Bijlage Onderzoek alternatieve mogelijkheden -Juridisch advies PelsRijcken (geanonimiseerd)
Tekst van het document
PELS
RIJCKEN
Notitie
voor
Gemeente
van
Pels
datum
24
inzake
Advies
zaaknr
11024297
(geanonimiseerd)
Someren
Rijcken (geanonimiseerd)
juli
2025
Windpark
Diepenhoek
Inleiding 1.1
Prowind
B.V.
realiseren. verlenen
(‘Prowind’)
Prowind
wethouders
1.2
Vanuit
de
klinkt
de
heeft
wens
gemeente
Tegen
om
deze
In
het
1.4
u
Daarbij
heeft
ingediend bij De
is
is
voorkomen
dat
Prowind
gemeente
dit hieronder
Pels
Rijcken
&
Droogleever
Alle werkzaamheden worden in het Handelsregister onder een
Fortuijn
op grond van 27283716. Op de
verricht nr.
aansprakelijkheidsbeperking
succesvolle
van
opgenomen.
De
NV.
ieder
dat het
in
nu
de
niet
Prowind.
verloop
medewerking
te en
de
voor
zover
naar
onze
mening
Het
proces
Bij
mei
2025
brief
provincie
een
nog afscheid tot
de
Prowind
verzoek
is die aan
de
kan
om
wens
van
toestemming
geval dispositieschade
het
op
projectbesluit
een
zal
diverse
dit moment
afscheid
geval is, dan
dient te
met Prowind.
van
op dit verzoek
komt
wel
nemen
leiden.
gemeente voor
willen
mogelijkheden behoort,
kan
een
mogelijke
niet verder
kan
niet
Noord-Brabant
zich
op
19
van
Diepenhoek.
nu
en
initiatiefnemer.
schadeclaim
gemeente
participatieproces
Windpark
Prowind
gebonden
aanmerking
de
van
het
van
had
voor
is niet
vergoeden
moeten raadsfracties
dus het
niet
Windpark
kunnen
nemen
uitgesloten
aan
Prowind.
+31
70
van
dat
Wij
de
lichten
toe.
Postbus
11756
|
2502
AT
Den
Haag
|
515
overeenkomst van opdracht met de naamloze vennootschap Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van toepassing, die zijn gedeponeerd ter griffie rechtbank algemene voorwaarden worden op verzoek toegezonden of zijn te raadplegen op www.pelsrijcken.nl. een
te
burgemeester
van
andere
een
provincie
De
en
verder
|
relatie met
daarbij
college
raadsfracties
gemeente
een
nemen
voor
diverse
de
provincie
Prowind, hetgeen
of de
provincie,
het
gestagneerd.
gemeente
van
te
Indien
nemen
dat
antwoord
ons
de
te
de
afscheid
in
met
is inmiddels
beraadt
af of dit tot
Diepenhoek.
vervolgen
is leidend
gevraagd
ons
planologische
het
over
projectbesluit
samengevat
om
geuit
verantwoordelijke gedeputeerde
Kort
beslissen.
heeft
een
heeft
zich
2021
Windpark Diepenhoek
om
positief principestandpunt ingenomen.
een
Prowind
geval beëindiging
vraagt
juni
te
proces
achtergrond
U
11
de
vervolgaanpak. Prowind.
Op
bezwaren
en
Someren
gemeente
gemeente gevraagd
hierover
het
om
Prowind
gevraagd 1.3
(‘college’)
omgeving zijn
de
tussen
heeft de
dit initiatief.
aan
in de
wenst
3000
gevestigd Den
| te Den
Haag onder
_pelsrijcken.nl Haag en ingeschreven 16/2022. Daarin is
nr.
2/6
2
Provincie eerst
2. 1
Wij menen dat het in de eerste plaats aan de provincie is om te bepalen of Prowind de ontwikkeling van Windpark Diepenhoek voort mag zetten. Dit volgt volgens ons uit de Elektriciteitswet 1998 en de Energiewet. Wij lichten dit toe.
2. 2
Artikel 9c , lid 1 , van de Elektriciteitswet 1998 bepaalt dat gedeputeerde staten in ieder geval een projectbesluit vaststellen voor de aanleg van een windpark met een capaciteit van ten minste 5 MW , maar minder dan 100 MW. Per 1 januari 2026 vervangt de Energiewet de Elektriciteitswet 1998 en wordt de ondergrens van 5 MW wat opgehoogd. Artikel 6. 2 Energiewet bepaalt dat gedeputeerde staten in ieder geval een projectbesluit vaststellen voor de aanleg van een windpark met een capaciteit van ten minste 15 MW maar minder dan 100 MW. 1 Op grond van artikel 9c , lid 4 , van de Elektriciteitswet 1998 en artikel 6.2 , lid 2 , van de Energiewet kunnen gedeputeerde staten besluiten om geen projectbesluit vast te stellen , als naar hun oordeel besluitvorming door een bestuursorgaan van een gemeente het project kan versnellen of daaraan anderszins aanmerkelijke voordelen zijn verbonden en het college van burgemeester en wethouders van de betreffende gemeente daarmee instemt.
2. 3
Het precieze vermogen van Windpark Diepenhoek is nog niet bekend , maar uit de concept-NRD blijkt dat de initiatiefnemer thans uitgaat van een bandbreedte van 5-8 windturbines met een vermogen tussen de 57, en 7 MW per turbine. 2 Daarmee ligt het totale vermogen van het windpark ruim boven de 5 MW (of straks: 15 MW) , zodat het windpark valt binnen de reikwijdte van artikel 9c van de Elektriciteitswet 1998 en artikel 6. 2 van de Energiewet. Wij begrijpen dat gedeputeerde staten van de provincie Noord-Brabant niet hebben besloten om voor dit windpark geen projectbesluit vast te stellen. Uit bestuurlijke afspraken tussen de gemeente en de provincie volgt , kort samengevat , dat de provincie in principe afziet van het vaststellen van een projectbesluit , maar dat een besluit daartoe pas wordt genomen zodra duidelijk is dat aan de voorwaarden van artikel 9c , lid 4 , van de Elektriciteitswet 1998 kan worden voldaan. Vanwege deze afspraken heeft de gemeente gesprekken kunnen voeren met Prowind om te onderzoeken of planologische medewerking mogelijk is. Tot een besluit van gedeputeerde staten om af te zien van het vaststellen van een projectbesluit is het echter niet gekomen.
2. 4
Prowind heeft de provincie inmiddels gevraagd om de projectprocedure op te starten. Gelet op het hiervoor geschetste kader , menen wij dat het nu in de eerste plaats aan de provincie is om te bepalen of zij aan dit verzoek wil meewerken. Het ligt niet voor de hand dat de gemeente , terwijl de provincie zich hierop beraadt , routes met een andere (commerciële) ontwikkelaar of een andere vorm van ontwikkelen van een windpark verkent. Zo lang de provincie het initiatief van Prowind onderzoekt , is het immers niet waarschijnlijk dat gedeputeerde staten op grond van artikel 9c lid 4 1 2
aan
zet
Stb. 2025 , 12. Pagina 27 van de concept-NRD.
Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N. V.
3/6
Elektriciteitswet 1998 (per 1 januari 2026 artikel 6. 2 lid 2 van de Energiewet) zullen besluiten om geen projectbesluit voor Windpark Diepenhoek vast te stellen. Zonder zo’n besluit van gedeputeerde staten is het niet aan de gemeente om tot inhoudelijke besluitvorming met betrekking tot de ontwikkeling van Windpark Diepenhoek over te gaan.
2. 5
Het is nu , kortom , eerst aan de provincie om te bezien of zij een projectbesluit wenst vast te stellen voor het initiatief van Prowind. De gemeente heeft in die afweging geen doorslaggevende stem , al begrijpen wij dat de provincie de gemeente hier wel bij wil betrekken. Pas wanneer de provincie zou besluiten om (voorlopig) geen medewerking te verlenen aan het initiatief van Prowind kan de gemeente , in overleg met de provincie , gesprekken starten met een nieuwe initiatiefnemer.
3
Eventuele schadeclaim
3. 1
3. 2
3. 3
Inleiding Wij merken op dat nu beëindiging van de relatie met Prowind niet tot de mogelijkheden behoort , de vraag of er sprake kan zijn van een succesvolle schadeclaim in principe niet aan de orde is. Dit wordt pas anders als de provincie zou besluiten om voor Windpark Diepenhoek geen projectbesluit vast te stellen. Als dit gebeurt dan heeft de gemeente de ruimte om tot inhoudelijke besluitvorming over te gaan en dus eventueel een aanvraag van Prowind af te wijzen. Indien en voor zover de gemeente wel afscheid had kunnen nemen van Prowind en dit zou hebben gedaan vanwege het feit dat diverse raadsfracties niet verder willen met Prowind , dan is niet uitgesloten dat de gemeente in ieder geval dispositieschade dient te vergoeden aan Prowind. Wij lichten dit toe. Achtergrond en feiten Prowind (althans haar rechtsvoorgangers) heeft eind 2017/begin 2018 een principeverzoek met betrekking tot bestemmingsplanwijziging ten behoeve van het Windpark Diepenhoek bij het college ingediend.
Nadat het college in februari 2018 het principebesluit had genomen om medewerking te verlenen aan het Windpark Diepenhoek , heeft het college Prowind in een brief van 12 februari 2019 nader toegelicht dat het college en de gemeenteraad in beginsel positief tegenover het Windpark Diepenhoek staan , maar dat de Regionale Energie Strategie (‘RES’) wordt afgewacht totdat over een definitieve medewerking aan het Windpark Diepenhoek wordt beslist. In de brief staat vervolgens: “Wanneer er op zeker moment een definitief akkoord wordt gegeven , kunt u ervan uitgaan dat het onze intentie is om het project tot een goed einde te brengen en dat wij ons , uiteraard binnen de gestelde kaders , zullen inspannen om dit resultaat te behalen. Dit laat uiteraard onverlet dat , mocht het zover komen , een rechter uit kan spreken dat besluiten niet in stand
Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N. V.
4/6
kunnen blijven als gevolg van aangetekend beroep. Dit doet echter niets af aan onze intentie om het project tot een goed einde te brengen op het moment dat er een definitief akkoord ligt. ” 3. 4
In een brief van 21 juli 2020 heeft het college Prowind bericht dat er op dat moment nog geen volledige duidelijkheid bestond omtrent de RES en het college haar medewerking om die reden nog niet nader kon concretiseren. Wederom is in de brief opgenomen dat Prowind ervan uit kan gaan dat het de intentie van het college is om het project tot een goed einde te brengen en dat het college zich zal inspannen om dit resultaat te behalen.
3. 5
Nadat de gemeenteraad op 25 maart 2021 heeft vastgesteld welke zoekgebieden voor wind op het grondgebied van Someren in de RES zouden worden opgenomen , heeft het college Prowind bij brief van 11 juni 2021 bericht dat zij bereid is nadere invulling te geven aan de principemedewerking voor het Windpark Diepenhoek en graag met Prowind om de tafel gaat om vervolgstappen te bespreken. In de brief is aangegeven dat het college van Prowind verwacht dat zij zich maximaal inspant om draagvlak in de omgeving van het Windpark Diepenhoek te creëren. Daarnaast is aangegeven dat pas nadat er definitief een PlanMER is vastgesteld met zekerheid kan worden bepaald of de ontwikkeling haalbaar gaat zijn binnen de regelgeving. Voor wat betreft het ontlenen van rechten aan de principe-uitspraak staat in de brief van 11 juni 2021: “Wij wijzen u erop dat wetgeving en beleid in ontwikkeling blijven en kunnen wijzigen. Voorliggende principe-uitspraak is een gemotiveerd bestuurlijk standpunt gebaseerd op de inzichten van dit moment waartegen geen bezwaar en beroep kan worden ingediend. Hieraan kunt u niet het recht ontlenen dat het uiteindelijk leidt tot een onherroepelijk bestemmingsplan , wijzigingsplan en/of omgevingsvergunning. Daarvoor dient eerst de desbetreffende procedure gestart en geheel doorlopen te worden.
We houden ons het recht voor , op basis van onze publiekrechtelijke verantwoordelijkheid , om bijvoorbeeld naar aanleiding van zienswijzen en/of voortschrijdend inzicht een gemotiveerd ander standpunt in te nemen. ”
3. 6
Op 23 december 2021 heeft Prowind de Notitie Reikwijdte en Detailniveau (NRD) ingediend bij de gemeente Someren. Voor zover ons bekend heeft de gemeente hier geen standpunt over ingenomen.
3. 7
In november 2023 heeft de gemeenteraad ervoor gekozen om zelf het heft in hand te nemen wat betreft de omgevingsparticipatie. De reden daarvoor was dat de pogingen van Prowind om de omgevingsparticipatie op te starten niet waren geslaagd. De planvorming was op dat moment en is nog altijd de verantwoordelijkheid van Prowind.
3. 8
Bij brief van 19 mei 2025 heeft Prowind de verantwoordelijke gedeputeerde van de provincie Noord-Brabant gevraagd om een projectbesluit te nemen voor Windpark
Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N. V.
5/6
Diepenhoek. In deze brief stelt Prowind dat de gemeenteraad tot dat moment geen enkele keer een dialoogtafel heeft georganiseerd.
3. 9
nog
Juridisch kader Het ontwikkelen van plannen komt in beginsel voor rekening en risico van een ondernemer. In de brief van 11 juni 2021 heeft het college echter principebereidheid uitgesproken. Het is in dit verband de vraag of Prowind gerechtvaardigd mag vertrouwen op dit principebesluit.
3. 10
Uit de Amsterdamse dakopbouw-uitspraak (ABRvS 29 mei 2019 , ECLI:NL:RVS:2019:1694) volgt aan de hand van welke stappen een beroep op het vertrouwensbeginsel moet worden beoordeeld. Een beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt indien gerechtvaardigd vertrouwen door het bestuursorgaan is gewekt door toezeggingen of andere uitlatingen (stap 1) en dit aan het bestuursorgaan kan worden toegerekend (stap 2). In dat geval dient een belangenafweging plaats te vinden tussen de belangen bij honorering van het gewekte vertrouwen en de eventuele strijd met de wet , het algemeen belang en de belangen van derden (stap 3).
3. 11
Als het bestuursorgaan op basis van deze belangenafweging tot de conclusie komt dat het gerechtvaardigde vertrouwen niet kan worden gehonoreerd , en degene die op basis van dat gewekte vertrouwen schade heeft geleden , moet het bestuursorgaan de dispositieschade volledig vergoeden. Dat is de schade die is geleden doordat in dat vertrouwen is gehandeld , zoals de gemaakte kosten en getroffen maatregelen. Vergoeding van het zogenoemde positieve belang , waarmee een persoon financieel in dezelfde positie zou worden gebracht als waarin hij zou hebben verkeerd als het vertrouwen of de toezegging was nagekomen (hieronder valt ook gederfde winst) , is in een bestuursrechtelijke procedure niet aan de orde. Daarvoor moet men zich wenden tot de civiele rechter (ABRvS 21 augustus 2024 , ECLI:NL:RVS:2024:3420).
3. 12
In diverse uitspraken heeft de Afdeling geoordeeld dat een principe-uitspraak kan worden gekwalificeerd als een toezegging waarop in beginsel mag worden vertrouwd dat medewerking wordt verleend (ABRvS 1 april 2020 , ECLI:NL:RVS:2020:953 , ABRvS 1 april 2020 , ECLI:NL:RVS:2020:956 en ABRvS 15 juli 2020 , ECLI:NL:RVS:2020:1639). Het is tevens vaste rechtspraak dat een college de gemeenteraad niet kan binden (ABRvS 9 november 2022 , ECLI:NL:RVS:2022:3214 en ABRvS 6 oktober 2021 , ECLI:NL:RVS:2021:2227). In het onderhavige geval heeft het college in de brief van 2019 aangegeven dat ook de gemeenteraad , zoals bekend , in beginsel positief tegenover het Windpark Diepenhoek staat. Hieruit lijkt te kunnen worden opgemaakt dat er tevens sprake is van een toezegging van de gemeenteraad.
3. 13
In de onderhavige situatie is in de principe-uitspraak van 2021 uitdrukkelijk opgenomen dat hieraan niet het recht kan worden ontleend dat het uiteindelijk leidt tot een onherroepelijk bestemmingsplan , wijzigingsplan en/of omgevingsvergunning.
Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N. V.
6/6
Het college heeft zich het recht voorbehouden om op basis van haar publiekrechtelijke verantwoordelijkheid een gemotiveerd ander standpunt in te nemen. In de eerdere brieven heeft het college aangegeven dat Prowind ervan uit kan gaan dat het de intentie van het college is om het project tot een goed einde te brengen en dat het college zich , uiteraard binnen de gestelde kaders , zal inspannen om dit resultaat te behalen. 3. 14
Het is zeer de vraag of er op dit moment door de gemeente een gemotiveerd ander standpunt kan worden ingenomen , anders dan dat de gemeente niet verder wil met Prowind. Wij verwachten dat een rechter gelet op het verloop van de onderhavige kwestie oordeelt dat Prowind erop mocht vertrouwen dat het college en de gemeenteraad zich in ieder geval zouden inspannen voor positieve besluitvorming.
3. 15
Indien de gemeente zich niet inspant voor positieve besluitvorming , dan zal de gemeente ten minste de dispositieschade van Prowind moeten vergoeden. Dit kan bijvoorbeeld zien op onderzoekskosten , eigen arbeid en advocaatkosten (zie bijv. ABRvS 4 november 2015 , ECLI:NL:RVS:2015:3346). Het is voor ons op basis van de stukken waarover wij beschikken niet mogelijk om een schatting van de hoogte van de dispositieschade te maken.
3. 16
Indien
3. 17
Ten overvloede wijzen wij erop dat wanneer de gemeente , ervan uitgaande dat de gemeente tot besluitvorming over had kunnen gaan , medewerking had geweigerd en Prowind daar met succes in rechte tegenop was gekomen , er sprake zou zijn van een onrechtmatig besluit. In dat geval dient de gemeente alle schade die in causaal verband staat met dat besluit te vergoeden. Hierbij valt te denken aan vertragingsschade.
Prowind zich met succes op het standpunt kan stellen dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld , kan dit ertoe leiden dat ook het positief belang (winst die zou zijn gemaakt met het Windpark Diepenhoek) aan Prowind dient te worden vergoed. Een vergoeding van het positieve belang is echter zeer uitzonderlijk en wordt in rechte niet snel toegewezen. Er moet bijvoorbeeld worden aangetoond dat het Windpark Diepenhoek daadwerkelijk geëxploiteerd zou zijn en dat de gestelde schade in causaal verband staat met het onrechtmatig handelen van de gemeente. Prowind draagt in dat verband de bewijslast en daarmee het bewijsrisico. en voor
Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N. V.
zover