicoafweging op een aantal aspecten. Te denken valt bijvoorbeeld aan het gegarandeerde vermogen en de daarbij behorende performance guarantee, aansprakelijkheidsbeperkingen en het risico van eventuele vertraging. Hoewel Zonnepark Skûlenboarch B.V feitelijk een contract sluit voor “aanneming van werk” is het resultaat van de overeenkomst dat er een werkend zonnepark zal moeten worden opgeleverd. Daarmee wordt het beoogde “turn key” karakter benaderd.

4.4.

Tussen de Gemeente en de overige betrokken partijen hebben er de afgelopen weken diverse overleggen plaatsgevonden om de risico’s die uit een “aanneming” voortvloeien zoveel als mogelijk te mitigeren. In dit kader wordt verwezen naar het legal due dilligence rapport dat door ons is opgesteld voor zowel de GCA als het O&M 4

contract (bijlage I). Voorgaande resulteert in onze optiek in een GCA die marktconform is. 4.5.

Los van het voorgaande dient er echter wel te worden gewezen op de volgende omstandigheden: -

-

-

-

4.6.

Wij hebben geen (intentie-) overeenkomsten gezien met betrekking tot het vestigen van rechten voor het benodigde kabeltrace / de voor de realisatie en exploitatie van het zonnepark benodigde infrastructuur. Wij hebben begrepen dat alle eigenaren (zowel private personen/entiteiten as publiekrechtelijke partijen) schriftelijke toestemming hebben gegeven om de infrastructuur op de relevante gronden aan te leggen en te houden, en dat zakenrechtelijke vastlegging daarvan is overeengekomen. In dit kader dient te worden opgemerkt dat deze bevestiging randvoorwaardelijk was voor de afgifte van de benodigde vergunning vanuit de Gemeente, logischerwijs kunnen we derhalve uit het feit dat de vergunning is afgegeven opmaken dat de Gemeente kennis heeft genomen van voornoemde bevestigingen en deze afdoende waren om tot afgifte van de vergunning te komen. De vergunning voor de kabel die het zonnepark ontsluit op het openbare elektriciteitsnet is inmiddels afgegeven door de Gemeente en deze wordt, behoudens eventuele bezwaren, op 7 januari 2026 onherroepelijk. De vanuit het Waterschap vereiste vergunning voor de bouw is naar de huidige stand van zaken formeel gezien nog niet zeker gesteld. Wel heeft het Waterschap per e-mail d.d. 27 november jl. toegezegd dat de vergunning kan worden verlengd. De formele besluitvorming dient nog plaats te vinden.

Voor wat betreft de omgevingsvergunning benodigd voor de bouw is de vraag gerezen of er een hernieuwde natuurtoets nodig is. Naar de huidige stand van zaken is het zo dat de bouw doorgang kan vinden op basis van de verleende vergunning, ook als de natuurtoets niet wordt geactualiseerd. Een mogelijk risico hiervan is dat de provincie handhavend kan optreden als er verbodsbepalingen uit de natuurregelgeving worden. In dat kader is het wenselijk om de toets alsnog te actualiseren zodat er rekening kan worden gehouden met eventuele wijzigingen/nieuwe omstandigheden t.o.v. de oude natuurtoets. Voor zover ons bekend is een actualisatie van de natuurtoets reeds in gang gezet en zou dit qua planning geen problemen op moeten leveren.

Verder is tussen partijen besproken om het bouwrisico in de bezwaar- en beroepsfase af te dekken voor de aanleg van de kabel tussen het zonnepark en het substation middels een verzekering. Voor zover er uitvoering wordt gegeven aan dit initiatief zal dit eventuele risico’s aan de kant van de Gemeente verder beperken. Uit berichtgeving zijdens Profin Financiële en Assurantieadviseurs B.V. d.d. 27 november jl. Is gebleken dat een dergelijke verzekering beschikbaar is. Een dergelijke verzekering kan pas 5

worden afgesloten op het moment dat het risico zich daadwerkelijk voordoet (d.w.z. er bezwaar of beroep wordt ingesteld). In voorkomend geval wordt er op dat moment een aanbieding opgevraagd bij de eventuele verzekeraar. Een dergelijke verzekering kan o.a. zien op financiële schade, bouwkosten of waardevermindering van het project. 4.7.

Dit brengt ons tot de O&M, ook deze overeenkomst is onderdeel van het als bijlage I overgelegde legal due dilligence rapport. Vanuit een juridisch oogpunt waren er slecht beperkt opmerkingen. Inmiddels zijn deze opmerkingen opgepakt en verwerkt waardoor er een, vanuit juridisch oogpunt bezien, marktconforme overeenkomst resteert.

4.8.

Gelet op het voorgaande zijn wij van mening dat de ontbindende voorwaarde zoals geformuleerd in het Besluit op dit onderdeel voldoende is verankerd in de stukken.

5. 5.1.

Due diligence Olenz notarissen heeft due diligence uitgevoerd naar het project en de (vennootschappelijke) documenten, en wij hebben op diverse onderdelen meegekeken met de Gemeente. Niet uitsluitend in “nakijk-modus” maar ook als participant in de besprekingen teneinde een voor de Gemeente passend resultaat te verkrijgen. Van belang is op te merken dat Olenz ook het opstellen van de notariële stukken op zich heeft genomen. Dat deed zij als onafhankelijk notaris. Namens de coöperatie en Koopholding heeft zij verder ook de onderhandelingen gevoerd met de aannemer en de verkoper van het project. Onze rol zich beperkt tot beoordelen van/advisering over de GCA/O&M, vennootschappelijke structurering en aandeelhouderslening (en bijbehorende documenten). Daarbij is nauw samengewerkt met de Gemeente. Steeds is ook rekening gehouden met financierbaarheid.

5.2.

Hoewel er geen review is gedaan op de due diligence van Olenz, is er dus wel op het “turn key” – element en de vennootschappelijke structurering een second opinion gegeven, die ook geleid heeft tot aanpassingen op de documenten. Voor de duidelijkheid wordt opgemerkt dat het onderwerp (compleetheid van) vergunningen géén onderdeel van de review was.

5.3.

Voor zover wij hebben kunnen vaststellen is hiermee uitvoering gegeven aan het Besluit.

6. 6.1.

SDE++ Er is consensus tussen partijen dat zowel de start realisatie als de realisatie en bijbehorende ingebruikstelling niet zondermeer binnen de termijn van de SDE++ subsidie zal plaatsvinden. De ervaring leert dat de RVO veelal een verlenging van 6

termijnen voor de SDE++ subsidie zal verlenen voor zover er daadwerkelijk investeringen worden gedaan en er uitzicht is op realisatie. 6.2.

Ons is in dit kader medegedeeld dat RVO dit standpunt ook richting de betrokken partijen kenbaar heeft gemaakt. Hiervan blijkt ook uit een brief zijdens RVO d.d. 14 november jl. en een e-mail zijdens RVO d.d. 22 september jl. Daarnaast heeft RVO ook bij e-mail d.d. 6 november jl. bevestigd dat in voorkomend geval altijd een belangenafweging zal worden gemaakt en dat er niet zomaar tot intrekking zal worden overgegaan. Verder heeft er tussen partijen afstemming plaatsgevonden over het proces en de benodigde stukken voor een eventuele verlenging zijdens RVO. Gelet op het voorgaande wordt dit risico beheersbaar geacht.

6.3.

Uit de risicoanalyse van Enber d.d. 20 november jl. blijkt evenwel dat verdere vertraging met de watervergunning een obstakel zou kunnen zijn voor RVO. Vanuit de Gemeente is aangegeven dat indien hier sprake van is het project geen doorgang zal vinden.

6.4.

Gelet op het voorgaande zijn wij van mening dat de ontbindende voorwaarde zoals geformuleerd in het Besluit zoveel als mogelijk zijn geborgd in de stukken, en dat waar nodig eventuele risico’s zoveel als redelijkerwijs mogelijk zijn geïnventariseerd en afgedekt.

7.

Conclusie Naar ons oordeel is gegeven de omstandigheden (tijdsdruk, laat verkrijgen van documenten vanuit de senior (extern) financier, de staat van de projectontwikkeling bij de verkoper en dergelijke) tot een passend resultaat gekomen waarbij het College tot een positief besluit kan komen binnen de kaders zoals opgenomen in het Besluit.

7