10 brief AVR inzake afvalverwerking HVC
Tekst van het document
AVR.H1H PART OF DUTCH ENVIRO ENERGY GROUP
Gemeente Stede Broec De Middend 2 1611 KW Bovenkarspel College B&W en de gemeenteraad (t.a.v. de gemeentesecretaris en de griffie)
Betreft: Afvalverwerking HVC
23 juli 2021
Geacht College, geachte raad, AVR-Afvalverwerking B.V. ("AVR") richt zich met deze brief tot u om haar zorgen uit te spreken over de wijze waarop publiek afval wordt verwerkt. Die zorgen - die kort gezegd behelzen dat publieke afvalverwerkers meer en meer in strijd met wettelijke kaders de private markt betreden, waarbij de tarieven die zij vragen in scherp contrast staan met de commerciële tarieven - schetsen wij hierna met name toegespitst op uw relatie met N.V. HVC ("HVC"). Ik zou hierover graag met u aan de hand van deze brief op korte termijn in gesprek gaan. Korte feiten en juridisch kader De gemeente Stede Broec heeft haar afval uitbesteed op basis van een afvalverwerkingscontract aan HVC. De aandelen van HVC worden gehouden door een groot aantal gemeenten en waterschappen en in oorsprong was het de bedoeling dat HVC (vrijwel) uitsluitend zou werken voor die aandeelhouders. Voor de vraag of en zo ja onder welke omstandigheden aandeelhouders van HVC (en andere publieke partijen) opdrachten mogen verstrekken aan van hen te onderscheiden entiteiten waarin publieke partijen samenwerken - zoals HVC - is met name de zgn. quasi-inhouse uitzondering uit de aanbestedingswet relevant. Deze uitzondering is vastgelegd in artikel 2.24b Aanbestedingswet.
Voor een rechtmatige opdrachtverlening binnen het Europeesrechtelijk kader van de quasi-inhouse uitzondering is (onder andere) vereist dat HVC het merendeel van haar activiteiten voor haar aandeelhouders verricht. Alleen als aan die criteria wordt voldaan is sprake van een aanvaardbare quasiinbestedingssituatie, zodat zonder aanbesteding afspraken kunnen worden gemaakt. Bezwaar Vooropgesteld moet worden dat een opdracht tot het inzamelen en/of verwerken van (huishoudelijk) afval aan een derde in beginsel Europees moet worden aanbesteed in overeenstemming met de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012). Dit is - voor zover relevant - anders indien wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 2.24b Aw 2012, die de zogenaamde quasi-inbesteding regelt. Quasi-inbesteden is mogelijk als (in dit geval) HVC het merendeel van haar activiteiten verricht (ten minste 80%) voor haar publieke aandeelhouders.
AVR.HHHH PART OF DUTCH ENVIRO ENERGY GROUP
Aan deze voorwaarde wordt niet voldaan. Sterker nog, uit openbaar beschikbare informatie blijkt dat HVC op de commerciële markt actief is en ook moet zijn om de totale verwerkingscapaciteit efficiënt en kostenverantwoord te kunnen exploiteren. Zie: Jaarverslag HVC 2020, p. 11:
activiteiten in kaart. Noord-Holland. Flevoland en Friesland
Zuid-Holland, Zeeland
o o o ooo ooo o
o o ®o°
o
warmtertet
Q
Bio energiecentrale
o
Voorscheidngsmstaliaue
Aandeelhoudende gemeenten
O Aardwarmte
©
Afvaienergiecemraie
d
Kunststofsorteennstallatie
©
Windmolens
©
vergist ing en/oi compostenng
(J)
BodemaswasinstaSat*
Gemeenten waarvoor HVC afvalinzameling verzorgt
Windmolens op ree
O
o
Q Zooneparken
SiabverwerkingstnstaUaoe verwerking van grof afoal
Jaarverslag HVC 2020, p. 18: "Onze AEC’s hebben een goed jaar gedraaid. Het aanbod van brandbaar bedrijfsafval was weliswaar lager dan geprognotiseerd maar dat werd grotendeels gecompenseerd door een toegenomen aanbod aan huishoudelijk restafval. (...) Ook voor de komendejaren streeft HVC naar vollast van de AEC’s op basis van zoveel mogelijk Nederlands huishoudelijk en bedrijfsafval."
Pagina
2
AVR.B
PART OF DUTCH ENVIRO ENERGY GROUP
Jaarverslag HVC 2020, p. 47:
Afvalhoeveelheden verwerkt door aec’s (in kton)
1.250
rooo 750
500
Import 250
£ Bedrijfsafval £ Afval aandeelhouders
o 2016
2017
2018
2019
2020
AVR constateert op basis van een eigen berekening dat HVC niet 80% van haar activiteiten verricht voor aandeelhouders, maar slechts 45%. Verwerkingscapaciteit (aandeelhouders & niet-aandeelhouders) 913.000 ton' Hoeveelheid huishoudelijk afval aandeelhoudende gemeenten 411.000 ton12 Hoeveelheid bedrijfsafval
502.000 ton3
Aandeel omzet uit verwerken brandbaar huishoudelijk restafval aandeelhoudende gemeenten 45% Op basis van het bovenstaande kan AVR niet anders, dan concluderen dat niet wordt voldaan aan het merendeelcriterium en uw gemeente dus geen beroep kan doen op de quasi-inhouse uitzondering. Conclusie en verzoek AVR is er niet op uit om buiten de concurrentie om een opdracht voor de in HVC deelnemende aanbestedende diensten uit te voeren. AVR wil aandeelhouders van HVC juist de mogelijkheid bieden te kiezen voor een verwerker die het beste bij hen past. Ik kom graag nader toelichten op welke wijze AVR uw gemeente kan helpen bij het realiseren van haar doelstellingen.
1 Jaarverslag HVC 2020, p. 13. 2 Jaarverslag HVC 2020, p. 47. 3 Jaarverslag HVC 2020, p. 47.
Pagina
3
PART OF DUTCH ENVIRO ENERGY GROUP
Omwille van de transparantie stuur ik u bijgaand nog een afschrift van de brief aan HVC die namens AVR op 30 juni 2021 is verzonden. AVR zal aan haar aankondiging aan HVC, dat zij zich niet (voor meer dan 20%) op de private markt mag begeven en haar activiteiten daar ook zal moeten inperken, opvolging geven. Ik neem binnen afzienbare tijd contact met u op om een en ander met u te bespreken.
MeFvriéndelijke groet, Jasper de Jóng, Commercieel Directeur AVR
Pagina
4
CMS law-tax-future
N.V. HVC t.a.v. Dion van Steensel, algemeen directeur Postbus 9199 1800 GD Alkmaar
Atrium | Parnassusweg 737 NL-1077 DG Amsterdam Postbus 94700 NL-1090 GS Amsterdam
Bankrekening (Stichting Derdengelden) Iban: NL31 RABO 0103 3545 49 Swift/bic: RABONL2U
Tevens per e-mail: d.vansteensel@hvcgroep.nl
mr. P.F.C. Heemskerk Partner | Advocaat T +31 20 301 62 95 F +31 20 301 63 33 E petra.heemskerk@cms-dsb.com I cms.law Onze ref. 12101274/PH/9484145/PH
Betreft: Bedrijfsafvalverwerking HVC
30 juni 2021
Geachte heer Van Steensel, Tot ons wendde zich AVR-Afvalverwerking B.V. ("AVR") omtrent de positie van N.V. HVC ("HVC") op het gebied van afvalverwerking. Meer in het bijzonder is bij AVR uit publiek toegankelijke informatie meer en meer gebleken dat op grond van het aanbestedingsrecht en het verbod op onrechtmatige staatssteun vraagtekens kunnen worden gezet bij de rechtmatigheid van opdrachtverlenging door aandeelhouders van HVC aan HVC met een beroep op de quasi-inhouse uitzondering. Voor een rechtmatige opdrachtverlening binnen het Europeesrechtelijk kader van de quasi-inhouse uitzondering is (onder andere) vereist dat HVC het merendeel van haar activiteiten voor haar aandeelhouders verricht. AVR komt tot de conclusie dat niet wordt voldaan aan het merendeelcriterium van de quasi-inhouse uitzondering. Deze conclusie heeft voor de aandeelhouders van HVC als gevolg dat zij bij de huidige stand van zaken onrechtmatig overeenkomsten met HVC hebben gesloten en dat deze onrechtmatige situatie moet worden stopgezet. Daarnaast zullen er geen overeenkomsten mogen worden gesloten met nieuwe aanbestedende diensten, zoals de Avalexgemeenten, met een beroep op de quasi-inhouse uitzondering. Deze conclusie heeft ook impact op HVC, die namelijk zal moeten kiezen of delen.
Ofwel zij werkt overwegend voor aandeelhoudende opdrachtgevers, in welk geval zij (i) niet meer mag meedingen in aanbestedingen die worden georganiseerd door aanbesteders die geen aandeelhouder in HVC zijn en (ii) niet of heel beperkt actief Alle diensten worden verleend op grond van een overeenkomst van opdracht met CMS Derks Star Busmann N.V., statutair gevestigd in Amsterdam. Op deze overeenkomst zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden van CMS Derks Star Busmann N.V., welke zijn gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank Amsterdam onder nummer 84/2020 en waarin een beperking van aansprakelijkheid is opgenomen. Deze voorwaarden kunnen worden geraadpleegd op cms.law en worden op verzoek verstrekt. CMS Derks Star Busmann N.V. is in Nederland ingeschreven in het handelsregister onder nummer 30201194 en in Belgis in het RPR Brussel onder nummer 0877.478.727. Het BTW-nummer van CMS Derks Star Busmann N.V. in Nederland is NL8140.16.479.B01 en in Belgis BE 0877.478.727. CMS Derks Star Busmann maakt deel uit van CMS, de organisatie van Europese advocatenkantoren. In bepaalde gevallen wordt CMS gebruikt als een merk of als de bedrijfsnaam van, of om te refereren aan, enkele of alle leden of hun kantoren. Meer informatie vindt u op www.cms.law.
CMS kantoren en gelieerde kantoren wereldwijd: Aberdeen, Algiers, Amsterdam, Antwerpen, Barcelona, Beijing, Belgrado, Berlijn, Bratislava, Bristol, Brussel, Boekarest, Boedapest, Casablanca, Dresden, Düsseldorf, Dubai, Edinburgh, Frankfurt, Genève, Hamburg, Hong Kong, Istanbul, Kiev, Keulen, Leipzig, Lissabon, Ljubljana, Londen, Luanda, Luxemburg, Lyon, Madrid, Milaan, Moskou, Mtinchen, Muscat, Parijs, Poznaii, Praag, Rio de Janeiro, Riyadh, Rome, Sarajevo, Sevilla, Shanghai, Sofia, Straatsburg, Stuttgart, Teheran, Tirana, Utrecht, Warschau, Wenen, Zagreb en Ztlrich.
CMS law-taxfuture
mag zijn op de commerciële markt, bijvoorbeeld op de markt voor verwerking van bedrijfsafval. Ofwel zij wenst een breed palet aan publieke en private opdrachtgevers te bedienen, in welk geval geen beroep kan worden gedaan op de quasi-inhouse uitzondering uit het aanbestedingsrecht en niet zonder voorafgaande aanbesteding afspraken mogen worden gemaakt met haar aandeelhoudende aanbestedende diensten. Wij lichten dit kort toe. Juridische randvoorwaarden in relatie tot de feiten Vooropgesteld moet worden dat een aanbestedende dienst een opdracht tot het inzamelen en/of verwerken van (huishoudelijk) afVal aan een derde in beginsel Europees moet aanbesteden in overeenstemming met de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012). Dit is - voor zover relevant — anders indien wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 2.24b Aw 2012 (de zogenaamde quasiinbesteding). Quasi-inbesteden is mogelijk als (in dit geval) HVC het merendeel van haar activiteiten verricht (ten minste 80%) voor haar publieke aandeelhouders. Aan deze voorwaarde wordt niet voldaan. Op basis van algemene informatie is duidelijk dat HVC voor meer dan 20% actief is op ofwel de commerciële markt ofwel voor publieke partijen die geen aandeelhouder zijn van HVC. Zie: Jaarverslag HVC 2020, p. 11:
activiteiten in kaart. Zuid-Holland, Zeeland
Noord*Holland, Flevoland an Friesland Nootditt
O O
O
o o
o o
sss
°Oo °
Bw energiecentrale
0
VoorscheidnigSMistalldde
Aandeelhoudende gemeenten
O aardwarmte O Windmolens
0 Afvaienergiecentrale
0
kunststofsorteer installatie
Gemeenten waarvoor HVC
O vergisting en/of compostenng
(J) Bodemaswasinstaiiatie
0
Windmolens op ree
O SiOverwerkingsinstailatie
0
Zon ne parken
0 verwerking van grof afval
O
Warmtenet
0
afvalinzameling verzorgt
Jaarverslag HVC 2020, p. 18: "Onze AEC’s hebben een goed jaar gedraaid. Het aanbod van brandbaar bedrijfsafval was weliswaar lager dan geprognotiseerd maar dat werd grotendeels gecompenseerd door een Pagina 2 12101274/PH/9484145/PH
CMS law-tax-future
toegenomen aanbod aan huishoudelijk restafval. (...) Ook voor de komende jaren streeft HVC naar vollast van de AEC’s op basis van zoveel mogelijk Nederlands huishoudelijk en bedrijfsafval."
Jaarverslag HVC 2020, p. 47:
Afvalhoeveelheden verwerkt door aec’s (in kton)
1.250
Import £ Bedrijfsafval ^ Afval aandeelhouders
2016
2017
2018
2019
2020
Op basis van een eigen berekening constateert AVR dat HVC niet 80% van haar activiteiten verricht voor aandeelhouders, maar slechts 45%. Verwerkingscapaciteit (aandeelhouders & niet-aandeelhouders) 913.000 ton' Hoeveelheid huishoudelijk afval aandeelhoudende gemeenten 411.000 ton12 Hoeveelheid bedrijfsafval
502.000 ton3
Aandeel omzet uit verwerken brandbaar huishoudelijk restafval aandeelhoudende gemeenten 45% Op basis van het bovenstaande kan AVR niet anders, dan concluderen dat niet wordt voldaan aan het merendeelcriterium en de aandeelhouders van HVC dus geen beroep toekomt op de quasi-inhouse uitzondering. Conclusie en sommatie Voor AVR is duidelijk dat de overeenkomsten met HVC onrechtmatig zijn gesloten. Dit geldt ook voor nieuwe overeenkomsten - zoals met de Avalex-gemeenten in 2022 - indien HVC in de toekomst
1 Jaarverslag HVC 2020, p. 13. 2 Jaarverslag HVC 2020, p. 47. 3 Jaarverslag HVC 2020, p. 47. Pagina 3 12101274/PH/9484145/PH
CMS lawtax-future
haar strategie niet aanpast. Voor de huidige situatie meent AVR in ieder geval dat HVC haar activiteiten voor andere partijen dan haar aandeelhouders zal moeten terugschroeven en daaraan ook geen nieuwe activiteiten zal mogen toevoegen, althans niet zolang zij ook wil kunnen profiteren van de quasi-inhouse uitzondering. Dit heeft ook tot gevolg dat bijvoorbeeld HVC niet zal mogen meedoen aan aanbestedingen, omdat zij daarmee nu al haar (veel) grotere aandeel dan 20% alleen nog maar verder en onrechtmatig zal uitbreiden. Ik verzoek en voor zover nodig sommeer u uiterlijk 1 augustus 2021 gemotiveerd op het bovenstaande te reageren. Cliënt behoudt zich het recht voor zonder verdere aankondiging maatregelen te treffen indien uw reactie niet adequaat is. Het lijkt AVR juist u erop te wijzen dat wij ook contact zullen zoeken met uw deelnemende aanbestedende diensten om ook met hen hierover in gesprek te gaan. AVR is ook alert in komende aanbestedingen op deelname door HVC, en zal daarnaast ook monitoren hoe de positie van HVC op andere markten is. AVR behoudt zich het recht voor daarop nog terug te komen.
Met vriendelijke groet,
■W" P.F.C. Heemskerk
Pagina 4 12101274/P H/9484145/PH
PostNL
AVR.H
€9,05
Afz. 3197 KK 10
g St&ëÏLÏr
NEDERLAND 'ttvÜ.V 23.07.2021 ' '"■JrYw> NetSet MS 130070
Postbus 1120 • 3180 AC Rozenburg
NL
Aangetekend
3SRRDT8631018
Brief: D-A-l Pakket: B-P-3