Bijlage 2 - Legal opinion Rotshuizen Geense advocaten mei 2024 (geanonimiseerd)

Rotshuizen Geense ADVOCATEN

Postbus 222 8901 BA Leeuwarden Agora 2

Legal opinion

8934 CJ Leeuwarden T 058 21 22 444

Aan

:

Van

:

Gemeente Súdwest-Fryslân

F 058 2133 666 info@rgadvocaten,nl www.rgadvocaten nl

Datum :

23 mei 2024

Betreft

Toelichting governance gemeentelijk energiebedrijf (240178)

Inleiding Aan mij is de vraag gesteld of ik in kan gaan op de rol en invloed van de gemeenteraad na de oprichting van een gemeentelijk energiebedrijf. Die vraag is uit te splitsen in een aantal vragen die enerzijds zien op het vennootschapsrechtelijke deel, en anderzijds zien op specifieke taken en bevoegdheden die voortvloeien uit de Wet collectieve Warmte (Wcw). In het hiernavolgende zal ik een algemene inleiding geven over de besloten vennootschap, waarna ik iets uitgebreider stil sta bij de rol van de aandeelhoudersvergadering in het algemeen, en de rol zoals die in de voorgestelde statuten is opgenomen. Daarna zal ik ingaan op de specifieke taken en bevoegdheden uit de Wcw. De vragen uit de Memo energiebedrijf d.d. 25 april 2024 zijn tot slot in deze notitie gekopieerd en beantwoord. Algemene inleiding besloten vennootschap De besloten vennootschap is een rechtspersoon die zelfstandig deelneemt aan het rechtsverkeer. De besloten vennootschap wordt opgericht bij notariële akte, waarna zij wordt ingeschreven in de registers van de Kamer van Koophandel. Een besloten vennootschap is zelfstandig drager van rechten en verplichtingen. Zij kan eigendommen hebben en vervreemden, ze kan overeenkomsten sluiten enzovoorts. In de statuten wordt omschreven met welk doel de besloten vennootschap is opgericht.

In beginsel mag een besloten vennootschap geen activiteiten ontplooien die niet met dat doel verband houden. Een besloten vennootschap heeft, zoals hiervoor gezegd, aandeelhouders. Dit zijn de eigenaren van de besloten vennootschap. Bij de oprichting worden door de besloten vennootschap aandelen uitgegeven, waarbij de waarde van de aandelen wordt bepaald. De aandeelhouder die een aandeel neemt, kan nooit worden gehouden om

Rotshuizen Ceensç ADVOCATEN

meer bij te dragen dan de vastgestelde waarde van het aandeel. Een aandeelhouder is dus niet aansprakelijk voor de schulden van de vennootschap en kan slechts gehouden worden om de waarde van het aandeel aan de vennootschap te voldoen, voor zover dat nog niet gebeurd is. Overigens kunnen ook na oprichting (aanvullende) aandelen worden uitgegeven, ook dan geldt dat degene die de aandelen verkrijgt nooit meer hoeft bij te dragen dan de vastgestelde waarde. Een besloten vennootschap heeft een bestuur dat belast is met het besturen van de vennootschap en zich daarbij heeft te houden aan de beperkingen die het doel daaraan stelt. Het bestuur is een zelfstandig orgaan van een besloten vennootschap en is, net als de aandeelhoudersvergadering niet aansprakelijk voor de schulden van de vennootschap. Daarop zijn enkele uitzonderingen mogelijk die ik verderop in deze memo zal bespreken. Daarnaast is het mogelijk dat bij een besloten vennootschap een raad van commissarissen wordt opgericht. Als dat het geval is dan ondersteunt de raad van commissarissen het bestuur en houdt toezicht op het bestuur. Het is mogelijk dat, voordat het bestuur over kan gaan tot bepaalde besluitvorming, het bestuur die besluiten ter goedkeuring of instemming aan de raad van commissarissen moet voorleggen.

In het onderhavige geval is ervoor gekozen, vanwege de beperkte omvang, zowel in fte’s als in financiële zin, in ieder geval bij de start van het gemeentelijk energiebedrijf, geen raad van commissarissen in te stellen. Dat is een goed te beargumenteren besluit en als de noodzaak ontstaat, kan ook later nog een raad van commissarissen worden ingesteld. De algemene vergadering van aandeelhouders De aandeelhouders zijn eigenaar van de besloten vennootschap. Gezamenlijk zijn zij een orgaan van de vennootschap; de algemene vergadering van aandeelhouders (ook: de AvA). De aandeelhouders zijn dan wel de eigenaar van het vennootschap, dat betekent niet dat de AvA te allen tijde alle informatie van het bestuur kan opvragen en dat het bestuur die moet verstrekken. Een besloten vennootschap is immers een zelfstandige rechtspersoon, die bestuurd moet worden. Dat bestuur ligt primair bij het bestuur. De AvA, kan wel, mede in het kader van de door haar te houden vergaderingen, informatie opvragen bij het bestuur, zeker daar waar het zaken betreffen die van invloed zijn op de jaarrekening, die door de AvA moet worden vastgesteld.

2 van 8

Rotshuizen Ceensç ADVOCATEN

In de praktijk is te zien dat, zeker bij een goede verstandhouding tussen bestuur en algemene vergadering, het bestuur geen belemmeringen ziet in het verstrekken van informatie lopende een boekjaar, ook al bestaat daar niet een actieve verplichting toe bij het bestuur. Het voorgaande betekent echter zeker niet dat een algemene vergadering van aandeelhouders buiten spel staat tot het moment dat er weer een jaarrekening goedgekeurd moet worden. In de statuten van het Gemeentelijk Energiebedrijf zoals die thans voorliggen, is een fors aantal besluiten opgenomen, waarvoor vooraf goedkeuring moet worden verleend door de algemene vergadering van aandeelhouders. Dit zijn over het algemeen besluiten die een belangrijke impact kunnen hebben op het functioneren van de vennootschap, zoals het verkrijgen, vervreemden en bezwaren van onroerende zaken, het aangaan van duurzame samenwerkingen, die van ingrijpende betekenis kunnen zijn voor de vennootschap, de oprichting van (dochter)vennootschappen, bij het uitoefenen van stemrecht op aandelen die de vennootschap heeft en enkele besluiten die zien op het aannemen van personeel. Daarnaast dient de directie jaarlijks een jaarwerkplan op te stellen. Dat werkplan bevat de omschrijving van de beoogde operationele en investeringsactiviteiten, als mede een exploitatie- en liquiditeitsbegroting voor de betreffende periode.

Besluiten die de voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering behoeven, die al zijn opgenomen in het werkplan, hoeven niet alsnog voorafgaande goedkeuring. Met deze bepaling heeft de algemene vergadering een belangrijke stem in de activiteiten van de vennootschap. De directie dient een werkplan op te stellen, waaraan de aandeelhoudersvergadering haar goedkeuring dient te verlenen. Aangezien dat werkplan ook het financiële kader moet bevatten waarbinnen de vennootschap zich zal gaan bewegen, moet ook de tarifering voor de burgers daar onderdeel van zijn. Het bestuur In de statuten zoals die voorliggen wordt het bestuur “de directie” genoemd. Het bestuur is belast met het besturen van de vennootschap en vertegenwoordigt de vennootschap ook. Het bestuur heeft zich daarbij te houden aan de beperkingen van de statuten en de wet. Het bestuur wordt benoemd door de algemene vergadering, die ook salaris en verdere arbeidsvoorwaarden vaststelt. De algemene vergadering besluit ook over het ontslag en schorsing van directeuren.

3 van 8

Rotshuizen Ceensç ADVOCATEN

Als een bestuur zich, bij het besturen van een vennootschap, niet houdt aan de beperkingen die wet en statuten stellen, dan houdt dat een onbehoorlijke taakvervulling in. Die beperkingen in de statuten zijn algemeen, zoals de doelstelling, en specifiek, zoals het werkplan en de voorafgaand ter goedkeuring voor te leggen besluiten. Als het bestuur zijn taak onbehoorlijk vervult dan kan dat een reden zijn voor de algemene vergadering om dat bestuurslid te schorsen en/of te ontslaan. De algemene vergadering heeft dus niet alleen een invloed vooraf door middel van het vaststellen van het werkplan en de goedkeuring van bepaalde besluiten, maar heeft ook een sanctiemogelijkheid als het bestuur zich niet houdt aan wet, statuten en besluiten van de AvA. In geval van onbehoorlijke taakvervulling zou er ook sprake kunnen zijn van bestuurdersaansprakelijkheid, op grond waarvan het bestuur aansprakelijk gehouden kan worden voor de gevolgen van de onbehoorlijke taakvervulling. Van dergelijke persoonlijke aansprakelijkheid is echter niet snel sprake. De gemeente als aandeelhouder Het nemen van aandelen in een opgerichte besloten vennootschap en het uitoefenen van de rechten die aan de aandelen verbonden zijn, zijn privaatrechtelijke handelingen. Daarbij wordt de gemeente vertegenwoordigd door de burgemeester.

Het is dan het college dat bepaalt hoe het stemrecht (en eventuele andere rechten) worden uitgeoefend. Het college kan de gemeenteraad voorafgaand om wensen en bedenkingen vragen, wanneer de raad dat wil, of wanneer de stem ingrijpende gevolgen heeft. Dat volgt uit artikel 169 Gemeentewet. De Wet collectieve Warmte In de Wcw wordt een taak bij het college neergelegd voor het vaststellen van een warmtekavel, waarna het college op aanvraag voor minimaal 20 jaren een warmtebedrijf kan aanwijzen voor dat warmtekavel. De gemeenteraad heeft op grond van de Wet dualisering gemeentebestuur een controlerende taak op het bestuur en beleid van het college. Daarbij maakt het geen verschil of het college voor het uitvoeren van beleid en voor het besturen gebruik maakt van publiekrechtelijke mogelijkheden of privaatrechtelijke opties gebruikt.

4 van 8

Rotshuizen Ceensç ADVOCATEN

Onderzoeksvraag Hoofdvraag: "

Welke rol en invloed heeft de gemeenteraad na oprichting van het gemeentelijk Energiebedrijf?

Sub vraagstukken: ^

Wat zijn de verantwoordelijkheden en controlerende taken (governance) van de gemeenteraad na oprichting van het gemeentelijk energiebedrijf?

Antwoord: Verantwoordelijkheid: Het energiebedrijf stelt de gemeente in staat om vorm te geven aan de ontwikkeling en realisatie van warmtetransitie en hiermee betrouwbare en betaalbare warmte voor onze inwoners te realiseren. Geadviseerd wordt om een aparte BV voor het energiebedrijf op te richten zodat risico’s van de projecten de gemeentelijke begroting niet beïnvloeden, er juridische samenwerking met andere partijen mogelijk is en een warmte leveringsvergunning verstrekt kan worden die eventueel over gemeente grenzen heengaat. Wanneer in plaats van een energiebedrijf, een projectorganisatie binnen de gemeente wordt opgezet, vallen de financiële risico’s van de warmtekavels binnen de gemeentelijke begroting, kan er geen juridische samenwerking op specifieke onderdelen aangegaan worden en is de warmte leveringsvergunning begrensd tot de gemeente. Controlerende taak: In de wet is geregeld dat het college met behulp van de informatie uit de Transitievisie Warmte en op basis van het participatieproces, dus samen met de inwoners, een warmtekavel vast stelt. Een warmtekavel is een aaneengesloten gebied waar een warmtenet wordt aangesloten. In het voorstel wordt het ontwerp van een warmtekavel voorgelegd aan de raad. De gemeente is verplicht het besluit tot vaststelling van een warmtekavel naar Gedeputeerde Staten van de provincie (hierna: GS) toe te sturen.

Vervolgens toetsen GS of de omvang van het warmtekavel voldoet aan het toetsingskader zoals is opgenomen in de Warmtewet 2.0. GS kunnen de gemeente de opdracht geven de omvang van het warmtekavel te wijzigen. De raad kan door de kavelbepaling invloed uitoefenen op welke partij onder welke voorwaarden warmte gaat leveren. Voorwaarden kunnen bijvoorbeeld zijn dat het

5 van 8

Rotshuizen Ceensç ADVOCATEN

energiebedrijf oplossingen moet bieden voor meer dan alleen de winstgevende gebieden, zij moeten dan dus kijken naar slimme combinaties voor een grotere doelgroep. Ook kan een voorwaarde zijn de wijze van tarief opbouw. In de wet is geregeld dat de raad besluit over wijkuitvoeringsplannen. In het voorstel over het energiebedrijf is daaraan toegevoegd dat een wijkuitvoeringsplan voorzien is van een sluitende businesscase, een financieringsvoorstel en een gedegen risico analyse. De raad kan door besluitvorming over de wijkuitvoeringsplannen, invloed uitoefenen over welke projecten doorgang moeten vinden. De raad heeft hierbij voor ieder project invloed op de ruimtelijke inpassing, ze kan een oordeel vellen over de gedegenheid van de businesscase en de risicoanalyse en wel of niet akkoord gaan met de voorgestelde financiering van het project. De raad houdt grip op het energiebedrijf via de aandeelhoudersvergadering. In de statuten wordt geregeld over welke onderwerpen de aandeelhoudersvergadering moet beslissen, dit zijn onder meer: het jaarplan van de BV, de begroting en jaarrekening en besluiten van wezenlijke impact of financiële omvang.

^

Hoe worden financiële risico’s beperkt met de opgezette structuur? Hoe verhoudt zich dit met de integrale verantwoordelijkheid zoals voorgesteld in de WcW (Wet collectieve warmte)?

Antwoord: Een besloten vennootschap heeft een eigen vermogen en een aandeelhouder is slechts gehouden bij te dragen tot het ingelegde kapitaal (de koopprijs van de aandelen). Door een besloten vennootschap op te richten, blijven de financiële risico’s buiten de gemeentelijke begroting. Dit is mogelijk slechts anders als de gemeente besluit om borg te staan voor verplichtingen van de besloten vennootschap. In dat geval heeft de Raad echter zeggenschap. Een onderdeel van de Wcw is de leveringszekerheid. Een warmtebedrijf heeft de integrale verantwoordelijkheid voor de collectieve warmtevoorziening binnen een warmtekavel. Of en hoe het warmtebedrijf aan deze verantwoordelijkheid invulling geeft, wordt mede getoetst door de ACM. Het warmtebedrijf moet ondermeer een investeringsplan opstellen en laten toetsen en een leveringszekerheidsrapportage indienen. De ACM heeft de mogelijkheid om, als de leveringszekerheid in gevaar komt, een noodwarmtebedrijf aan te wijzen.

6 van 8

Rotshuizen Ceensç ADVOCATEN

Mocht het voorkomen dat het gemeentelijk warmtebedrijf niet die leveringszekerheid kan bieden die noodzakelijk is, dan kunnen de aandeelhouders ingrijpen, maar ook de ACM. Als dat tot gevolg heeft dat het warmtebedrijf niet aan haar verplichtingen kan voldoen, dan raakt dat de aandeelhouders in beginsel niet. Dit kan anders zijn als er bijvoorbeeld borgstellingen of leningen zijn verstrekt. En dat behoeft goedkeuring van de gemeenteraad.

^

Wat zijn de specifieke taken en bevoegdheden van de gemeenteraad tijdens de oprichtingsfase van het energiebedrijf, met inbegrip van het opzetten van de bvstructuur met de holding en een ontwikkel bv? o Welke invloed heeft de gemeenteraad op de prijsstelling/ tarifering van de warmtenetten? o Behoudt de Gemeenteraad haar rol bij het vaststellen van de transitievisie warmte, warmteplannen en wijkuitvoeringsplannen?

Antwoord: In de antwoorden hiervoor is ingegaan op het wettelijk kader, de rol van het college en daarmee de rol van de gemeenteraad. De Wcw schrijft niet het gebruik van een bepaalde rechtspersoon voor. De gemeenteraad behoudt derhalve de controlerende rol die ze had en heeft.

•

Wat zijn de taken en bevoegdheden van de gemeenteraad wanneer het energiebedrijf volledig operationeel is met alle bijbehorende bv's (bron, infra en levering)? o Wie is verantwoordelijk voor het toezicht op het energiebedrijf en de onderliggende BV's? o Welke mogelijke risico's ontstaan er bij falend toezicht? o Hoe en wanneer kan de raad bijsturen?

Antwoord: In de Wcw worden de gemeentelijke taken en bevoegdheden bij het college gelegd. Het college stelt de warmtekavel vast en wijst het warmtebedrijf aan. De gemeenteraad heeft haar controlerende taak. In het voorstel voor het oprichten van een gemeentelijk energiebedrijf is de betrokkenheid van de gemeenteraad verder uitgwerkt doordat de gemeenteraad invloed kan uitoefenen op de kavelbepaling en de voorwaarden waaronder energie geleverd gaat worden. Ook in de wijkuitvoeringsplannen komt de rol van de gemeenteraad terug.

7 van 8

Rotshuizen Ceensç ADVOCATEN

Het gemeentelijk energiebedrijf is een zelfstandige entiteit. De gemeente is aandeelhouder, waarmee het bestuur verantwoording dient af te leggen aan de gemeente. Daarmee houdt de gemeente, vertegenwoordigd door het college, toezicht. Dit moet overigens niet vergeleken worden met toezicht door een raad van commissarissen of een raad van toezicht. Die organen houden actiever toezicht dan een aandeelhoudersvergadering. In de wet en de rechtspraak zijn er legio voorbeelden van aansprakelijkheid van bestuurders die de belangen van de vennootschap (en haar schuldeisers) onvoldoende hebben behartigd. Er zijn ook legio voorbeelden waarbij in dat geval tekortschietende toezichthouders verantwoordelijk werden geacht. Maar dat betrof altijd een raad van commissarissen of van toezicht en niet een aandeelhouder die niet ook een andere rol had binnen de vennootschap.

^

Welke zeggenschap heeft de raad in het Energiebedrijf en in de onderliggende BV’s o in een situatie waarbij de gemeente volledig aandeelhouder is, en o in een scenario waarin de gemeente slechts een minderheidsbelang heeft?

Antwoord: Allereerst is het van belang op te merken dat een besloten vennootschap een civielrechtelijk figuur is. De rechtspersoon Gemeente Súdwest-Fryslân is de aandeelhouder en deze wordt in civielrechtelijke zaken vertegenwoordigd door de burgemeester. De besluitvorming vindt dus in het college plaats. De gemeenteraad heeft ten aanzien van het Energiebedrijf een gelijke rol als bij al het handelen van het college. Als de gemeente volledig aandeelhouder is, dan heeft zij 100 /o van de stemmen in de algemene vergadering. De gemeente heeft dan de volledige zeggenschap op de onderwerpen die het bestuur aan de algemene vergadering moet voorleggen en heeft de mogelijkheid bestuurders te benoemen, ontslaan en schorsen. Als de gemeente minderheidsaandeelhouder zou zijn, is de gemeente afhankelijk van het stemgedrag van de medeaandeelhouders. De gemeente is bij oprichting echter 100/ aandeelhouder en heeft het dus in eigen hand hoe die verdeling is en blijft.

8 van 8