Bijlage 4 Advies Van der Greef
Tekst van het document
LE
(ele)
4
Cooperación
Dn:
eracion
Samenwerking door, met
en voor
Organisatierecht
Aan
Van
(geanonimiseerd) |
mr
Datum
Betreft
5 maart 2025
Aandachtspunten oprichting stichting
Aanleiding
De
Zuid-Limburgse gemeenten
willen
nauwer
Van
de Bunt Adviseurs
betrokkenen!
Wat
samenwerkingsvormen
heeft daartoe betreft
worden
als host
ondergebracht bij een gemeente
de
Beekdalen en één
uitvoeringsorganisatie
betrokken
overheden
regiegroep
wordt
advies
Paulussen
van
geadviseerd
zitten,
bepaald
085
E-mail Website
(geanonimiseerd) EN e-eereccier! www.cooperacion.nl
Voorkeur
2.1
Oprichting stichting
Wetboek.
De
van
participatie
en
BW).
Omdat
natuurlijke
1 2?
Memo Advies
Van
rechtspersoon
een
kan ook
persoon,
de
Bunt
en
Adviseurs d.d.
uitvoering
de
van
Regio
Deal
onder direct
Deze
(“netwerksamenwerking”)
of worden
ondergebracht
Een
bestaande
vit Maastricht,
er
regiegroep
overige gemeenten
besluiten
door naar
wordt nog
kan
de kar trekken waarin
over
het hoe.
rechtsvormen?
Er wordt
eens
alle
kan afstemmen.
vitvoeringsorganisatie gaat
In dit memo
moet
bestuurlijke klankbordgroep
een
vertaalt dit eerste memo
stilgestaan bij die
In de Een
keuze.
publiekrecht in een
stichting
voor
wordt
beheerst door
daartoe verrichte
beginsel
rechtspersonen
Advocaten
1717
gezamenlijke vitvoeringsorganisatie.
het
alleen door
20 maart
Boek 2 van
rechtshandeling (art.
natuurlijke
personen
kunnen
2024.
d.d. 5 februari 2024.
het
Burgerlijk
2:285 lid 1
worden
vermogensrecht gelijk wordt gesteld
rechtspersoon rechtshandelingen
een
personen
Paulussen
in
076
twee
de
dat
aan
regiegroep belangrijke
gebeuren,
oprichting gebeurt bij een kan
de
stichting.
voor
dergelijke rechtshandeling 1
moet
een
—
grofweg
Er is daarnaast
waarmee
wat
te kiezen voor
oprichting
en
de
voor
memo
zetel die rouleert onder de
aansturen.
Advocaten
2.
De
de
dit
aparte rechtspersoon (“verzelfstandigde organisatie”).
Sittard-Geleen,
B.V.
Telefoon
verkenning vitgevoerd
een
geeft
van
en
samenwerken
gaan
mogelijkheden zijn voor het onderbrengen
een
van
(geanonimiseerd) nn
Zuid-Limburg.
in
handelsnaam
(geanonimiseerd)
overheden
Memo
1.
de
is
verricht
met een
jo. art. 3:32
BW).
Een
(art. 3:32
lid
natuurlijke
verrichten
(art.
2:5
lid 1
BW).
rechtshandelingen
naar
privaatrecht verrichten.
Alleen De
gemeente is een rechtspersoon (art. 2:1 lid 1 BW)
en
kan zodoende privaatrechtelijke
rechtshandelingen verrichten (art. 2:1 lid 3 jo. art. 2:5 jo. art. 3:32 lid 1 BW). Omdat de gemeente als rechtspersoon slechts een fictie is , moet de gemeente vertegenwoordigd worden om daadwerkelijk rechtshandelingen te kunnen verrichten. In de Gemeentewet is daarom geregeld dat het college
van
burgemeester en wethouders beslist tot de privaatrechtelijke
rechtshandeling (art. 160 lid 1 onder d Gemeentewet) 3 , waarna de burgemeester de rechtshandeling daadwerkelijk kan verrichten (art. 171 lid 1 Gemeentewet). 4 Dit laatste is bij de Aanpassingswet dualisering I nog eens benadrukt: “In artikel 171 , eerste lid , van de Gemeentewet is bepaald dat de burgemeester de gemeente in en buiten rechte vertegenwoordigt. Hieronder valt ook het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen. Door het bij de Wet dualisering gemeentebestuur in artikel 160 , eerste lid , opgenomen onderdeel e , wordt ook het college bevoegd privaatrechtelijke rechtshandelingen te verrichten. Om onduidelijkheid te voor komen , wordt die toevoeging in artikel 160 in dit onderdeel geschrapt. Het college blijft bevoegd te besluiten tot privaatrechtelijke rechtshandelingen. Het verrichten van die handelingen blijft een bevoegdheid van de burgemeester. ” 5
De bovenstaande procedure is van toepassing bij de oprichting van een stichting door de gemeente (als rechtspersoon). Daarbij geldt wel een extra stap in de procedure. Het college en wethouders mag
pas
van
burgemeester
beslissen tot de rechtshandeling nadat de gemeenteraad in de gelegenheid
is gesteld zijn wensen en bedenkingen aan het college kenbaar te maken (art. 160 lid 2 Gemeentewet). Hieronder is de procedure schematisch weergegeven:
3 Dit is de
publiekrechtelijke kant van de rechtshandeling. Tegen de beslissing van het college van burgemeester en wethouders staat echter géén beroep op de bestuursrechter open (art. 8:3 lid 2 Awb). 4 De burgemeester kan daartoe ook een ander machtigen (art. 171 lid 2 Gemeentewet) , net als dat het college een ander kan mandateren namens hem te beslissen tot de rechtshandeling (art. 10:3 lid 1 Awb). 5 Kamerstukken II 2001/02 , 28243 , nr. 3 , p. 8. www. cooperación. nl
Pagina 2 van 10
2. 2
Wensen
en
Het college moet
bedenkingen gemeenteraad voor de wensen en
bedenkingen een ontwerpbesluit aan de gemeenteraad
voorleggen , waarbij ook de concept-statuten met de raad worden gedeeld. Het is echter het college dat beslist , niet de gemeenteraad. De gemeenteraad kan die bevoegdheid in juridische zin niet aan zich trekken , maar kan via de wensen
en bedenkingen
natuurlijk wel in politieke zin sturen op het
college van burgemeester en wethouders. Bij de wensen
en bedenkingen
stichting wel in het bijzonder
moet de gemeenteraad in elk geval toetsen of de oprichting van de
aangewezen
is voor het openbaar belang dat met de oprichting gediend
is. Het college zal in het ontwerpbesluit dus moeten motiveren welk openbaar belang gediend wordt met de oprichting van de stichting en waarom de stichtingsvorm bijzonder parlementaire geschiedenis blijkt dat er een voorkeur
aangewezen
voor publiekrechtelijke
is. Uit de
vormgeving is , omdat
deze betere waarborgen kent: “Met het onderhavige wetsvoorstel kiest de regering er echter voor de wettelijke voorkeur voor publiekrechtelijke regeling boven privaatrechtelijke regeling in stand te houden. Artikel 160 , tweede lid , Gemeentewet blijft dus van kracht. Reden hiervoor is dat het publiekrecht meer waarborgen biedt ten aanzien van het gebruik van bevoegdheden , besluitvormingsstructuren , beïnvloedingsmogelijkheden , toezicht , democratische controle en openbaarheid. Beleid en wetgeving op het terrein van het overheidsorganisatierecht zijn er al decennia op gericht het ongebreideld gebruik van privaatrechtelijke rechtsvormen door de overheid terug te dringen. Het in stand laten van de voorkeursnorm is ook in lijn met de Bestuursafspraken 2011–2015 , waarin is opgenomen dat waar mogelijk publiekrechtelijke samenwerking boven privaatrechtelijke samenwerking wordt verkozen. ” 6
Kortom: het bijzondere belang dat met de oprichting van de stichting wordt gediend moet afgewogen worden tegen de publiekrechtelijke waarborgen die niet of verminderd van toepassing zijn. In de statuten van de stichting kunnen natuurlijk ook aanvullende afspraken worden gemaakt
waaraan
de
stichting moet voldoen om tóch zoveel als mogelijk aan de publiekrechtelijke waarborgen te voldoen. 2. 3
Gebruik van privaatrechtelijke
vormen
In de praktijk wordt nog altijd veelvuldig gebruik gemaakt van privaatrechtelijke rechtspersonen. Veel gehoorde redenen: (1) er is een bepaalde mate van aansprakelijkheidsbeperking gewenst; (2) er is een bepaalde mate van zelfstandigheid
en onafhankelijkheid van
de politiek gewenst;
(3) er is sprake van publiek-private samenwerking , waarbij zowel de overheid als andere partijen middelen inbrengen;
6 Kamerstukken
II 2012/13 , 33691 , nr. 3 , p. 14.
www. cooperación. nl
Pagina 3 van 10
ef Cooperación Samenwerking door, met
(4) de samenwerking
Ad
overheden
en voor
ziet vooral op doe-taken,
niet op de
uitoefening van publieke bevoegdheden;
1) Aansprakelijkheidsbeperking
Zowel
voor
regeling geldt, wel dat
aan
wat
bij openbare
dan
tegen
is alsnog
dan
niet op
niet
terug
Ad
2) Verzelfstandiging
in de
als stichting
het
eerdere
of
verlies
adviezen
of
dat
al te ruime
is van
wel
is. Dat
zo
garantstellingen
publiekrechtelijke waarborgen.
lijkt zodoende
financiële
een
niet
de orde te
aan
banden
tussen het
zijn deelnemers (hetgeen blijkt vit de
bestuurssamenstelling voorziet dus niet in
mogelijkheden
bestuurscommissie
een
bij schadeschappen Het advies
van
wordt
gekeken
niet
voor
die vaak
hoe
mede
wordt
3) Publiek-private samenwerking
Een
privaatrechtelijke rechtspersoon Wgr),
maar
daarvoor
besluit vereist is. Daarnaast Voor
financiële open Paulussen
eindregeling
privaatrechtelijke gehouden voldoet
aan
problemen van
een
variant
dat deze
en
financiële
van
de
zoals dat
geschiedde
wel, maar gaat er verder niet echt op in. Ook
voorkeur
publiekrecht
toch
ook deelnemen
in een
van
banden.
nauwe
Rijk werden ingesteld).
kan
een
erg
kunnen
vorm
worden
gegeven
ook de statuten
echter
gemeenschappelijke regeling (art. 93
procedure waarbij
zware
de
van
in een
rechtspersoon
een
machtiging bij koninklijk
in die
mogelijkheid
gemeenschappelijke regeling,
onacceptabel.
Dat
blijkt
ook uit het BMC
Om
die reden
ligt bij publiek-private samenwerking
voor
de
Daarbij
hand.
vorm
van
geïnstitutionaliseerde
van
het
Europees
de eisen met
meer
weegt
als zodanig
via
is het deelnemen
vaak
verwijst”
Advocaten
komt
zelfstandige, onafhankelijke bestuursorganen (behoudens
door het
geldt
moeten
privaatrechtelijke partijen
die
stichting.
een
Ad
resp. art. 96
en
Wor
waarborgen
voor
echter
De
Advocaten noemt de
betekent
daarmee
en
ingesteld bij een gemeenschappelijk openbaar lichaam,
Paulussen
gekozen
wanneer
bestuur,
verantwoordingsrelaties (bestuurlijke banden)
en
eind”-
zijn.
uit
en
lokaal
reden
gemeenschappelijke regelingen gaat samenwerkingsverband
verlengd
Deze
De Wet
van
“open
moeten worden
ongelimiteerde aansprakelijkheid
nagenoeg
van
en
géén sprake
er
bedrijfsvoeringsorganisaties
stichting geen
sprake van
(extra)
geldt
lichamen
vennootschap
een
want
gegeven,
vennootschap
een
recht
moet vorm
van
maar
of
Paulussen
een
in de
gate worden
niet de voordelen.
verkapte staatssteun, noemt
En enkele
overigens
nadelen
een
advies waarnaar
publiek-private samenwerking
(geen ongeoorloofde
aanbestedings- en/of mededingingsrecht).
gemeenschappelijke regeling,
natuurlijk wel goed
met
voorzien.
wel geen
wel de nadelen
zijn juridisch
7
Het verdient wel opmerking dat dit BMC-onderzoek in verre mate onvolledig was omdat er wel degelijk meer publiek-private samenwerkingen via gemeenschappelijke regelingen waren in de tijd dat BMC zijn onderzoek verrichte. Omdat BMC die nooit gezien heeft, lijken de conclusies die men trekt wel heel eenzijdig en ook juridisch kent het rapport meerdere misslagen. Vgl. (geanonimiseerd) (geanonimiseerd) en (geanonimiseerd) ‘Kroniek bestuurlijke organisatie’, NTB 2016/41.
nn!
www.cooperación.nl
_____}
Pagina
4 van
10
ef Cooperación Samenwerking door, met
overheden
en voor
simpelweg
niet
Besluitvormingsprocessen
per definitie
eenvoudiger. Bij een gemeenschappelijke regeling
waar.
bevoegdheden krijgen stichtingsbestuur kan
zodoende
en
beslissen
dat nooit, waardoor
eventueel
raden. Vanuit democratisch
behouden
hun
autonomie”),
maar
aandachtspunt.
En wat
gebeurt
bindende
besluit
opleggen
geen
lichaam minder
kan
dat wel.
moet
Men
er
besluitvorming
perspectief
regeling
in
gemeente
niet
minder
en
lijkt hier ook
is van
een
Daarnaast
regio
Eindhoven
(een openbaar
lichaam
Brainport
Eindhoven
Groningen
werd
ook
geadviseerd
overheden
goed
te
borgen,
komt
het ook
Achterhoek
de
in de zin van
privaatrechtelijke om
als ook
4)
Een
stichting
past
een
genoemde aan
Zuidoost Brabant
Wgr)
ziet op de
In het kader
recht te doen
wel
stichtingsbestuur van
Wgr).
een
kan
openbaar
een
Dat leidt dus
juist tot
de hier vernoemde
gemeenschappelijke redenen.
dat
een
Paulussen
mengvorm
van
aan
De
Metropoolregio
publiekrechtelijke kant, het
van
gebeurt.
Nationaal
de
ook tot
de
stichting
Programma
om
zowel
betrokkenheid
alle
de
positie van private partijen. Overigens
van
dat juist wél met een gemeenschappelijke regeling wordt gewerkt: de Regio
voor
de Achterhoek
Board
wordt
de
publiek-private
kant
ingevuld.
Doe-taken
uitgeoefend.
is vitgesloten
wanneer
Het
stelsel
Provinciewet
bevoegdheden
gesloten en
Wet
worden
publiekrechtelijke bevoegdheden
van
bevoegdheden
regelingen
eigen
titel moeten worden
grondslag ligt aan
de Gemeentewet
laat het niet toe dat
publiekrechtelijke
geattribveerd (art.
b
gedelegeerd
10:15
gemeenschappelijk openbaar lichaam, gemeenschappelijk
dat ten
op
gemeenschappelijke regelingen)
privaatrechtelijke rechtspersoon (art.
8
kant.
en
“deelnemers
bekeken
bestuur 10a
colleges
stichting (voor de publiek-private kant)
een
de
Daar
dat advies
die kant op te gaan,
om
werkt op die manier. Via
Ad
de
op
in de
beslist? Een
Een
zegt:
worden
overheden) gelden
geeft
de
Dit is feitelijk wat
alle
naar
het advies
algemeen
de andere
van
moet
uitvoering (art.
complex.
en
behoort.
bestuur
stroperigheid.
gemeenschappelijke regeling (de publieke kant) mogelijkheden
een
uitsluitend
vaak minder
uit te gaan.
van
positief
de
aan
risico op
terug
doorlooptijden
gemeentebesturen, meewerken
algemeen
een
nadelig (zoals
als één
beginsel beter, tenzij sprake
Advocaten
niet
en
zijn deze
maar
steeds
stroperigheid
dan
kan
publiekrechtelijke bevoegdheden.
over
Bij louter publiek-publieke samenwerking (tussen aandachtspunten ook,
privaatrechtelijke samenwerkingsvorm zijn niet
een
als de
aan
lange besluitvormingslijnen
in
orgaan
is juist wél
is juist ingericht op
een
160 lid 1 onder
Awb). Delegatie
het bestuur
van
een
toegestaan (art. 30
Gemeentewet) aan
of
het bestuur van
Wor).
dergelijke delegatie.” Mandatering
De Wet van
een
een
bedrijfsvoeringsorganisatie
lid 1
aan
(en
of
aan
een
gemeenschappelijke
bevoegdheden
Zie en ABRvS 27 januari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:176 (Stichting Cultuur Eindhoven nr. 2). Zie nader Cultuur Eindhoven: het gesloten stelsel van de Gemeentewet revisited’, JBplus 2021/5.
aan
het
(geanonimiseerd)
‘Stichting ’
LE
Vgl. (geanonimiseerd) ‘Een vrije keuze
tussen
delegatie
en
mandaat
bij intergemeentelijke samenwerking?', JBplus
2019/4, p. 3-14.
www.cooperación.nl
Pagina 5 van
10
stichtingsbestuur of medewerkers van de stichting kan in beginsel wél (art. 10:3 lid 1 Awb) , maar dat maakt de stichting nog niet verantwoordelijk (art. 10:1 en art. 10:2 Awb). Overigens kan gemeenschappelijke regeling ook uitsluitend doe-taken uitvoeren , dus het argument
een
van
doe-taken
kan nooit alleen doorslaggevend zijn. 2. 4
Deelneming: gemeente als bestuurslid
Het bovenstaande geldt onverkort wanneer
een
gemeente gaat deelnemen in de stichting.
Deelneming bij een stichting is overigens een bijzonder paradoxale uitdrukking , nu een stichting géén leden kent en evenmin aandeelhouders. Bij een kapitaalvennootschap is immers sprake van deelneming wanneer de gemeente aandeelhouder wordt en zodoende stemrecht krijgt in de algemene vergadering , hetgeen ook geldt wanneer een gemeente lid wordt van een vereniging of coöperatie. Een aandeelhouder of lid kan zijn stem- en vergaderrecht in beginsel inzetten om zijn eigen belangen te dienen (in het geval
van
de gemeente dus de eigen gemeentelijke belangen). 10
De stichting kent echter geen algemene vergadering , maar slechts een bestuur. Ook wanneer dit bestuur bestaat uit een algemeen bestuur
en een dagelijks
bestuur , dan geldt dat de leden
van
deze
besturen allen stichtingsbestuurders zijn. De gemeente (de rechtspersoon) kan als bestuurder van de stichting worden aangewezen , waarmee voldaan is aan de ‘deelnemingseis’ van artikel 160 lid 2 Gemeentewet (er is dan overigens ook automatisch sprake van een bestuurlijk belang in de zin van artikel 1 BBV). Is een gemeentebestuurder of gemeenteambtenaar als natuurlijke persoon als stichtingsbestuurder aangewezen , dan zit deze persoon daar geen
sprake
van
op
persoonlijke titel en is er zodoende
gemeentelijke ‘deelneming’. Artikel 160 lid 2 Gemeentewet is dan niet van toepassing
(en er is evenmin sprake van een bestuurlijk belang in de zin van artikel 1 BBV). Wanneer de gemeente (als rechtspersoon) als stichtingsbestuurder wordt aangewezen , dan blijft gelden dat de gemeente vertegenwoordigd dient te worden. Daarbij geldt hetzelfde als hierboven beschreven: de gemeente wordt vertegenwoordigd door de burgemeester of een door de burgemeester gemachtigde. Bij de totstandkoming van de Provinciewet is op deze rol van de commissaris van de Koning (die in deze dezelfde verantwoordelijkheden heeft als de burgemeester): “In het algemeen zal de commissaris of een door hem op grond van artikel 175 , tweede lid , aan te wijzen persoon de provincie vertegenwoordigen in de vergadering van aandeelhouders. Artikel 175 van het
wetsvoorstel bepaalt immers dat de commissaris van de Koning de provincie in en buiten rechte vertegenwoordigt. Het stemgedrag in die vergadering kan echter niet door de commissaris alleen worden
30 juni 1944 , NJ 1944/465 (Wennex). Zie ook HR 13 november 1959 , NJ 1960/472 (Melchers) , HR 19 februari 1960 , NJ 1960/473 (Aurora) , Hof Amsterdam (OK) 28 maart 2013 , , ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ9658 (AAA Group) en Hof Amsterdam (OK) 12 oktober 2016 , ECLI:NL:GHAMS:2016:4056 (Delta Lloyd). 10 HR
www. cooperación. nl
Pagina 6 van 10
bepaald. Afhankelijk van de taken van de vennootschap en van de bevoegdheidsverdeling binnen de provincie , zal de vertegenwoordiger van de provincie gedeputeerde staten of provinciale staten bij zijn standpuntbepaling moeten betrekken. Vertegenwoordiging geeft immers niet het recht naar eigen mening daarover te beslissen. Het in te nemen standpunt zal in de regel gebaseerd moeten worden op wat aan de hand van interne regelingen of beraadslagingen van het provinciaal bestuur is afgesproken. ” 11
De burgemeester is over zijn handelen of over het handelen van de gemachtigde volledig verantwoording schuldig aan de gemeenteraad (art. 180 lid 1 Gemeentewet). 12 Dat betekent echter niet dat de burgemeester of zijn gemachtigde ook mag handelen in het belang van de gemeente. Een stichtingsbestuurder heeft zich immers altijd te richten naar het belang van de stichting en de met de stichting verbonden onderneming of organisatie (art. 2:291 lid 3 BW). 13 Is er sprake van een tegenstrijdig belang (wanneer het eigen gemeentelijke belang en het belang van de stichting niet met elkaar in overeenstemming zijn) dan dient de burgemeester of gemachtigde zich te onthouden stemming in het bestuur
en mag
hij ook niet deelnemen
De burgemeester of zijn gemachtigde
mag
aan
van
de beraadslagingen (art. 2:291 lid 6 BW).
dus niet zomaar onverkort de gemeentelijke belangen
inbrengen in het stichtingsbestuur , zoals dat bij een algemene vergadering bij een kapitaalvennootschap of vereniging of bij het algemeen bestuur van een gemeenschappelijk openbaar lichaam wél mag. Wanneer alle stichtingsbestuurders een tegenstrijdig belang hebben , dan is de raad van commissarissen bevoegd te beslissen. Is er geen raad
van
commissarissen dan
mag
het
bestuur tóch beslissen onder schriftelijke vastlegging van de overwegingen die aan het besluit ten grondslag liggen (art. 2:291 lid 6 BW). Er moet dus goed nagedacht worden over hoe om te gaan met eventuele tegenstrijdige belangen wanneer gekozen wordt voor het door Paulussen Advocaten geschetste Bestuursmodel. 2. 5
Gemeente als commissaris/toezichthouder
Voor de volledigheid wordt hier nog opgemerkt dat de gemeente niet kan worden aangewezen als commissaris of toezichthouder. Alleen natuurlijke personen komen daarvoor in aanmerking (art. 2:292a lid 1 BW). Bij naamloze vennootschappen
en
besloten vennootschappen gold dat al langer , sinds de
Wet bestuur en toezicht rechtspersonen geldt dat ook bij stichtingen. Bij de invoering van deze eis bij kapitaalvennootschappen werd opgemerkt:
11 Kamerstukken II 1988/89 , 19836 , nr. 9 , p. 106. 12 Een gemeentelijke onderzoekscommissie kan om
die reden ook onderzoek doen naar het handelen van de burgemeester of zijn gemachtigde binnen de algemene vergadering (art. 155a Gemeentewet). 13 Kamerstukken II 2015/16 , 34491 , nr. 3 , p. 2 en 4-5. Voor een bestuurder bij een naamloze vennootschap en besloten vennootschap gold dit al langer (Kamerstukken II 2008/09 , 31763 , nr. 3 , p. 10). Overigens gold het voor stichtingsbestuurders ook al voor de invoering van de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen , zie Rb. Den Haag 11 juli 2018 , ECLI:NL:RBDHA:2018:8328 en Rb. Gelderland 11 juni 2019 , ECLI:NL:RBGEL:2019:3247. www. cooperación. nl
Pagina 7 van 10
“Anders ligt het naar de mening van de aan het woord zijnde leden met de figuur van de rechtspersooncommissaris. De commissaris-functie vraagt een persoonlijke taakvervulling en de in de memorie van toelichting gegeven argumenten voor het optreden van de rechtspersoon-bestuurder gelden nauwelijks voor de rechtspersoon-commissaris. De bezwaren vanuit het gezichtspunt van de in de onderneming
werkzame personen gelden hier te sterker. Deze argumentatie komt mij overtuigend voor. […] Voor zover mij bekend , komt de figuur van de commissaris-rechtspersoon niet of nauwelijks voor. Er heeft zich hier geen praktijk gevormd zoals bij de rechtspersoon-bestuurder. Gezien de bezwaren die in het algemeen kunnen worden aangevoerd tegen benoeming van rechtspersonen in functies die een persoonlijke taakvervulling eisen , lijkt het mij dan ook beter deze in elk geval voor de commissarisfunctie te verbieden. In de nota van wijzigingen wordt dit uitgewerkt. ” 14
Een commissaris handelt dus altijd op persoonlijke titel , ook wanneer deze ‘toevallig’ ook gemeentebestuurder of -ambtenaar is. De commissaris is dan ook géén verantwoording verschuldigd aan
de gemeenteraad. In de memorie
van
antwoord bij de Provinciewet schrijft de regering:
“Anders wordt het als een lid van het provinciaal bestuur wordt aangewezen als commissaris van de vennootschap. In die hoedanigheid is hij gehouden alleen de belangen van de vennootschap te behartigen. In dat geval zal een ander lid van het provinciaal bestuur de provincie in de vergadering van aandeelhouders moeten vertegenwoordigen. ” 15
De commissaris moet overigens , net als de stichtingsbestuurder , altijd handelen in het belang van de stichting en de daarmee verbonden onderneming of organisatie (art. 2:292a lid 2 BW). En net als bij stichtingsbestuurders moet de commissaris zich onthouden van stemming en deelneming aan de beraadslagingen in de raad van commissarissen wanneer hij een tegenstijdig belang heeft (art. 2:292a lid 7 BW). In de nota naar aanleiding van het eindverslag bij de Provinciewet werd het hierboven ingenomen standpunt van de regering iets vertroebeld: “Als het besluit tot oprichting van of deelneming in een privaatrechtelijke organisatie eenmaal is genomen en goedgekeurd , dan is de wijze waarop verantwoording wordt afgelegd uiteraard een zaak tussen
provinciale staten en gedeputeerde staten en eventueel de commissaris van de Koning , binnen de regels die de Provinciewet daarvoor stelt. Daarbij hoeft naar ons oordeel niet per se sprake te zijn van een competentieprobleem voor een lid van het provinciaal bestuur , als deze als commissaris van een vennootschap de belangen van de vennootschap moet behartigen. Uiteindelijk werd oprichting van of deelneming in de vennootschap ook in het provinciaal belang geacht. Bovendien is hij gehouden desgevraagd inlichtingen te verschaffen aan provinciale staten (artikelen 167 en 179 van het wetsvoorstel). ” 16
14 Kamerstukken 15 Kamerstukken 16 Kamerstukken
II 1983/84 , 16631 , nr. 6 , p. 17. II 1988/89 , 19836 , nr. 9 , p. 107. II 1989/90 , 19836 , nr. 15 , p. 34-35.
www. cooperación. nl
Pagina 8 van 10
In de memorie
van
antwoord bij de Gemeentewet lijkt de regering er van uit te gaan dat wanneer
wethouder of burgemeester zitting neemt in een raad van commissarissen of bestuur
een
van een
privaatrechtelijke rechtspersoon , hij dit altijd doet als vertegenwoordiger van het college
en dat
hij
zodoende altijd ex artikel 169 lid 1 Gemeentewet verantwoording schuldig is aan de gemeenteraad. 17 Dat staat dus haaks op de dwingendrechtelijke bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek. De regering lijkt de commissaris van een vennootschap te zien als een vertegenwoordiger van de provincie (mits deze persoon
ook lid is van het provinciebestuur) , en daarom geldt een verantwoordingsplicht. Nu de
commissaris altijd een natuurlijke persoon moet zijn valt niet in te zien hoe deze natuurlijke persoon , die nota bene onafhankelijk toezicht moet houden , kan optreden namens de provincie en daarover verantwoording schuldig is. Dat tast die onafhankelijkheid volledig aan. Dat één
persoon
mogelijk
meerdere functies heeft doet daaraan niets af: de verantwoordingsplicht van de Provinciewet geldt immers alleen voor het door gedeputeerde staten gevoerde bestuur , niet voor handelingen gedaan in een andere
hoedanigheid. Daarbij is het niet relevant of het belang van de vennootschap , dat door
de commissaris gediend moet worden , overeenkomt met het belang van de provincie. Gezamenlijke belangen leiden als zodanig immers niet tot een vertegenwoordigingsbevoegdheid noch
een
verantwoordingsplicht. Overigens kan de dubbelfunctie van ambtsdrager , waaronder het handelen in de functie buiten het provinciebestuur , op grond van de vertrouwensregel wel een reden
voor
ontslag
zijn. Het zitting nemen in een raad van commissarissen kan nooit leiden tot ‘deelneming’ in de stichting in de zin van artikel 160 lid 2 Gemeentewet , nu de betreffende persoon daar uitsluitend op persoonlijke titel kan zitten. Om deze reden past het door Paulussen geschetste raad van toezichtmodel niet voor deze vorm van samenwerking. De gemeentebesturen kunnen dan nergens hun eigen belangen inbrengen. Gemeentebestuurders die op persoonlijke titel handelen binnen een overheidssamenwerking is zéér onwenselijk.
3.
Conclusie
3. 1
Stichting voor bestuurlijke samenwerking
Een stichting is niet bijzonder
aangewezen voor een
bijzondere motivatie waarom
een
publiek-publieke samenwerking. Er is geen
stichting in deze noodzakelijk is en hetzelfde niet via
publiekrechtelijke weg (een gemeenschappelijke regeling) kan worden bereikt. Verder is niet ingegaan op
hoe het gebrek aan toepasselijkheid van allerlei publiekrechtelijke waarborgen wordt gemitigeerd.
II 1988/89 , 19403 , nr. 3 , p. 74. Ook in de nota naar aanleiding van het eindverslag kwam de regering tot de conclusie dat de vertegenwoordiging door een wethouder in een privaatrechtelijke rechtspersoon wél onder de verantwoordingsplicht van het college valt (Kamerstukken II 1989/90 , 19403 , nr. 16 , p. 30). Bij de statuten zou daaraan nader invulling kunnen worden gegeven , aldus de regering. 17 Kamerstukken
www. cooperación. nl
Pagina 9 van 10
Verder moet goed gekeken worden
naar
hoe gemeentebesturen hun eigen belangen kunnen
behartigen in de samenwerking. Een stichting is immers van nature géén samenwerkingsvorm (kent geen
leden) , waar een vereniging , coöperatie , besloten vennootschap of naamloze vennootschap
dat nu juist wel zijn. Zij hebben
een
algemene vergadering waarin die samenwerking tot uitdrukking
komt. Dat geldt ook voor het algemeen bestuur
van een
openbaar lichaam in de zin van de Wet
gemeenschappelijke regelingen. Toch wordt voorgesorteerd op
een
stichting. Een stichting is juist een
goede rechtsvorm wanneer een verre mate van verzelfstandiging gewenst is. Dat is bijvoorbeeld binnen een gemeenschappelijke regeling weer moeilijk vorm te geven. Verzelfstandiging betekent wel dat colleges én gemeenteraden verder op afstand worden gezet en zich niet of nauwelijks kunnen en mogen
bemoeien met de dagelijkse uitvoering. Zij komen wel in beeld wanneer eventueel
publiekrechtelijke bevoegdheden moeten worden uitgeoefend: die bevoegdheid kan niet worden overgedragen aan een stichtingsbestuur. 3. 2
Stichting voor publiek-private samenwerking
Een stichting is wél bijzonder aangewezen
voor een
publiek-private samenwerking omdat daar
geen
goed publiekrechtelijke alternatief voor handen is. De Wet gemeenschappelijke regelingen is niet toegesneden op van
een
dergelijke samenwerking , en zeker niet op het incorporeren in de samenwerking
private belangen. Dat wil overigens niet zeggen dat dat überhaupt niet kan , maar het is uitermate
ingewikkeld. Dat laat onverlet dat nog steeds moet worden gekeken hoe publiekrechtelijke waarborgen zoals democratische controle , openbaarheid/transparantie etc. gewaarborgd worden. 3. 3
Tussenvorm?
Wanneer een stichting voor multiple helix-samenwerking het einddoel is , dan is het logisch dat nu al daarop voorgesorteerd wordt. Het optuigen van een gemeenschappelijke regeling is te ingewikkeld als deze binnen afzienbare tijd weer geliquideerd moet worden. Maar dan moet die stap wel binnen afzienbare tijd gezet worden: anders is gewoon sprake van
een pure
overheidssamenwerking.
Dat wordt anders wanneer gekozen wordt voor een gemengd met een gemeenschappelijke regeling voor
het publiek-publieke deel van de samenwerking en een stichting voor de publiek-private kant. De
bestuurlijke klankbordgroep is dan het algemeen bestuur van het openbaar lichaam , de regiegroep het dagelijks bestuur. Het dagelijks bestuur neemt ook zitting in het stichtingsbestuur tezamen met private partijen. De stichting kan dan later worden opgericht tezamen met de private partijen. Het openbaar lichaam kan daar dan toe beslissen (art. 31a Wgr)
en
de gemeenten hoeven daarin geen
directe rol te hebben.
www. cooperación. nl
Pagina 10 van 10