Advies Samenwerkingsvorm regionaal bedrijventerrein Brainport-Oost AKD
Tekst van het document
MEMO
Gemeenten
Helmond, Asten, Deurne, GemertBakel, Laarbeek en Someren
(geanonimiseerd)
VAN
(geanonimiseerd)
(geanonimiseerd)
14 oktober 2023
DATUM ONS
nnb
KENMERK
ONDERWERP
Samenwerkingsvorm regionaal bedrijventerrein Brainport-Oost Inleiding De
gemeenten Helmond, Asten, Deurne, Gemert-Bakel, Laarbeek en Someren (hierna ‘Peelgemeenten’) samen met de provincie Noord-Brabant (‘Provincie’) de mogelijkheden om een nieuw te ontwikkelen, Brainport-Oost. De Peelgemeenten vragen zich af welke bedrijventerrein het beste past samenwerkingsvorm bij het realiseren van het bedrijventerrein. Daarbij kijken de zowel naar Peelgemeenten publiekrechtelijke als privaatrechtelijke samenwerkingsvormen. De onderzoeken
Peelgemeenten In dit
memo
hebben
wij
gaan
advies
besloten vennootschap tussen
een
hebben
we
de
voor
gevraagd
in op de kenmerken
de
van
de verschillende
(BV), de coöperatie
en
geschiktheid
de
stichting.
We
van verschillende samenwerkingsvormen. typen gemeenschappelijke regelingen, de
gaan allereerst in op de verschillen
een
GR
en
voor
de
daadwerkelijke rechtsvorm,
publiekrechtelijke samenwerking in privaatrechtelijke rechtsvorm. Daarbij verschillende vragen geformuleerd voor de Peelgemeenten om tot een afweging te komen geschikte samenwerkingsvorm. Bij de advisering hebben we geen rekening gehouden met
eventuele fiscale consequenties.
rekening
over
te houden
Bij een
keuze
een
adviseren
wij ook
met eventuele fiscale consequenties.
PUBLIEKRECHTELIJKE
In de Gemeentewet
OF PRIVAATRECHTELIJKE
de Provinciewet
en
gaat
RECHTSVORM?
de voorkeur uit
publiekrechtelijke
naar
rechtsvormen
voor
de
behartiging van publieke belangen. Volgens de wetgever is dit met het oog op de waarborgen voor het gebruik van bevoegdheden, besluitvormingsstructuren, beïnvloedingsmogelijkheden, toezicht, democratische controle en openbaarheid! Als gemeenten of provincies gebruik willen maken van een privaatrechtelijke rechtsvorm, dan is dat alleen toegestaan ‘indien dat in het bijzonder aangewezen moet worden geacht voor de behartiging van het daarmee te dienen openbaar belang’? Voor het deelnemen in een privaatrechtelijke rechtspersoon is geen goedkeuring meer van Gedeputeerde Staten vereist. Het besluit tot deelname
1
Kamerstukken
2 Artikel
Il
in
privaatrechtelijke rechtspersoon
een
2012/2013,
33691,
nr.
160, tweede lid, Gemeentewet
3
niet worden
genomen
dan
nadat de
(paragraaf 6). artikel
en
kan
158, tweede lid, Provinciewet
#33675480v2 AKD
N.V. is statutair
gevestigd te
(geanonimiseerd) Ne AKD
N.V.
toepassing van
de
Op die
de
Rotterdam
diensten
overeenkomst
zijn,
onder
in het
is
opgenomen.
uitsluiting
beroepsaansprakelijkheidsverzekering voorwaarden
kosteloos
ledere
handelsregister
werkzaamheden van
enige
zijn gedeponeerd ter griffie van de rechtbank te
aansprakelijkheid
algemene
(ingeschreven
(andere)
en
andere
toegezonden. Zij kunnen
is
inbegrip
onder
nummer
verricht uit hoofde
algemene voorwaarden,
Rotterdam
aansprakelijkheid
wordt uitbetaald met
worden
onder
beperkt tot het bedrag van
ook worden
het
bedrag
van
geraadpleegd
de
61/2014
nummer
24366820). Derdenrekening:
van
een
overeenkomst
Algemene en
waarin
onder
dat in het desbetreffende
het
eigen
risico.
op www.akd.nl
Op
opdracht
van
Voorwaarden meer
geval
met
van
een
beperking
onder
verzoek worden
de
de
akd 14 oktober 2022
paTUM ONS
_nnb
KENMERK
2 van
PAGINA
10
gemeenteraden een ontwerpbesluit is toegezonden en zij in de gelegenheid zijn gesteld bedenkingen ter kennis van de colleges te brengen. 3.
Dit is
1.
4.
5.
6.
eerste vraag
een
om
wensen
en
met elkaar af te wegen.
ts de oprichting
van
behartiging
het daarmee
van
hun
een
privaatrechtelijke rechtspersoon in het bijzonder aangewezen te dienen openbaar
voor
de
belang?
Een relevant aspect
bij het antwoorden van deze vraag is wat de gevolgen zijn van het wel of niet als bestuursorgaan aangemerkt kunnen worden. De besturende organen van een publiekrechtelijke rechtspersoon zijn een bestuursorgaan, bij een privaatrechtelijke rechtspersoon ligt dat veel minder voor de hand. In de kern genomen kan het zijn van een bestuursorgaan tot gevolg hebben dat dit orgaan (c.q. de rechtspersoon waartoe zij behoort) zich ook aan het toepasselijke publiekrecht moet houden. Hieronder behandelen wij de publiekrechtelijke kaders die met het oog op de beoogde samenwerking het meest relevant zijn.
et (geanonimiseerd)
Op 26 november 2021 heeft de Hoge Raad het zogenaamde MN (geanonimiseerd) vewezen.* Hierin oordeelt van een Raad dat overheidslichamen de onroerende zaak in beginsel verkoop Hoge bij mededingingsruimte moeten bieden.
de
eerdere jurisprudentie“ van de Hoge Raad kan worden aangenomen dat deze normen van
Gelet op
toepassing
bestuursorganen als bedoeld in artikel 1.1, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht. Dit zijn organen van publiekrechtelijke rechtspersonen. Indien de Peelgemeenten en de Provincie een gemeenschappelijke regeling zouden vaststellen die rechtspersoonlijkheid bezit, zal deze gemeenschappelijke regeling gebonden dan ook gebonden zijn aan de normen uit het (geanonimiseerd) 7.
Dit
is op
beginsel niet gelden voor een privaatrechtelijke rechtspersoon zoals een BV. Hierbij plaatsen wij wel een kanttekening. In een recent vonnis nam de rechtbank Gelderland aan dat een BV van een gemeentelijk samenwerkingsverband wél gehouden was aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.” Daartoe was redengevend dat het beleid van de BV wordt bepaald door overheden (het bestuur bestaat uit 21 vertegenwoordigers van de gemeenten, meer specifiek wethouders) en dat zij een overheidstaak vervult (inrichting van de openbare ruimte). Er kunnen vraagtekens worden gezet bij deze redenering van de rechtbank. Toch blijkt hieruit dat rechters kritisch kunnen zijn op het ‘omzeilen’ van de werking van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Afhankelijk van de uiteindelijke inrichting van de samenwerkingsvorm, zou dus toch een risico kunnen bestaan dat een rechter aanneemt dat deze moet naleven. samenwerkingsvorm het (geanonimiseerd) BN zou
$
Hoge
* $
in
Raad
26
november
Hoge
Raad
4
april 2003,
Rb.
Gelderland
#33675480v2
28
2021, ECLI:NL:HR:2021:1778. ECLI:NL:HR:2003:AF2830.
september 2022,
ECLI:NL:RBGEL:2022:5510.
DATUM ONS KENMERK PAGINA
8.
9.
10.
14 oktober 2022 nnb 3 van 10
Wet Markt & Overheid (hoofdstuk 4b Mededingingswet) Hoofdstuk 4b van de Mededingingswet bevat gedragsregels voor bestuursorganen die economische activiteiten verrichten. Een van deze gedragsregels houdt in dat wanneer een bestuursorgaan een economische activiteit verricht, hij minstens de integrale kosten moet doorberekenen aan de afnemers. 6 De gedragsregels zijn van toepassing op (bestuursorganen van) krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersonen. 7 Dit betekent dat ook een gemeenschappelijke regeling die rechtspersoonlijkheid bezit zich moet houden aan de gedragsregels. Overigens kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid dat dit ook geldt voor gemeenschappelijke regelingen zonder rechtspersoonlijkheid. 8 De gedragsregels zijn dus niet van toepassing op privaatrechtelijke rechtspersonen. Aanbestedingsrecht: onderscheid minder relevant De vraag of sprake is van een bestuursorgaan, is minder relevant voor de toepasbaarheid van het aanbestedingsrecht.
11.
Allereerst is van belang dat de Provincie en de Peelgemeenten – ongeacht de opdrachtwaarde – onderhands overheidsopdrachten zouden mogen verstrekken aan de samenwerkingsvorm, indien voldaan wordt aan de voorwaarden van de zogenaamde ‘quasi-inbesteding’.9 Voor de toepasselijkheid van deze voorwaarden maakt het niet uit wat de rechtsvorm partijen kiezen voor hun samenwerking.
12.
Daarnaast is van belang dat de Aanbestedingswet 2012 ook verplichtingen kan bevatten voor de samenwerkingsvorm zelf. Dat is het geval als de samenwerkingsvorm als aanbestedende dienst kan worden aangemerkt, meer specifiek als ‘publiekrechtelijke instelling’. Hiervoor is niet vereist dat het gaat om een publiekrechtelijke rechtspersoon. In dit geval zou sprake zijn van een publiekrechtelijke instelling – en dus van een aanbestedende dienst – als aan de volgende eisen wordt voldaan: De beoogde samenwerkingsvorm heeft rechtspersoonlijkheid, heeft specifiek tot doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard, en: a. De activiteiten worden in hoofdzaak door de Provincie en/of de Peelgemeenten gefinancierd; b. Het beheer is onderworpen aan toezicht van de Provincie en/of de Peelgemeenten; of c. De leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan zijn voor meer dan de helft door de Provincie en/of de Peelgemeenten aangewezen.
13.
Kortom, voor de vraag of de samenwerkende overheden rechtstreeks overheidsopdrachten mogen gunnen aan de samenwerkingsvorm, maakt het niet uit of deze als bestuursorgaan kan worden aangemerkt of niet. Hetzelfde geldt voor de vraag of de samenwerkingsvorm gebonden is aan het 6 Artikel 25i, lid 1, Mededingingswet. 7 Kamerstukken II, 2007-2008, 31354, Nr. 3, p. 34. 8 Kamerstukken II, 2007-2008, 31354, Nr. 3, p. 12. 9 Artikel 2. 24b Aw 2012.
#33675480v2
14 oktober 2022 nnb 4 van 10
DATUM ONS KENMERK PAGINA
aanbestedingsrecht. Wat betreft dit laatste punt maakt het wel uit of deze samenwerkingsvorm rechtspersoonlijkheid bezit. III.
GEMEENSCHAPPELIJKE REGELING
14.
Op grond van de Wet gemeenschappelijke regelingen (hierna: ‘Wgr’) kunnen de bestuursorganen van gemeenten en provincies een gemeenschappelijke regeling treffen ter behartiging van (collectieve) belangen van die gemeenten of provincies. Het gaat hier om een publiekrechtelijke samenwerkingsvorm.
15.
Een belangrijk verschil met privaatrechtelijke samenwerkingsvormen, is dat er in geval van een gemeenschappelijke regeling meer mogelijkheden zijn voor democratische controle. Een voorbeeld hiervan is de verplichting dat de begroting van een gemeenschappelijke regeling (afhankelijk van de vorm) moet worden voorgelegd aan de gemeenteraden c. q. provinciale staten, die hierop een zienswijze kunnen geven. 10 Daarnaast leent de gemeenschappelijke regeling zich beter voor de overdracht van bestuursrechtelijke bevoegdheden.
16.
De Wgr biedt verschillende mogelijkheden van publiekrechtelijke samenwerkingsvormen, van zwaarder tot lichter. Hieronder beschrijven wij kort de (in dit geval) meest voor de hand liggende vormen 11 en benoemen we daarbij de belangrijkste kenmerken: i.
Openbaar lichaam Heeft rechtspersoonlijkheid; • Geleed bestuur (Algemeen en Dagelijks bestuur); • Zwaarste (en meest voorkomende) variant. •
Voordelen: grote mate van zelfstandigheid, volwaardige ‘overheidsorganisatie’. Kan volwaardig deelnemen aan marktverkeer. AB kan begroting vaststellen, waarna deelnemende overheden financiering moeten opbrengen. Nadelen: Indien de GR marktactiviteiten verricht, kan het gelede bestuur als ‘log’ worden ervaren. Een doelmatige overdracht van bevoegdheden door AB aan DB kan dit beperken. ii.
Gemeenschappelijk orgaan Geen rechtspersoonlijkheid, wel bestuursorgaan; • Enkelvoudig bestuur; • Lichtere vorm (bedoeld voor één beleidsterrein). •
Voordelen: deelnemende overheidsbesturen blijven verantwoordelijk. Er wordt geen zelfstandige 10 Artikel 59 Wgr. 11 Wij bespreken niet de zogeheten ‘centrumregeling’ en ‘regeling zonder meer’. Beide betreffen in feite geen afzonderlijke organisatie of
afzonderlijk orgaan, waardoor deze gelet op de wensen van de Peelgemeenten en de Provincie minder voor de hand liggen. Indien gewenst kunnen wij deze alsnog uiteenzetten.
#33675480v2
DATUM ONS KENMERK PAGINA
14 oktober 2022 nnb 5 van 10
organisatie ingericht, zodat de regie bij deelnemers blijft. Nadelen: GR kan moeizaam als zelfstandige organisatie functioneren. Er is steeds een sterke betrokkenheid nodig van de betrokken besturen. Het gebrek aan rechtspersoonlijkheid betekent dat de GR geen eigen personeel in dienst kan nemen of kan deelnemen aan het marktverkeer. iii.
Bedrijfsvoeringsorganisatie Wel rechtspersoonlijkheid; • Enkelvoudig bestuur (bestaande uit wethouders/gedeputeerden); • Bedoeld voor ondersteunende processen en uitvoeringstaken (bedrijfsvoering en uitvoering). •
Voordelen: het enkelvoudige bestuur in combinatie met de rechtspersoonlijkheid betekent flexibelere en meer slagvaardige aansturing, vergelijkbaar met een ‘marktpartij’. Deze vorm kan onafhankelijk van deelnemers opereren. Zo stelt het bestuur zijn eigen begroting vast en kan het zelfstandig aanbestedingen doen. Wethouders/gedeputeerden kunnen direct door raad/PS worden aangesproken op hun taakuitvoering. Nadelen: de bedrijfsvoeringsorganisatie is niet bedoeld voor taken die beleidsmatige afweging vergen. Gebrek aan interne ‘checks and balances’ betekent dat controle op afstand plaatsvindt. 17.
Het voorgaande betreft een beknopte weergave van verschillende vormen van een gemeenschappelijke regeling. Indien gewenst zijn wij graag bereid een en ander nader uiteen te zetten.
IV.
PRIVAATRECHTELIJKE RECHTSVORMEN
18.
Naast de gemeenschappelijke regeling is het ook mogelijk om de samenwerking vorm te geven in een privaatrechtelijke rechtsvorm. In dit advies bespreken we de kenmerken en de voor- en nadelen van de besloten vennootschap, de coöperatie en de stichting. Een personenvennootschap, zoals een vennootschap onder firma (VOF), lijkt ons vanwege het gebrek aan rechtspersoonlijkheid en de aansprakelijkheidsregels niet geschikt voor deze samenwerking. Zo kan een personenvennootschap niet zelf eigenaar worden van onroerend goed. Voor een VOF geldt ook dat alle vennoten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de verplichtingen van de VOF.
19.
In het onderstaande overzicht gaan we in op de specifieke kenmerken van de verschillende rechtspersonen. Dit overzicht betreft een beknopte weergave van de verschillende rechtspersonen. Indien gewenst zijn wij graag bereid een en ander nader uiteen te zetten. iv. Besloten vennootschap De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (BV) is een rechtspersoon met een in één of meer overdraagbare aandelen verdeeld kapitaal. Aandeelhouders zijn niet persoonlijk aansprakelijk voor wat in naam van de BV wordt verricht en zijn niet gehouden om boven het bedrag dat op de aandelen behoort te worden gestort in de verliezen van de BV bij te dragen. Wanneer de Peelgemeenten de samenwerking onderbrengen in een BV, worden de Peelgemeenten aandeelhouder van deze BV. Gezamenlijk vormen de aandeelhouders de algemene vergadering van de BV. De algemene vergadering
#33675480v2
14 oktober 2022 nnb 6 van 10
DATUM ONS KENMERK PAGINA
is een orgaan van de BV. .
Voordelen: • Een BV kan winst uitkeren aan de aandeelhouders (bij een stichting is dit niet mogelijk). • De aansprakelijkheid van aandeelhouders (Peelgemeenten) is in beginsel beperkt tot het bedrag dat zij aan aandelenkapitaal moeten volstorten. • Gemeenten kunnen als aandeelhouder (afhankelijk van de vormgeving van de statuten) relatief veel invloed uitoefenen op (het bestuur van) de BV. Nadelen: •
•
•
Relatief veel dwingendrechtelijke regels, waarvan niet kan worden afgeweken (ten opzichte van de stichting en de coöperatie). Flexibele toe- en uittreding van gemeenten tot de BV is niet goed mogelijk, omdat voor het uitgeven of overdragen van aandelen altijd een notariële akte is vereist. De BV heeft een commerciële uitstraling, bij het nastreven van maatschappelijke doelen, kan dat een nadeel vormen voor de beeldvorming (aangezien het gaat om de ontwikkeling van een bedrijventerrein lijkt de betekenis van dit nadeel beperkt).
Coöperatie Een coöperatie is een bij notariële akte als coöperatie opgerichte vereniging. Zij moet blijkens de statuten ten doel hebben het in bepaalde stoffelijke behoeften van haar leden te voorzien krachtens overeenkomsten die zij daartoe met die leden sluit in het bedrijf dat zij ten behoeve van die leden uitoefent. Een coöperatie lijkt op een vereniging, met als belangrijk verschil dat een coöperatie wel winst kan uitkeren aan haar leden. v.
Voordelen: • De coöperatie is als rechtsvorm gericht op samenwerkende leden. • De coöperatie is flexibel vorm te geven, omdat het aantal wettelijke bepalingen over de coöperatie beperkt is (in tegenstelling tot de BV). Dit vereist wel maatwerk. • Evenals een BV, kan een coöperatie winst uitkeren aan haar leden. • De hoofdregel is dat alle leden aansprakelijk zijn voor gelijke delen, 12 maar deze aansprakelijkheid kan statutair worden beperkt (B. A. ) of uitgesloten (U. A. ). Nadelen: • Wanneer de gemeenten geen gelijke bijdragen leveren aan de samenwerking, moeten hierover binnen de governance van de coöperatie aanvullende afspraken worden gemaakt (ieder lid heeft in beginsel 1 stem, terwijl de stemverhouding in een BV naar rato van het aandelenbelang ligt). • In beginsel is er bij een coöperatie sprake van vrijheid tot uittreding. 13 Wel kunnen de statuten voorwaarden verbinden aan uittreding, bijvoorbeeld het betalen van een vergoeding. 12 Art. 2:55 BW. 13 Art. 2:60 BW.
#33675480v2
DATUM ONS KENMERK PAGINA
14 oktober 2022 nnb 7 van 10
Onopzegbaarheid van het lidmaatschap kan niet worden vastgelegd in de statuten. Opzegging door de coöperatie of ontzetting (bijvoorbeeld in strijd handelen met de statuten) kan ook leiden tot beëindiging van het lidmaatschap. Dit is anders dan de blokkeringsregeling of de uitstootregeling bij de BV.
•
vi. Stichting Een stichting is een rechtsvorm zonder leden. Een stichting beoogt met behulp van een daartoe bestemd vermogen een in de statuten vermeld doel te verwezenlijken. 14 Een stichting is zelfstandig drager van rechten en plichten. Bestuurders zijn in beginsel niet aansprakelijk voor schulden van de stichting. Een stichting is eenvoudig vorm te geven, gezien de beperkte wettelijke bepalingen is er veel flexibiliteit mogelijk. Ook is er bij de stichting maar één verplicht orgaan, een bestuur. Dit in tegenstelling tot de besloten vennootschap, die ook een algemene vergadering van aandeelhouders heeft. Aangezien de stichting een ledenverbod kent, staan de gemeenten bij de stichting meer op afstand dan bij een BV of een coöperatie. Statutair kunnen de gemeenten wel bepaalde rechten krijgen binnen een stichting, maar deze kunnen nooit zover strekken als de rechten voor een lid van een coöperatie of een aandeelhouder van een BV. Voordelen: • Flexibel vorm te geven, gezien de beperkte hoeveelheid wettelijke bepalingen over de stichting. • Maatschappelijke uitstraling, bij het nastreven van maatschappelijke doelen kan dit voordeel vormen voor de beeldvorming (aangezien het gaat om de ontwikkeling van een bedrijventerrein lijkt de betekenis van dit voordeel beperkt). Nadelen: • •
20.
De stichting kan geen winst uitkeren aan de oprichters. 15 Door het ledenverbod staat de stichting op grotere afstand van de gemeenten dan de BV of de coöperatie.
Op basis van de verschillen tussen deze rechtspersonen, adviseren wij de Peelgemeenten om (bij een keuze voor een privaatrechtelijke samenwerkingsvorm) de volgende vragen met elkaar af te wegen: 1) In welke mate willen de Peelgemeenten invloed hebben op de strategie en het beleid van de samenwerkingsvorm? 16 2) Moet de samenwerkingsvorm winst (of overtollig kapitaal) kunnen uitkeren aan de Peelgemeenten? 14 Art. 2:285 lid 1 BW. 15 Art. 2:285 lid 3 BW. 16 Wanneer quasi-inbesteding gaat plaatsvinden, is het toezicht criterium uit de Aanbestedingswet relevant. Een aanbestedende dienst
oefent toezicht op een andere partij (entiteit) als hij op strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van die partij een beslissende invloed uitoefent. Dit heeft gevolgen voor de inrichting van de rechtspersoon en de rol van de Peelgemeenten binnen die rechtspersoon.
#33675480v2
14 oktober 2022 nnb 8 van 10
DATUM ONS KENMERK PAGINA
3) In hoeverre heeft de samenwerking een duurzaam karakter (moet een gemeente eenvoudig kunnen uittreden of juist niet?) 4) Hoe willen de Peelgemeenten de zeggenschap binnen de rechtspersoon verdelen (heeft bijvoorbeeld iedere gemeente één stem of wordt de zeggenschap gekoppeld aan de (financiële) inbreng van gemeenten? 5) In hoeverre hechten de Peelgemeenten waarde aan een ideële/maatschappelijke uitstraling van de rechtsvorm? Wij adviseren de Peelgemeenten om deze vragen ook te prioriteren. Aan de hand van de prioritering en de antwoorden op deze vragen kunnen de Peelgemeenten tot een keuze voor een geschikte privaatrechtelijke samenwerkingsvorm komen. 21.
Voor alle genoemde rechtspersonen geldt dat zij een bestuur hebben die belast is het besturen van de rechtspersoon. Daarnaast hebben de Peelgemeenten de keuze om een toezichthoudend orgaan (raad van commissarissen/toezicht) in te stellen. Een raad van commissarissen houdt toezicht op het bestuur van de rechtspersoon en de algemene gang van zaken binnen de rechtspersoon. Voordeel van een toezichthoudend orgaan kan zijn dat een aantal door de gemeente benoemde natuurlijke personen specifiek verantwoordelijk zijn voor het toezicht op (het bestuur van) de rechtspersoon. Zo kan het toezicht nadrukkelijker worden vormgegeven en hebben de bestuurders van de rechtspersoon een eenduidig aanspreekpunt. Nadeel kan zijn dat er een extra toezichtslaag ontstaat tussen de Peelgemeenten en de rechtspersoon. Afhankelijk van de specifieke verantwoordelijkheden van de raad van commissarissen en de Peelgemeenten, kan dat ervoor zorgen dat de Peelgemeenten meer op afstand van de rechtspersoon komen te staan.
Wij adviseren de Peelgemeenten om de volgende vragen met elkaar af te wegen: Moet (bij een keuze voor een privaatrechtelijke rechtsvorm) een toezichthoudend orgaan worden ingesteld? - Zo ja, hoe gaan de rollen van de Peelgemeenten en het toezichthoudend orgaan zich tot elkaar verhouden bij belangrijke besluiten, zoals het benoemen en ontslaan van bestuurder(s) en het doen van grote investeringen? - Hoe moet de informatievoorziening tussen (het bestuur van) de rechtspersoon, de Peelgemeenten en het eventuele toezichthoudend orgaan worden vormgegeven? -
22.
Relevant is nog dat de Peelgemeenten bij een privaatrechtelijke rechtsvorm onderdeel kunnen worden van een orgaan van de rechtspersoon, bijvoorbeeld de algemene vergadering van aandeelhouders in een BV of de algemene ledenvergadering van een coöperatie. De Peelgemeenten krijgen hierin stemrecht. Daarbij is van belang dat het uitbrengen van een dergelijke stem een privaatrechtelijke rechtshandeling is. Het uitoefenen van privaatrechtelijke rechtshandelingen is een collegebevoegdheid. Een gemeente wordt vertegenwoordigd door de burgemeester, tenzij die bevoegdheid is opgedragen aan een andere persoon. 17 Het college is verplicht de gemeenteraad vooraf inlichtingen te verstrekken over de 17 Art. 171 Gemeentewet.
#33675480v2
akd 14 oktober 2022
DATUM ONS
nnb
KENMERK
9 van
PAGINA
10
uitoefening van dit stemrecht, indien de raad daarom verzoekt of indien de uitoefening ingrijpende gevolgen kan hebben voor de gemeente. Wanneer er sprake is van mogelijk ingrijpende gevolgen voor de gemeente, kan het college geen besluit nemen nadat de gemeenteraad in de gelegenheid is gesteld zijn wensen en bedenkingen ter kennis van het college te brengen.'ê Dit kan van invloed zijn op bepaalde besluitvorming binnen de op te richten rechtspersoon. STAATSSTEUN Juridisch kader
-__
23.
Op grond van artikel 107, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: ‘het VWEU') is sprake van staatssteun wanneer aan de volgende criteria wordt voldaan: i.
De steun wordt verleend door de staat
ij.
De steun verschaft weg
24.
Als
ii.
De steun komt (slechts) ten
goede
iv.
De steun leidt tot
van
v.
De steun leidt tot
steunmaatregel
een
uitvoer worden
Wat betreft de staatssteun het niveau
Wanneer
aan
gelegd
aangemeld bij
beoogde samenwerking
van
de
derden
niveaus
waarmee
niet
bekostigd; langs normale commerciële
aan
bepaalde onderneming of bepaalde producties;
een
de
tussen
de Europese Commissie.
Commissie
een
eindbeslissing
De
lidstaten.
grond van artikel 108, derde maatregel mag niet ten
heeft genomen.
geval kunnen belang. Als sprake is
van
abusievelijk
meer
het niveau
van
belang de samenwerkingsvorm
dat
van
overeenkomsten
zou
zelf
en
sluiten.
naar
—
de
Door
—
betekent dit dat eventuele niet-marktconforme voordelen vanuit de
het vervallen
van
voormalig
sub
privaatrechtelijke rechtshandelingen
rekening
mee
19
C-41/90,
(geanonimiseerd) BM unc (geanonimiseerd) MM
#33675480v2
voordoen:
de Provincie is
en
de
desalniettemin zaak
Peelgemeenten
samenwerkingsvorm bijvoorbeeld
onderneming,
een
Art. 169 lid 4 Gemeentewet. niet
de
tussen de kunnen
zou
samenwerkingsvorm bijvoorbeeld een B.V. of een gemeenschappelijke regeling activiteiten zou verrichten, kan deze worden aangemerkt als ‘onderneming’.'? Een activiteit is het aanbieden van goederen of diensten op de markt. Dit zou bijvoorbeeld het zijn als de samenwerkingsvorm gronden gaat uitgeven. De rechtsvorm is hierbij niet van van
samenwerkingsvorm
economische
HvJEU
dat
de bovenstaande criteria voldoet, moet deze op
totdat de Europese
zich op twee
economische
1@
onderneming
vervalsing mededinging; en ongunstige beïnvloeding van de handel
eerst worden
Staatssteun op het niveau
27.
is met staatsmiddelen
en een
Staatssteun op twee niveaus mogelijk
-__
26.
aan
zijn verkregen;
zou
lid, van het VWEU
25.
voordeel
een
d. in art. in dit art.
160
Gemeentewet, verwijst art. 169 lid 4 Gemeentewet
160
(nu
sub
d, voorheen sub e). Wij adviseren
te houden.
en
HvJEU
12
september
200
(geanonimiseerd) WAN «2
c-teo:ee.
hier
akd DATUM ONS
KENMERK PAGINA
14 oktober 2022 nnb 10
van
10
Provincie of de
Peelgemeenten
aan
deze
onderneming staatssteun kunnen opleveren. Dat geldt ook voor van de samenwerkingsvorm en de investeringen die zij in die
hun handelen als eventuele aandeelhouder
hoedanigheid
zouden
Staatssteun via 28.
Daarnaast
doen.
samenwerkingsvorm
derden
aan
bestaat het risico op staatssteun via c.q. door de
Provincie of de
voordeel verstrekken Peelgemeenten uiteindelijke begunstigde is, is sprake een
eventuele derde de
29.
Ook
Het feit dat De aard
‘indirecte staatssteun’
aan
deze derde.
het
bedrijf deel
de activiteiten
van
uitmaakt van
het
van
de structuur
bedrijf
en
van
het feit dat
de openbare administratie; het
bedrijf bij het verrichten
activiteiten op de markt
normaal concurreert met particuliere ondernemers;
Of het publiekrecht dan
wel het
van
deze
algemene vennootschapsrecht van toepassing is op het bedrijf; De mate waarin de overheid toezicht op het beheer van het bedrijf uitoefent; Dan wel elke andere aanwijzingen waaruit in het concrete geval blijkt dat de overheid bij de vaststelling van de maatregel betrokken is.
-__
-
-
Hoewel
de
geval tot geval moet worden uitgevoerd, kan in algemene zijn van toerekenbaarheid van steunmaatregelen indien wordt gekozen voor een publiekrechtelijke samenwerkingsvorm in plaats van een privaatrechtelijke. Dit eventuele verschil lijkt ons echter niet dusdanig groot dat deze van zwaarwegend belang zou zijn voor de keuze voor een bepaalde samenwerkingsvorm. zin worden
31.
van
belang dat eventuele steunmaatregelen van de samenwerkingsvorm zelf onder omstandigheden aan de Provincie en de Peelgemeenten zouden kunnen worden toegerekend. In dat geval zou ook sprake zijn van staatssteun. De toerekenbaarheid moet worden afgeleid uit een samenstel van aanwijzingen. Bijvoorbeeld of de betrokken instelling het besluit niet kon nemen zonder rekening te houden met door de overheid gestelde eisen of dat een overheidsbedrijf rekening moest houden met de aanwijzingen van de staat. Hierbij kunnen onder meer de volgende aspecten van belang zijn:
-
Vl.
de
is van
-
30.
samenwerkingsvorm aan derden. Indien de samenwerkingsvorm, maar een
aan
beoordeling
aangenomen
van
deze aspecten
van
dat sneller sprake zal
CONCLUSIE
In dit de
memo
hebben
we
verschillende vragen meeggegeven
die relevant
juist publiek- of privaatrechtelijke rechtsvorm te kiezen in het kader
bedrijventerrein Brainport-Oost.
(geanonimiseerd) (geanonimiseerd) AKD
#33675480v2
zijn voor de Peelgemeenten de ontwikkeling van het
van
om