05 Bijlage 3 Memo AKD inzake garantstellingsopties en staatssteun d_d_ 18 mei 2022
Tekst van het document
MEMO AAN
Gemeente Tilburg VAN
DATUM ONS KENMERK KOPIE AAN
ONDERWERP
18 mei 2022 258893.JHO.TBI-3 Harro Coppens
Joost Houdijk & Tom Binder Advocaten
TELEFOON
+31 88 629 4257
FAX
+31 88 629 4222
jhoudijk@akd.eu | tbinder@akd.eu
Staatssteunadvies Gemeente Tilburg/Willem II inzake de opties van garantiestelling en leningverstrekking door de Gemeente
MANAGEMENTSAMENVATTING Variant 1: Garantie door Gemeente voor 80% van het leningbedrag van de bank Variant 1 is gebonden aan de volgende voorwaarden: •
De kredietnemer (Willem II) mag niet in financiële moeilijkheden verkeren;
•
De garantie dient verband te houden met een welbepaalde financiële transactie, dient een vast maximum bedrag te betreffen en in de tijd beperkt te zijn;
•
De garantie mag niet meer dan 80% van de uitstaande lening dekken;
•
Voor de garantie dient een marktconforme prijs te worden betaald.
Aan deze voorwaarden kan onzes inziens worden voldaan in dit dossier, waarbij uiteraard de hoogte van de garantievergoeding marktconform vastgesteld dient te zijn. Dit kan Een voorafgaande melding bij de Europese Commissie is dan niet nodig. In de Mededeling Garanties heeft de Europese Commissie een tabel opgenomen voor de waardering van individuele kmo-garanties. Partijen kúnnen gebruik maken van deze tabel, maar dat hoeft niet. De Mededeling Garanties laat ruimte om een marktconforme garantievergoeding te laten vaststellen door een bancair of financieel specialist buiten deze tabel om. Variant 2: Garantie door Gemeente voor 100% van het leningbedrag van de bank Variant 2 gaat uit van een 100%-garantie van de gemeente in plaats van 80%. Hiermee wijken de commerciële voorwaarden af van de criteria die de Europese Commissie heeft neergelegd in haar Mededeling Garanties. Deze variant is in beginsel dan ook alleen mogelijk na aanmelding bij en goedkeuring door de Europese Commissie. Hoewel het niet bij voorbaat onmogelijk is om goedkeuring te krijgen, denken wij dat de Europese Commissie deze variant kritisch zal bekijken. Dit hangt samen met het uitgangpunt van de Commissie dat de marktconformiteit van de garantiestelling zich niet alleen uitstrekt over de kredietnemer (Willem II), maar ook over de kredietgever (OLB Bank).
De Commissie houdt dan ook als uitgangspunt aan dat het, om het bestaan van staatssteun uit te sluiten, mede van belang is dat de kredietgever een deel van het risico draagt. Variant 3: Verstrekking van een lening door Gemeente aan Willem II Variant 3 is mogelijk indien de gemeente een marktconforme rente van Willem II vraagt voor de door de gemeente te verstrekken lening. Voor de vaststelling van de hoogte van een marktconform rentepercentage kan de Mededeling Referentiepercentages handvaten bieden. De Mededeling gaat uit van een basispercentage (doorgaans de eenjaarsIBOR die voor Nederland momenteel nog steeds licht negatief staat) met een opslag afhankelijk van de ratingcategorie
#22029293v1
18 mei 2022 258893.JHO.TBI-3 2 van 7
DATUM ONS KENMERK PAGINA
van de debiteur en de door de debiteur geboden zekerheidstellingen. De in de Mededeling Referentiepercentages neergelegde rentecriteria vormen slechts een benaderende maatstaf. Wij achten het dus mogelijk om een marktconforme rentevergoeding te laten vaststellen door een bancair of financieel specialist buiten de (specifieke voorwaarden van de) Mededeling Referentiepercentages om. In geval partijen zich houden aan de uitgangspunten in de Mededeling Referentiepercentages en/of anderszins objectief de marktconformiteit van de gekozen leningsvoorwaarden (inclusief het toepasselijke rentepercentage) aantonen, is een voorafgaande melding bij de Europese Commissie niet nodig.
I.
INLEIDING
1.
De gemeente Tilburg (hierna: “Gemeente”) heeft AKD verzocht om een staatssteunadvies uit te brengen over de voorwaarden van financiering van betaaldvoetbalorganisatie Willem II (hierna: “Willem II”) in het kader van de aankoop van het Koning Willem II stadion (meer specifiek gaat het om de vestiging van een opstalrecht). Het gaat daarbij om de opties van een garantiestelling en leningverstrekking door de Gemeente ten gunste van Willem II. Middels dit memorandum delen wij het gevraagde advies.
II.
RELEVANTE FEITEN EN VRAAGSTELLING
2.
Sinds jaar en dag speelt Willem II zijn thuiswedstrijden in het Koning Willem II Stadion te Tilburg. Het stadion is thans eigendom van de Gemeente. De Gemeente en Willem II hebben in het kader van de inbeheerneming van het stadion door Willem II in de “Overeenkomst tot uitgifte erfpacht / vestiging opstalrecht” d.d. 20 januari 2022 afspraken gemaakt over de uitgifte in erfpacht van het stadion en over de vestiging van een afhankelijk opstalrecht voor de duur van de erfpacht. De duur van de erfpacht is initieel 30 jaar en maximaal 90 jaar. Na ommekomst van deze looptijd zal de eigendom van het stadion terugvallen naar de Gemeente (zonder dat de Gemeente een compensatie moet betalen voor eventuele restwaarde). Het opstalrecht wordt uitgegeven door de Gemeente aan erfpachter tegen een eenmalige betaling van EUR 4.900.000.
3.
Voor de financiering van de aankoop van het stadion (i.e. de opstallen), zal Willem II een lening aantrekken. Voor de leningconstructie bestaan een aantal varianten: Willem II kan de lening betrekken bij een private bank (OLB Bank), waarbij de Gemeente een garantie verstrekt voor ofwel 80% (Variant 1) ofwel 100% (Variant 2) van het leningbedrag. Willem II zou de lening ook kunnen betrekken bij de Gemeente (Variant 3).
4.
De Gemeente wenst advies omtrent de volgende vraag: •
5.
Wat zijn de staatssteunrechtelijke mogelijkheden voor en voorwaarden aan gemeentelijke betrokkenheid in de drie genoemde leningvarianten aan Willem II?
Hieronder gaan wij in op de staatssteunrechtelijke randvoorwaarden voor elk van de drie varianten
#22029293v1
18 mei 2022 258893.JHO.TBI-3 3 van 7
DATUM ONS KENMERK PAGINA
(paragraaf III voor wat betreft de garantiestellingen, en paragraaf IV voor wat betreft de leningverstrekking).1
III.
GARANTIESTELLING DOOR DE GEMEENTE (VARIANTEN 1 EN 2)
6.
Het EU-staatssteunrecht, meer bepaald de Mededeling Garanties van de Europese Commissie,2 vereist dat de omvang van een door de overheid te stellen garantie goed te meten is op het tijdstip van toekenning. Dit betekent dat de garantie met een welbepaalde financiële transactie verband moet houden, een vast maximumbedrag moet betreffen en in de tijd beperkt moet zijn.
7.
De garantie mag in beginsel niet meer dan 80% van de uitstaande lening dekken. Wanneer de omvang van de lening mettertijd afneemt (bijvoorbeeld omdat de terugbetaling van de lening begint), dient het gegarandeerde bedrag in evenredigheid af te nemen zodat de garantie op ieder tijdstip niet meer dan 80% van de uitstaande lening of financiële verplichting dekt.
8.
Afwijkingen van deze 80%-norm naar boven (100% overheidsgarantie) zijn niet meer in lijn met de letter van de Mededeling Garanties, en kunnen dus als zodanig geen gebruik maken van de ‘safe haven’ die deze Mededeling biedt. De marktconformiteit van deze constructies zal dan apart aangetoond moeten worden, in beginsel in een meldingsprocedure bij de Europese Commissie. Zij zijn niet op voorhand staatssteun-proof.
9.
Verliezen dienen evenredig en op dezelfde wijze door zowel de kredietgever als de garant te worden gedragen. Evenzo moeten netto-inkomsten (opbrengsten exclusief executiekosten) afkomstig van de vordering/uitwinning van de door de kredietnemer ter dekking van de schulden gestelde zekerheden de door de kredietgever en de garant gedragen verliezen evenredig doen dalen. First-loss-garanties, waarbij verliezen eerst aan de garant en pas daarna aan de kredietgever worden toegewezen, zijn staatssteunrechtelijk niet toegestaan.
10.
Voor de garantie dient een marktconforme prijs te worden betaald. De vraag wat een marktconforme prijs is, dient doorgaans beantwoord te worden aan de hand van de benchmark voor overeenkomstige garantiepremies die op de financiële markten is te vinden. Is op de financiële markten geen overeenkomstige benchmark te vinden voor het voorliggende project, dan dienen partijen een eigen (risico)beoordeling te maken. Ook voor deze beoordeling dient men zoveel mogelijk (vergelijkings)materiaal uit de markt te betrekken.
11.
Met het oog op het bepalen van een marktconforme garantievergoeding, worden de kenmerken van de garantie en van de onderliggende lening in aanmerking genomen. Daarbij gaat het onder meer om het volgende: •
Bedrag en looptijd van de lening- en garantietransacties;
1
Omwille van de beknoptheid van ons advies laten wij een nadere uitleg over de werking van het EU-staatssteunrecht achterwege in dit memorandum. Indien gewenst, kunnen wij deze apart aanleveren. 2 Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 (oud) van het EG-Verdrag, op staatssteun in de vorm van garanties, Pb. EU 2008, C 155/10.
#22029293v1
18 mei 2022 258893.JHO.TBI-3 4 van 7
DATUM ONS KENMERK PAGINA
•
De door de kredietnemer gestelde zekerheden en contra-garanties, en andere ervaring die een impact heeft op de beoordeling van het terugvorderingspercentage; De kans op wanbetaling door de kredietnemer als gevolg van zijn financiële positie; De sector waarin de kredietnemer actief is en zijn vooruitzichten; Alle overige (relevante) economische factoren
• • • 12.
In de Mededeling Garanties heeft de Europese Commissie een tabel opgenomen voor de waardering van individuele kmo-garanties. Partijen kúnnen gebruik maken van deze tabel,3 maar dat hoeft niet. De Mededeling Garanties laat ruimte om een marktconforme garantievergoeding te laten vaststellen door een bancair of financieel specialist buiten deze tabel om.
13.
Op basis van bovenstaande toelichting komen wij op de volgende inschatting voor Variant 1 en 2.
14.
Conclusie betreffende Variant 1 Variant 1 is gebonden aan de volgende voorwaarden: • • • •
De kredietnemer (Willem II) mag niet in financiële moeilijkheden verkeren; De garantie dient verband te houden met een welbepaalde financiële transactie, dient een vast maximum bedrag te betreffen en in de tijd beperkt te zijn; De garantie mag niet meer dan 80% van de uitstaande lening dekken; Voor de garantie dient een marktconforme prijs te worden betaald.
15.
Aan deze voorwaarden kan onzes inziens worden voldaan in dit dossier, waarbij uiteraard de hoogte van de garantievergoeding marktconform vastgesteld dient te zijn. Een voorafgaande melding bij de Europese Commissie is dan niet nodig.
16.
In de Mededeling Garanties heeft de Europese Commissie een tabel opgenomen voor de waardering van individuele kmo-garanties. Partijen kúnnen gebruik maken van deze tabel, maar dat hoeft niet. De Mededeling Garanties laat ruimte om een marktconforme garantievergoeding te laten vaststellen door een bancair of financieel specialist buiten deze tabel om (óók voor kmo’s).
17.
18.
Conclusie betreffende Variant 2 Variant 2 gaat uit van een 100%-garantie van de gemeente in plaats van 80%. Hiermee wijken de commerciële voorwaarden af van de criteria die de Europese Commissie heeft neergelegd in haar Mededeling Garanties. Deze variant is in beginsel dan ook alleen mogelijk na aanmelding bij en goedkeuring door de Europese Commissie. Hoewel het niet bij voorbaat onmogelijk is om goedkeuring te krijgen, denken wij dat de Europese Commissie deze variant kritisch zal bekijken. Dit hangt samen met het uitgangpunt van de Commissie dat 3
Nota bene dat de Mededeling Garanties bij genoemde tabel vermeldt: “Voor kmo's zonder kredietverleden of waarvan de rating niet op grond van een balansbenadering wordt bepaald, zoals bepaalde special-purpose-entiteiten of startende ondernemingen, wordt de safe harbour-premie op 3,8 % bepaald; deze premie kan nimmer lager zijn dan de premie die voor de moederonderneming of moederondernemingen zou gelden.” In geval van leningverstrekking aan een nieuw op te richten entiteit ‘Willem II Vastgoed BV’, zou dit verplichte minimumpercentage van toepassing kunnen zijn. Wij kunnen ons voorstellen dat in die situatie partijen zich niet per se op deze tabel wensen te verlaten.
#22029293v1
18 mei 2022 258893.JHO.TBI-3 5 van 7
DATUM ONS KENMERK PAGINA
de marktconformiteit van de garantiestelling zich niet alleen uitstrekt over de kredietnemer (Willem II), maar ook over de kredietgever (OLB Bank).4 19.
De 80-%-norm zorgt er in de ogen van de Commissie voor dat ook kredietgevers worden geprikkeld om het aan de krediettransactie verbonden risico behoorlijk te onderzoeken, af te dekken en tot een minimum te beperken. En, in het bijzonder, om de kredietwaardigheid van de kredietnemer naar behoren te toetsen. Het ontbreken van een prikkel om het risico van niet-terugbetaling van de lening tot een minimum te beperken, kan kredietgevers ertoe aanzetten leningen toe te staan met een bovennormaal zakelijk risico. Dat kan er toe leiden dat het aandeel garanties met een hoger risico in de portefeuille van de overheid (in casu de Gemeente) toeneemt.5
IV.
LENINGVERSTREKKING DOOR DE GEMEENTE (VARIANT 3)
20.
Een financieringsmogelijkheid die ook open staat voor partijen is dat de Gemeente zélf als leningverstrekker aan Willem II zal optreden. Het EU-staatssteunrecht staat hier niet bij voorbaat aan in de weg, zolang de leningsvoorwaarden maar marktconform zijn. De staatssteunregels beogen te goedkope kapitaalverschaffing door overheden aan ondernemingen te voorkomen, en leggen dus als het ware een bodem in de te vragen rente voor een lening.
21.
Bij de beantwoording van de vraag hoe hoog onder het EU-staatssteunrecht de rente dient te zijn die de Gemeente in rekening brengt voor de te verstrekken lening, zijn de volgende factoren van belang.
22.
Van groot belang is enerzijds de kredietwaardigheid van de lenende partij: hoe zwakker haar kredietwaardigheid, hoe hoger de Gemeente de rente dient vast te stellen.
23.
Ratings behoeven niet van een bepaald ratingbureau afkomstig te zijn — nationale ratingsystemen of door banken toegepaste ratingsystemen om wanbetalingspercentages weer te geven, kunnen eveneens worden gebruikt. Hoe dan ook zal beoordeeld moeten worden wat de debiteur-‘kwaliteit’ van Willem II is op het moment van beoordeling.
24.
Daarnaast zijn van groot belang de zekerheden (zoals hypotheek- en pandrechten) die de Gemeente ontvangt voor de door haar ter beschikking gestelde lening: hoe hoger en couranter de zekerheidstelling door de debiteur, hoe lager de rente kan uitvallen.
25.
Het is dus erg belangrijk dat de Gemeente zoveel mogelijk zekerheden verwerft voor het verstrekken van de lening, teneinde het verplichte minimum rentepercentage zo laag mogelijk te houden. Wat betreft zekerheden kan gedacht worden aan een hypotheekrecht op het stadion en aan pandrechten op de televisiegelden en op de transferinkomsten van spelers van Willem II. Als er nog andere zekerheidsstellingen mogelijk zijn ten gunste van de Gemeente, dan raden wij aan om die toe te passen 4
Zie ook de Mededeling van de Commissie betreffende het begrip „staatssteun” in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, Pb. 2016, C 262/1, randnr. 114: Om het bestaan van staatssteun uit te sluiten is mede van belang dat de kredietgever een deel van het risico draagt. 5 Zie Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 (oud) van het EG-Verdrag, op staatssteun in de vorm van garanties, p. 13.
#22029293v1
18 mei 2022 258893.JHO.TBI-3 6 van 7
DATUM ONS KENMERK PAGINA
c.q. uit te voeren. 26.
Om de risico’s verder te beperken kan de Gemeente bepaalde aanvullende convenanten sluiten met Willem II om de (groep)structuur te bewaken en grip te houden op de geldstromen c.q. uitgaven.
27.
Voorts zijn er nog andere factoren die van invloed kunnen zijn op de hoogte van het in rekening te brengen rentepercentage. Denk aan de looptijd van de lening6 en het moment van terbeschikkingstelling van de lening (al of niet gefaseerd); nadere aflossingsvoorwaarden; tussentijdse opeisbaarheid (bijvoorbeeld in geval van niet-nakoming van de verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst van geldlening); en de variabiliteit van de rente (hoe langer vast, hoe hoger op dit moment de rente).
28.
Op basis van bovenstaande indicatoren zal de Gemeente (c.q. een door haar aangestelde bancair of financieel specialist) het rentepercentage moeten bepalen dat zij voor de te verstrekken lening vraagt.
29.
De zogenaamde ‘Mededeling Referentiepercentages’7 van de Europese Commissie geeft criteria voor het bepalen van een marktconform rentepercentage. De Mededeling gaat uit van een basispercentage (doorgaans de eenjaars-IBOR die voor Nederland momenteel nog steeds licht negatief staat). Daarbovenop komt een opslag die afhankelijk is van de ratingcategorie van de debiteur en van de door de debiteur geboden zekerheidstellingen. Deze opslag wordt bepaald aan de hand van een in de Mededeling opgenomen tabel, waarin beide waarderingsonderdelen elk op een as zijn weergegeven
30.
De in de Mededeling Referentiepercentages neergelegde rentepercentages vormen slechts een benaderende maatstaf.8 Wij achten het dus mogelijk om een marktconforme rentevergoeding te laten vaststellen door een bancair of financieel specialist buiten de (specifieke voorwaarden van de) Mededeling om.9
31.
Op basis van bovenstaande toelichting komen wij op de volgende inschatting voor Variant 3.
32.
Conclusie betreffende Variant 3 Variant 3 is mogelijk indien de gemeente een marktconforme rente van Willem II vraagt voor de door de gemeente te verstrekken lening. Voor de vaststelling van de hoogte van een marktconform rentepercentage 6
Indien het rentepercentage van een lening voor lange tijd wordt vastgezet, heeft dit een verhogende invloed op het rentepercentage dat moet worden betaald. 7 Mededeling van de Commissie over de herziening van de methode waarmee de referentie- en disconteringspercentages worden vastgesteld, Pb. EU 2008, C 14/6. 8 Zie de Mededeling van de Commissie betreffende het begrip „staatssteun” in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, Pb. 2016, C 262/1, randnr. 113. 9 Nota bene dat de Mededeling Referentiepercentages vermeldt: “In het geval van leningnemers zonder kredietverleden of waarvan de rating op grond van een analyse van de balans wordt bepaald, zoals bepaalde special-purpose-entiteiten of startende ondernemingen, dient het basispercentage te worden vermeerderd met ten minste 400 basispunten (afhankelijk van de beschikbare zakelijke zekerheden); de opslag kan nooit lager zijn dan die welke op de moederonderneming van toepassing zou zijn.” In geval van leningverstrekking aan een nieuw op te richten entiteit ‘Willem II Vastgoed BV’, zou deze verplichte minimumopslag van toepassing kunnen zijn. Wij kunnen ons voorstellen dat in die situatie partijen zich niet per se op de Mededeling Referentiepercentages wensen te verlaten, althans niet op dit onderdeel.
#22029293v1
DATUM ONS KENMERK PAGINA
18 mei 2022 258893.JHO.TBI-3 7 van 7
kan de Mededeling Referentiepercentages handvaten bieden. De Mededeling gaat uit van een basispercentage (doorgaans de eenjaars-IBOR die voor Nederland momenteel nog steeds licht negatief staat) met een opslag afhankelijk van de ratingcategorie van de debiteur en de door de debiteur geboden zekerheidstellingen. 33.
De in de Mededeling Referentiepercentages neergelegde rentecriteria vormen slechts een benaderende maatstaf. Wij achten het dus mogelijk om een marktconforme rentevergoeding te laten vaststellen door een bancair of financieel specialist buiten de (specifieke voorwaarden van de) Mededeling Referentiepercentages om.
34.
In geval partijen zich houden aan de uitgangspunten in de Mededeling Referentiepercentages en/of anderszins objectief de marktconformiteit van de gekozen leningsvoorwaarden (inclusief het toepasselijke rentepercentage) aantonen, is een voorafgaande melding bij de Europese Commissie niet nodig.
*** AKD
AKD verleent juridische diensten via drie entiteiten; AKD N.V. in Nederland, AKD BV in België en AKD Luxembourg S.à r.l. in Luxemburg. AKD BV is de entiteit waarmee u contracteert. Deze entiteit is gevestigd te Brussel, met statutaire zetel aan de Koloniënstraat 56, bus 3, 1000 Brussel en is ingeschreven bij de Kruispuntbank van Ondernemingen onder nummer 0463349796. Het BTW nummer van AKD BV is BE 0463.349.796. Alle diensten en (andere) werkzaamheden worden verricht uit hoofde van een overeenkomst van opdracht met AKD BV Op de overeenkomst zijn, onder uitsluiting van enige andere algemene voorwaarden, de Algemene Voorwaarden van toepassing waarin onder meer een beperking van de aansprakelijkheid is opgenomen. Iedere aansprakelijkheid is beperkt tot het bedrag dat in het desbetreffende geval onder de beroepsaansprakelijkheidsverzekering wordt uitbetaald met inbegrip van het bedrag van het eigen risico. Op verzoek worden de algemene voorwaarden kosteloos toegezonden. Zij kunnen ook worden geraadpleegd op www.akd.eu.
#22029293v1