Bijlage 6. Advies SAOZ

dat

niet

aan

randvoorwaarden

de

zal

in

de

kunnen

afwijkingsbevoegdheid

opgenomen

worden

die

voldaan.

In

beleidsmatige

gevallen

wordt

de

afwijkingsbevoegdheid “zinledig” en bestaat het risico dat de rechter zal oordelen dat van de eigenaar niet gevergd kon worden dat hij eerst om afwijking vroeg. In de enige planschade-uitspraak op dit punt (ABRvS 29 september 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2166, gemeente Someren) oordeelde de Afdeling dat het vragen van een afwijking voor de appellant “niet onredelijk belastend” was. Dat houdt “de deur open” voor gevallen waarin dit wèl aan de orde is. Toepassing van een afwijkingsbevoegdheid veronderstelt voorts een ter zake opgesteld beleidskader, dit ter voorkoming van “willekeur”. Naast een behoorlijk “filter” op het aantal potentiële planschadeclaims (in de gevallen dat van de afwijkingsbevoegdheid c.q. vergunningsbevoegdheid gebruik wordt gemaakt ontstaat geen recht op planschadevergoeding) wordt het indieningsmoment van een potentiële aanvraag in tijd verschoven: de betrokkene zal eerst om toepassing van de afwijkingsbevoegdheid moeten verzoeken vooraleer hij, na afwijzing daarvan, een aanvraag om tegemoetkoming in planschade kan indienen.

20220813 beleidsadvies planschade bestemmingsregeling verblijfsrecreatieve terreinen en B&B

30 van 36

In het onderhavige geval speelt als complicerende factor dat de toepassing van de afwijkingsbevoegdheid in tijd beperkt is tot 3 jaar na het als ontwerp ter inzage leggen van het ontwerp van het parapluplan. Afhankelijk van de dag waarop het parapluplan onherroepelijk wordt zal de termijn voor het kunnen benutten van de afwijkingsbevoegdheid relatief kort kunnen zijn, in elk geval duidelijk korter dan de 5 jaar na welke eventuele planschade-aanspraken op basis van het parapluplan “verjaren”. Op dit punt heeft zich nog geen jurisprudentie gevormd. Wij menen opdrachtgever te moeten wijzen op het reële risico, dat met name na het verstrijken van de “3 jaarstermijn” zoals opgenomen in de afwijkingsbevoegdheid alsnog een “directe entree” tot een planschadeprocedure ontstaat, simpelweg omdat de afwijkingsbevoegdheid dan is “uitgewerkt”. Daardoor zal voor die gevallen de afwijkingsbevoegdheid mogelijk geen beperkende werking op planschaderisico blijken te hebben (en zal indien mogelijk alleen het leerstuk van de “passieve risicoaanvaarding” of het leerstuk van de “compensatie in natura” uitkomst moeten bieden). De bedoeling van de termijn van drie jaar, zijnde het alsnog kunnen faciliteren van initiatieven en het daarmee op deze wijze voorkomen van planschade, wordt daarmee mogelijk niet gehaald en wellicht wordt zelfs het tegendeel bereikt.

Ten aanzien van de regeling van de Bed & Breakfasts is niet voorzien in een afwijkingsbevoegdheid, zodat met de huidige redactie van de ontwerp-planregels dit instrument niet kan worden ingezet. Zelfs al wordt voorzien in een afwijkingsbevoegdheid voor “grotere” Bed & Breakfasts, dan zal dit geen soelaas bieden voor de gevolgen van het onder (tijdelijk) overgangsrecht zetten van bestaande “grote” Bed & Breakfasts. De voor- en nadelen van dit “anker” c.q. instrument (“afwijkingsbevoegdheid in parapluherziening”) laten zich als volgt omschrijven. Voordelen: •

een afwijkingsbevoegdheid voorkomt (vooralsnog) dat ogenblikkelijk een aanspraak op planschadevergoeding ontstaat. Dat risico wordt in de tijd verschoven naar het moment van de vergunningaanvraag;

•

de

gemeente

kan

per

individueel

geval

(lees:

per

aangevraagde

afwijkingsvergunning) afwegen of zij in dat geval het risico op vergoedbare planschade wil lopen. Deze beslissing kan mede worden gebaseerd op een kwantitatieve inschatting van het planschaderisico in het voorliggende geval.

20220813 beleidsadvies planschade bestemmingsregeling verblijfsrecreatieve terreinen en B&B

31 van 36

Nadelen: • het

alsnog met

afwijking faciliteren van aanwendingsmogelijkheden kan

beleidsmatig gezien op gespannen staan met het doel van de nieuwe planologische regeling en/of het door de gemeente gevoerde beleid; •

extra bestuurlijke lasten door het moeten behandelen van aanvragen om een afwijkingsvergunning, met inbegrip van daarop betrekking hebbende bezwaar- en beroepsprocedures;

•

een reëel risico op een beperkte of zelfs afwezige “filterwerking” door de “tijdelijkheid” van de afwijkingsbevoegdheid zoals deze in de ontwerp-planregels is opgenomen;

•

het instrument kan niet worden ingezet voor het voorkomen van nadeel bij bestaande “grote” Bed & Breakfasts.

Gelet op de voordelen van het instrument achten wij dit een op zichzelf beschouwd geschikt instrument ter beperking van planschaderisico, dat door opdrachtgever ook al is ingezet, zij het dat wij een reëel risico aanwezig achten dat de reikwijdte en de “tijdelijkheid” van de afwijkingsbevoegdheid een duidelijk nadelige invloed op de werking ervan zal hebben.

20220813 beleidsadvies planschade bestemmingsregeling verblijfsrecreatieve terreinen en B&B

32 van 36

11

ANKER 3: REPARATIE IN NATURA

Het planschaderecht biedt mogelijkheden om planschade op een andere wijze dan in geld te vergoeden, bijvoorbeeld door “reparatie” van de oude bestemmingen. Artikel 6.1.3.4 Bro geeft bestuursorganen de mogelijkheid om de schadebeoordelingscommissie hierover te laten adviseren. Het komt regelmatig voor dat aanvragers aangeven alleen te opteren voor een vergoeding in geld, doch dit is blijkens toepasselijke jurisprudentie (ABRvS 27 april 2005, Raalte) niet maatgevend aangezien dit aan de gelijkwaardigheid van het geboden alternatief niet afdoet, aldus de ABRvS in de aangehaalde uitspraak “Raalte”. Een instructieve uitspraak op dit terrein is de uitspraak ABRvS 16 juli 2014, Waalwijk, zaaknummer 201309494/1/A2. In deze uitspraak accordeert de ABRvS compensatie in natura, mede omdat de gemeente in het planschadebesluit op had genomen dat als “reparatie” niet mogelijk bleek, alsnog een vergoeding in geld zou volgen. Compensatie “in natura” kan op twee manieren: 1. “Reparatie” van het bestemmingsplan Door het vaststellen van een nieuw bestemmingsplan kan aan de betrokken gronden de wegbestemde aanwendingsmogelijkheden worden “teruggegeven”.

Dit is echter, zeker als het om meerdere gevallen gaat, een omslachtige en tijdrovende werkwijze die bovendien als extra risico met zich brengt dat in de betreffende planschadebesluiten een “uiterste termijn van reparatie” opgenomen moet worden, die lastig in te schatten is. Bovendien zal het ter inzage leggen van een ontwerpbestemmingsplan na de inwerkingtreding van de Omgevingswet (thans voorzien op 1 januari 2024) niet meer tot de mogelijkheden behoren. 2. Toezeggen van een omgevingsvergunning met “buitenplanse afwijking” Een alternatieve manier van “compenseren in natura” is het onder bepaalde randvoorwaarden geven van de gelegenheid aan de eigenaar om een omgevingsaanvraag in te dienen ter benutting van de teloor gegane aanwendingsmogelijkheden. In dat geval hoeft namelijk geen “uiterste datum van reparatie” genoemd te worden omdat het initiatief dan weer bij de eigenaar ligt. De Afdeling heeft deze methodiek principieel akkoord bevonden in de uitspraak ABRVS 29 januari 2020 inzake Oegstgeest. Deze methode is minder bewerkelijk dan het vaststellen van een nieuw bestemmingsplan, maar heeft wel als nadeel dat in beginsel een verplichting tot betaling in geld kan blijven bestaan, namelijk in de

gevallen

dat

de

aanvrager

maar

voor

een

deel

van

de

wegbestemde

20220813 beleidsadvies planschade bestemmingsregeling verblijfsrecreatieve terreinen en B&B

33 van 36

aanwendingsmogelijkheden om een omgevingsvergunning vraagt. Dat volgt uit de uitspraak ABRvS 28 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1656, gemeente Bergen NH, waarin de Afdeling overweegt: “De Afdeling merkt hierbij op dat ingeval [verzoeker] een aanvraag doet voor een vergunning waarmee een geringere waarde wordt gecompenseerd dan de vastgestelde tegemoetkoming van € 318.500,00 en deze vergunning ook wordt verleend, hem alsnog een tegemoetkoming in geld toekomt ter hoogte van het verschil tussen de vastgestelde tegemoetkoming en de waarde die door de verleende vergunning wordt gecompenseerd.” In het onderhavige geval lijkt ons, gelet op de aard van de te verlenen omgevingsvergunning (bouw van additionele zomerhuizen of familiehuizen, dan wel de realisering van een “grote” Bed & Breakfast)) het risico op een slechts gedeeltelijke reparatie reëel aanwezig. Een belangrijk voordeel van het “compenseren in natura” door middel van het toezeggen van een “buitenplanse afwijkingsvergunning” is dat dit instrument, anders dan reparatie van het bestemmingsplan, ook na de inwerkingtreding van de Omgevingswet nog kan worden ingezet.

Het

zal

dan

gaan

om

het

toezeggen

van

medewerking

aan

een

omgevingsvergunning voor een “buitenplanse omgevingsplanactiviteit”.

Voor het kunnen compenseren van planschade in natura bestaat echter een belangrijke “valkuil”. Het “repareren in natura” is namelijk alleen mogelijk indien ten tijde van het nemen van het planschadebesluit de aanvrager nog eigenaar is van de getroffen onroerende zaak. Indien het getroffen object is verkocht en geleverd aan derden, dan heeft “compensatie in natura” geen zin meer, omdat daarmee de nieuwe eigenaar het voordeel toevalt, niet de oude eigenaar (die de schade heeft geleden). Voor een aansprekend voorbeeld uit de jurisprudentie

is

te

wijzen

op

de

uitspraak

ABRvS

19

januari

2011,

ECLI:NL:RVS:2011:BP1324, Coevorden. Deze lijn is recentelijk meermaals door de Afdeling

bevestigd,

bijvoorbeeld

in

de

uitspraak

ABRvS

3

maart

2021,

ECLI:NL:RVS:2021:436, Sittard-Geleen.

Gelet op voorgaande overwegingen laten de voor- en nadelen van dit “anker” c.q. instrument zich als volgt duiden:

20220813 beleidsadvies planschade bestemmingsregeling verblijfsrecreatieve terreinen en B&B

34 van 36

Voordelen: •

Compensatie in natura kan het moeten vergoeden van (forse) schadevergoedingen in geld voorkomen;

•

De gemeente kan, in plaats van het schade-aspect aan “de voorkant” te regelen, afwachten of er überhaupt planschadeclaims binnenkomen;

•

Het gebruik van dit instrument door het toezeggen van een “afwijkingsvergunning” is ook na inwerkingtreding van de Omgevingswet nog mogelijk.

Nadelen: •

Het alsnog faciliteren van de oude aanwendingsmogelijkheden is, zeker indien inmiddels een afwijkingsvergunning is geweigerd, strijdig met het te voeren ruimtelijke beleid en toepassing van het instrument kan daarmee tevens leiden tot een precedentwerking;

•

Na de inwerkingtreding van de Omgevingswet kan geen “reparatieplan” meer in procedure worden gebracht, hetgeen de bruikbaarheid van dit instrument beperkt tot het verlenen van wat momenteel een “buitenplanse afwijkingsvergunning” wordt genoemd (onder de Omgevingswet: omgevingsvergunning voor een buitenplanse omgevingsplanactiviteit), waarbij een risico op slechts gedeeltelijke compensatie in natura bestaat;

•

De mogelijkheid tot het compenseren in natura is alleen toepasbaar indien de eigendomsverhoudingen niet gewijzigd zijn, hetgeen de gemeente niet in de hand heeft.

Gelet op de nadelen en de nog beperkte beschikbaarheid van het instrument achten wij dit op zich een bruikbaar, maar niet het meest “voor de hand liggende” instrument ter beperking van planschaderisico en zeker niet het “enige” instrument.

20220813 beleidsadvies planschade bestemmingsregeling verblijfsrecreatieve terreinen en B&B

35 van 36

12

CONCLUSIES

Op basis van voorgaande overwegingen trekken wij de volgende conclusies:

1. Het wegbestemmen van onbenutte bouwmogelijkheden voor de realisering van nieuwe zomerhuizen en/of familiehuizen en het realiseren van “grote” Bed & Breakfasts leidt in beginsel tot planschaderisico in de sfeer van “waardevermindering”. Voor het vergoeden van inkomensschade in de zin van “gederfde inkomsten uit een niet aangevangen exploitatie” biedt het planschaderecht geen ruimte; 2. Van planschaderisico is alleen sprake indien het betrokken object “in de hoogste waarde wordt aangetast”. Wij kwalificeren wij het planschaderisico als “reëel en in potentie substantieel”; 3. Daar waar de eigendom van de objecten is verkregen vóór het ontstaan van de huidige mogelijkheden tot het “bij recht” bouwen van nieuwe zomerhuizen en/of familiehuizen zal sprake zijn van het “vervallen van tijdelijk voordeel”, hetgeen een belemmering is voor een tegemoetkoming in planschade; 4. Voor het beheersen van planschaderisico’s staan gemeenten instrumenten ter beschikking, zijnde: het leerstuk van de “actieve en passieve risicoaanvaarding”, het “kanaliseren van planschaderisico” en het “compenseren in natura”. Elk van de instrumenten heeft zijn eigen toepassingsbereik, voordelen en nadelen; 5.

Ten aanzien van bestaande “grote” Bed & Breakfasts leidt de tijdelijkheid van het gebruiksovergangsrecht tot een reëel en substantieel planschaderisico dat nagenoeg niet is te ondervangen met de genoemde instrumenten (behoudens misschien compensatie in natura); 6. Het leerstuk van het normaal maatschappelijk risico is in beginsel van toepassing op “directe planschade”, maar hiervan mogen bij de beperking van planschaderisico “geen wonderen worden verwacht”. Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken,

mr. drs. C.M.L. van der Lee KRMT Commercieel directeur.

20220813 beleidsadvies planschade bestemmingsregeling verblijfsrecreatieve terreinen en B&B

36 van 36