Motie Fvd crisisnoodopvang Verworpen

6.5. De hiervoor in overwegingen 6.1 tot en met 6.4 uiteengezette begrenzing van de bevoegdheid van de burgemeester tot de handhaving van de openbare orde in engere zin, het gewenste niveau van orde en rust in het openbare leven, brengt met zich dat de burgemeester bij het uitoefenen van zijn bevoegdheden op dit terrein niet de inhoud van onder meer evenementen en zijn oordeel over de toelaatbaarheid daarvan mag betrekken. Dat die bevoegdheid van de burgemeester aldus beperkt is hangt nauw samen met het constitutionele uitgangspunt dat decentrale bestuursorganen bij het toepassen van dergelijke bevoegdheden niet dienen te treden in een beoordeling van de inhoudelijke toelaatbaarheid van publieke uitingen. Dat uitgangspunt is onder meer neergelegd in de artikelen 6 tot en met 9 van de Grondwet, en wordt in vaste jurisprudentie al langer gehuldigd. Zo overwoog de Hoge Raad reeds in het arrest van 28 november 1950 (NJ 1951, 137; APV Tilburg) dat in het toenmalige artikel 7 van de Grondwet, naast een censuurverbod, besloten ligt dat uitsluitend de formele wetgever mag bepalen welke gedrukte uitingen vanwege hun inhoud ongeoorloofd zijn, en dat decentrale regulering slechts betrekking mag hebben op de ordening van de ruimtelijke sfeer, de openbare ruimte rakend.

Bij de herziening van de Grondwet in 1983 is in artikel 7, tweede en derde lid, ditzelfde uitgangpunt met betrekking tot de overige meningsuitingsvormen neergelegd (zie hiertoe bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State van 8 april 1988 in zaak nr. R0.38.60316; AB 1989, 88). In lijn hiermee bepalen de artikelen 6 en 9 van de Grondwet dat de daarin beschermde manifestaties, onder meer betogingen, door bestuursorganen uitsluitend beperkt mogen worden op grond van niet-inhoudelijke overwegingen, namelijk ter bescherming van de gezondheid, in het belang van het verkeer en ter bestrijding van wanordelijkheden. Dienovereenkomstig verbiedt de Wet openbare manifestaties (hierna: de Wom) de burgemeester om ten aanzien van betogingen met betrekking tot de inhoud van het daarbij te openbaren gedachtegoed voorschriften, beperkingen of verboden op te leggen. Ten slotte verbiedt artikel 7, tweede en derde lid, van de Grondwet iedere preventieve beperking door de overheid van meningsuitingen door radio, televisie en andere uitingsmiddelen op grond van de inhoud ervan (zie in dit verband de uitspraak van de Afdeling van 29 januari 2014 in zaak nr. 201304610/1/A2 alsmede het arrest van de Hoge Raad van 26 april 1996, zaak nr. 15940, ECLI:NL:HR:1996:ZC2051, NJ 1996, 728; Rasti Rostelli).

De door de rechtbank voorgestane toetsing door de burgemeester in het licht van artikel 8 van het EVRM zou met zich brengen dat hij ook grondrechtelijk beschermde uitingen, en zelfs vooraf, op hun inhoudelijke toelaatbaarheid zou moeten beoordelen. De aantasting van het grondwettelijk stelsel die daarvan het gevolg zou zijn vormt een argument te meer voor de opvatting

dat de burgemeester die toetsing achterwege dient te laten.

6.6. De betogen van de burgemeester en de Stichting Pietengilde en anderen slagen. Hetgeen de burgemeester subsidiair heeft aangevoerd en de overige hogerberoepsgronden van de Stichting Pietengilde en anderen behoeven geen bespreking meer.

7. De hoger beroepen zijn gegrond.

Incidenteel hoger beroep [appellant sub 3A] en anderen

8. [ appellant sub 3D] is door de rechtbank niet-ontvankelijk verklaard. Hiertegen zijn in incidenteel hoger beroep geen gronden aangevoerd, hetgeen ter zitting is bevestigd. Haar incidenteel hoger beroep dient reeds hierom ongegrond te worden verklaard. 9. [ appellant sub 3A] en anderen betogen allereerst dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de burgemeester zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat vanuit een oogpunt van openbare orde geen grond bestond de evenementenvergunning te weigeren. Zij verwijzen hiertoe naar de uitspraak van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State van 21 mei 1985 (zaak nr. R0.38.36584; AB 1986, 28), waarin werd overwogen dat een vergunning voor het houden van een collecte voor een controversiële instelling kon worden geweigerd vanuit een oogpunt van de handhaving van de openbare orde, omdat het niet denkbeeldig was dat het veelvuldig houden van collectes tot irritatie onder de bevolking zou leiden. Ditzelfde geldt volgens die uitspraak voor het weren van collectes die gezien hun aard op weerstand bij de bevolking zouden kunnen stuiten. Volgens [appellant sub 3A] en anderen kan het ontstaan van irritatie of weerstand derhalve de openbare orde aantasten.

De figuur van "Zwarte Piet" roept bij een deel van de bevolking irritatie en weerstand op, zodat dit de burgemeester reeds voldoende grond bood de evenementenvergunning te weigeren, aldus [appellant sub 3A] en anderen.

9.1. Voor zover [appellant sub 3A] en anderen in dit kader hebben betoogd dat het begrip "openbare orde" ruim dient te worden uitgelegd bestaat daarvoor, gelet op hetgeen onder 6.1 is overwogen, geen grond.

In de aangehaalde uitspraak van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State van 21 mei 1985 is geoordeeld dat het via een vergunningstelsel aan banden leggen van de hoeveelheid collectes en alle daaromtrent in het beleid gestelde criteria konden worden teruggevoerd op de handhaving van de openbare orde, nu niet denkbeeldig was dat het veelvuldig houden van collectes tot irritaties en weerstand onder de bevolking zou leiden. Voor zover hieraan al de uitleg zou moeten worden gegeven dat, zoals [appellant sub 3A] en anderen hebben betoogd, het ontstaan van irritatie of weerstand als gevolg van een activiteit een verstoring van de openbare orde oplevert, wordt overwogen dat dit niet de bestaande jurisprudentielijn van de Afdeling is. Zo overwoog de Afdeling rechtspraak van de Raad van State in eerdergenoemde uitspraak van 8 april 1988, dat voor een weigering van een vergunning in het kader van de openbare orde aannemelijk moet worden gemaakt dat door het plaatsvinden van de desbetreffende activiteit een reëel gevaar bestaat voor ernstige verstoring van de openbare orde. Later, bij beschikking van 21 maart 1989 (zaak nr.

R03.89.1381/S5415; tB/S 1989, 38), overwoog de voorzitter van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State dat de omstandigheid dat een bepaalde demonstratie bij het publiek irritaties opwekt en dat er opgeroepen is tot tegendemonstraties onvoldoende basis biedt om een demonstratie op grond van de Wom te verbieden. Slechts wanneer er gegronde vrees zou bestaan voor ernstige ongeregeldheden die niet zouden kunnen worden voorkomen of bestreden door middel van de door

de overheid te treffen maatregelen, zou er een grond kunnen zijn te besluiten om een demonstratie te verbieden. Uit deze uitspraken volgt dat te verwachten negatieve reacties van derden op evenementen en manifestaties op zichzelf onvoldoende grond vormen om een vergunning te weigeren of een verbod op te leggen. Dit zou slechts anders zijn indien aannemelijk wordt gemaakt dat een reëel gevaar bestaat voor ernstige verstoring van de openbare orde, die ook door middel van de inzet van politie niet afdoende in de hand kan worden gehouden. De door [appellant sub 3A] en anderen genoemde uitspraak leidt derhalve niet tot een ander oordeel.

Het betoog faalt.

10. [ appellant sub 3A] en anderen betogen verder dat de rechtbank heeft miskend dat de burgemeester verlening van de evenementenvergunning had moeten weigeren wegens strijd met artikel 1 van de Grondwet.

10.1. Ter zitting hebben [appellant sub 3A] en anderen desgevraagd te kennen gegeven dat zij hun beroep op artikel 8 van het EVRM hebben ingevuld aan de hand van artikel 1 van de Grondwet en dat hun beroep op dat laatste artikel niet als een zelfstandige beroepsgrond dient te worden beschouwd. Volgens hen beschermen beide bepalingen dezelfde belangen. Gelet op de overwegingen 6.1 tot en met 6.6 behoeft dit betoog derhalve geen afzonderlijke bespreking meer.

11. [ appellant sub 3A] en anderen betogen voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de door artikel 8 van het EVRM beschermde rechten, ten aanzien van de door de rechtbank als blanken aangeduide eisers, niet zijn geschonden, omdat zij niet persoonlijk worden geraakt door de negatieve stereotypering. Zij voeren hiertoe aan dat ook blanke personen in hun privéleven kunnen worden geraakt. Zij wensen immers niet te worden geconfronteerd met apert denigrerende uitingen en willen hun kinderen opvoeden zonder dat zij worden geconfronteerd met stigmatiseringen als belichaamd in de figuur van "Zwarte Piet", aldus [appellant sub 3A] en anderen.

11.1. Nu de rechtbank, zoals onder 6.3 tot en met 6.6 is overwogen, ten onrechte heeft overwogen dat de burgemeester gelet op het arrest Aksu tegen Turkije de aanvraag om een evenementenvergunning aan artikel 8 van het EVRM had moeten toetsen, heeft de rechtbank ten onrechte beoordeeld of Zwarte Piet een negatief stereotype is als bedoeld in dat arrest en, zo ja, of [appellant sub 3A] en anderen persoonlijk worden geraakt door die negatieve stereotypering. Dit betoog behoeft derhalve thans geen bespreking meer.

12. Het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 3A] en anderen is ongegrond. 13. Gelet op hetgeen onder 6.1 tot en met 6.6 is overwogen, zal de Afdeling de aangevallen uitspraak vernietigen, voor zover de rechtbank de beroepen van [appellant sub 3A], [appellant sub 3B], [appellant sub 3C], [persoon A], [persoon B], [persoon C] en [persoon D] gegrond heeft verklaard, het bestreden besluit heeft vernietigd, de burgemeester heeft opgedragen binnen zes weken na de dag van verzending van die uitspraak een nieuw besluit te nemen en de burgemeester heeft opgedragen het griffierecht te vergoeden en in de kosten heeft veroordeeld. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling de beroepen van [appellant sub 3A], [appellant sub 3B], [appellant sub 3C], [persoon A], [persoon B], [persoon C] en [persoon D] ongegrond verklaren.

Beroep van rechtswege tegen besluit van 14 augustus 2014

14. Bij het besluit van 14 augustus 2014 heeft de burgemeester, gevolg gevend aan de uitspraak van de rechtbank, opnieuw beslist op de door [appellant sub 3A] en twintig anderen gemaakte bezwaren. Dit besluit wordt ingevolge artikel 6:19, eerste lid, gelezen in verbinding met artikel 6:24 van de Awb, geacht eveneens voorwerp te zijn van dit geding.

Door vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, voor zover daarbij de beroepen gegrond zijn verklaard, het besluit van de burgemeester van 30 oktober 2013 is vernietigd en is bepaald dat de burgemeester een nieuw besluit dient te nemen, is de grondslag aan het besluit van 14 augustus 2014 komen te ontvallen. Om die reden zal de Afdeling dat besluit vernietigen.

Samenvatting

15. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat de burgemeester bij zijn beoordeling van de aanvraag om een evenementenvergunning voor de intocht van Sinterklaas moest betrekken of de verlening van die vergunning, vanwege het - door de aanwezigheid van de figuur van "Zwarte Piet" mogelijk stigmatiserende en discriminatoire karakter van de intocht, strijd zou opleveren met artikel 8 van het EVRM.

De burgemeester mag zijn openbare orde-bevoegdheden immers alleen gebruiken in het kader van de openbare orde, waarmee gedoeld wordt op het ordelijk verloop van het gemeenschapsleven ter plaatse. De in de APV opgenomen gronden om een evenementenvergunning te kunnen weigeren houden alle verband met "openbare orde" en "veiligheid". Nu de reikwijdte van het begrip "openbare orde" beperkt is en geen betrekking heeft op de inhoud van eventuele uitingen, valt onder de bevoegdheid van de burgemeester tot handhaving van de openbare orde en het toezicht op openbare samenkomsten en vermakelijkheden niet het voorkomen van stigmatisering, ongelijke behandeling of discriminatie. De belangen die de door [appellant sub 3A] en anderen aangehaalde grond- en verdragsrechten beogen te beschermen zijn derhalve niet zo nauw verweven met de belangen die deze weigeringsgronden beogen te beschermen, dat de burgemeester in het kader van de handhaving van de openbare orde met die belangen rekening diende te houden.

In gevallen waarin de toepassing van een bevoegdheid een schending van een een ieder verbindende verdragsbepaling oplevert, dient dat onder omstandigheden gevolgen te hebben voor de toepassing van die bevoegdheid op grond van het nationale recht. Een dergelijke situatie doet zich hier echter niet voor. De evenementenvergunning bevat slechts de toestemming een evenement te organiseren in de openbare ruimte en geen toestemming aan derden, in dit geval de organisatoren of uitvoerders van het evenement, om daarbij inbreuk te maken op de rechten die [appellant sub 3A] en anderen stellen te hebben op basis van artikel 8 van het EVRM en artikel 1 van de Grondwet. De mogelijke schending van die bepalingen vloeit niet rechtstreeks voort uit de verlening van de evenementenvergunning door de burgemeester, maar kan slechts worden bewerkstelligd door het handelen van de organisatoren of uitvoerders van het evenement. Toetsing door lokale autoriteiten aan die bepalingen in een zodanig geval zou bovendien niet sporen met het Nederlandse grondwettelijk stelsel, waaruit volgt dat lokale autoriteiten aan de uitoefening van hun bevoegdheden geen inhoudelijke beoordeling van de gebezigde uitingen ten grondslag mogen leggen.

De vraag of de figuur van "Zwarte Piet" daadwerkelijk in strijd is met grond- of verdragsrechten kan niettemin aan een rechter worden voorgelegd, via een civiele procedure of in het kader van een strafrechtelijke procedure.

Dit betekent dat de burgemeester niet bevoegd is de vraag te beantwoorden of de figuur van "Zwarte Piet" bij de vergunde intocht een schending van artikel 8 van het EVRM of artikel 1 van de Grondwet

oplevert. Hieruit volgt dat ook de Afdeling bestuursrechtspraak die vraag niet mag en dus niet zal beantwoorden, hoe onbevredigend dit voor partijen ook moge zijn.

Proceskosten en griffierecht

16. Voor een proceskostenveroordeling ten laste van de burgemeester bestaat geen grond, nu het besluit van de burgemeester van 30 oktober 2013 in stand blijft. 17. Redelijke toepassing van artikel 8:114, tweede lid, van de Awb brengt met zich dat de secretaris van de Raad van State aan de Stichting Pietengilde en anderen het door hen betaalde griffierecht voor de behandeling van het hoger beroep terugbetaalt.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart de hoger beroepen van de burgemeester van Amsterdam en de Stichting Pietengilde, [appellant sub 2A], [appellant sub 2B], [appellant sub 2C], [appellant sub 2D] en [appellant sub 2E] gegrond;

II. verklaart het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 3A], [appellant sub 3B], [appellant sub 3C] en [appellant sub 3D] ongegrond;

III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 3 juli 2014 in zaak nr. 13/6350, voor zover de beroepen van [appellant sub 3A], [appellant sub 3B], [appellant sub 3C], [persoon A], [persoon B], [persoon C] en [persoon D] daarbij gegrond zijn verklaard, het besluit van de burgemeester van Amsterdam van 30 oktober 2013, kenmerk: BZ.1.13.0514.021/DJZ, is vernietigd, de burgemeester is opgedragen het griffierecht te vergoeden, de burgemeester is veroordeeld in de kosten en de burgemeester is opgedragen binnen zes weken na de dag van verzending van die uitspraak een nieuw besluit te nemen op de bezwaren met inachtneming van hetgeen in die uitspraak is overwogen;

IV. verklaart de beroepen van [appellant sub 3A], [appellant sub 3B], [appellant sub 3C], [persoon A], [persoon B], [persoon C] en [persoon D] tegen het besluit van de burgemeester van Amsterdam van 30 oktober 2013 ongegrond;

V. vernietigt het besluit van de burgemeester van Amsterdam van 14 augustus 2014, kenmerk: BZ.1.13.0514.001/DJZ;

VI. verstaat dat de secretaris van de Raad van State aan de Stichting Pietengilde, [appellant sub 2A], [appellant sub 2B], [appellant sub 2C], [appellant sub 2D] en [appellant sub 2E] het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 493,00 (zegge: vierhonderddrieënnegentig euro) voor de

behandeling van hun hoger beroep terugbetaalt.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. H.G. Lubberdink en mr. B.P. Vermeulen, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. Veenboer, griffier.

w.g. Slump w.g. Veenboer voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 12 november 2014

730.

<vindplaats: Gst. 2015/59> <rubriek: Artikelen> <vakgebied: staatsrecht> <hoofdgebied: decentralisatie> <trefwoord: burgemeester, Gemeentewet> <wetsingang: art. 172 lid 3 Gemw>

J.G. Brouwer en A.J. Wierenga1

Een ontaarde bevoegdheid Het lichte bevel van artikel 172 lid 3 Gemeentewet

1. Inleiding De burgemeester beschikt over een aantal bevoegdheden waarmee hij de handhaving van de openbare orde door de onder zijn gezag staande politie kan faciliteren. Eén van die instrumenten is de bevelsbevoegdheid van art. 172 lid 3 Gemeentewet (Gemw).2 Zij werd in 1992 in de wet geïntroduceerd door een amendement van de parlementariërs Stoffelen en Van den Burg.3 Destijds fulmineerden verschillende schrijvers fel tegen deze bevoegdheid. Met name De Jong vreesde voor het ontstaan van een carte blanche voor de burgemeester om allerhande maatregelen te treffen.4 Die vrees blijkt na ruim twintig jaar volkomen bewaarheid. Burgemeesters en ook rechters zijn de bepaling meer en meer grammaticaal gaan uitleggen en zijn vergeten dat er belangrijke beperkingen voor het gebruik van de bevoegdheid schuilen in het systeem van het openbare-orderecht. In deze bijdrage analyseren we waarom in art. 172 lid 3 Gemw niet gelezen kan worden wat er letterlijk staat. Om beter zicht te krijgen op de reikwijdte van deze bevelsbevoegdheid kijken we in de volgende paragraaf eerst naar de introductie daarvan in de 1

Prof. mr. dr. J.G. Brouwer is hoogleraar-directeur van het Centrum voor Openbare Orde en Veiligheid van de Rijksuniversiteit Groningen. Mr. A.J. Wierenga is aan diezelfde universiteit werkzaam en als onderzoeker aan het Centrum voor Openbare Orde en Veiligheid verbonden. 2 ‘De burgemeester is bevoegd bij verstoring van de openbare orde of bij ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, de bevelen te geven die noodzakelijk te achten zijn voor de handhaving van de openbare orde’. 3 Amendement-Stoffelen/Van der Burg (Kamerstukken II 1988/89, 19403, nr. 64). 4 M.A.D.W. de Jong, ‘Een destructief amendement’, NTB 1992/2, p. 46-53, maar ook bv. A.H.M. Dölle en D.J Elzinga, m.m.v. J.W.M. Engels, Handboek van het Nederlandse gemeenterecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 395-399. 1

stroken. In art. 5:23 Awb beoogt de wetgever te voorkomen dat het bevel een identieke weg gaat als eerder het vergelijkbare rechtsfenomeen (de last onder) bestuursdwang: van feitelijk handelen naar bestuursrechtelijk handelen. In deze bepaling staat dat afdeling 5.3.1 Awb niet van toepassing is op de onmiddellijke handhaving van de openbare orde.31 Hieronder moet worden verstaan de feitelijke handhaving door de politie en de toepassing van de bevoegdheden in art. 172 lid 3, 174 lid 2, 175 lid 1 en 176 lid 1 Gemw, die van oudsher zijn toegesneden op het faciliteren van die feitelijke handhaving. De aard van de lichte bevelsbevoegdheid – een bevoegdheid die dient ter ondersteuning van de feitelijke (onmiddellijke) handhaving van de openbare orde door de politie – brengt een aantal belangrijke voorwaarden en beperkingen mee voor haar inzetbaarheid. Die zullen we hier eerst toelichten. Vervolgens gaan we in op de eisen die aan de inhoud van het bevel – de maatregel – worden gesteld.

3.1 Eerste voorwaarde: onmiddellijkheidssituatie Op grond van het specialiteitsbeginsel mag de burgemeester de lichte bevelsbevoegdheid slechts toepassen in een situatie waarvoor zij bedoeld is, de onmiddellijkheidssituatie: er moet zich plotsklaps een actuele en concrete dan wel een zodanig ernstig dreigende verstoring van de openbare orde voordoen.32 Er bestaan verschillende redenen voor deze strenge eis. Ten eerste is het democratische gehalte van de te nemen maatregelen – niet van de bevoegdheid – gering; de inhoud ervan wordt immers geheel en al door het eenhoofdige bestuursorgaan de burgemeester bedacht en uitgevoerd. Het rechtsstatelijke uitgangspunt dat een bevoegdheid strikt wordt ingekaderd door een democratisch vastgestelde norm, wordt hier doorbroken.33 Gebruikmaking van een dergelijke bevoegdheid kan uitsluitend en alleen worden gerechtvaardigd in een onmiddellijkheidssituatie.

31

Vóór de laatste aanpassing van afdeling 5.3.1 bij de vierde tranche Awb bleek vooral uit art. 5:24 Awb duidelijker dan nu welke eisen niet gelden. Toch kunnen we het volgende veilig vaststellen. Het is – anders dan art. 5:24 Awb voorschrijft voor de last onder bestuursdwang – niet noodzakelijk (a) eerst te waarschuwen en de ‘overtreder’ een begunstigingstermijn aan te bieden. Evenmin is het vereist het bevel; (b) op schrift te stellen; (c) hierin te vermelden welk voorschrift wordt overtreden en; (d) het bevel bekend te maken op de door de Algemene wet bestuursrecht voorgeschreven wijze; zie J.G. Brouwer, ‘Sui generis besluiten: Over de onmiddellijke handhaving van de openbare orde en de toenemende Awb-sering’, in: P.B.C.D.F. van Sasse van Ysselt (red.), Handhaving van de openbare orde: Is voorkomen beter dan genezen? Bundel ter gelegenheid van het afscheid van prof. mr. A.E. Schilder, Den Haag: Ministerie van BZK/CZW 2008, p. 8-18. 32 Rb. Oost-Brabant 23 oktober 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:6313, r.o. 3.4 en 3.5. 33 Zie o.a. D.J. EIzinga en R. de Lange, Van der Pot: Handboek van het Nederlandse staatsrecht, Deventer: Kluwer 2006, p. 651. 7

Is een verstoring van de openbare orde goed voorzienbaar, dan geeft het de burgemeester in beginsel geen pas om de lichte bevelsbevoegdheid in te zetten. Dat zou immers een premie zetten op het niet via de aangewezen democratische procedures regelen van een aantal onderwerpen. In 2012 legt de burgemeester van Enschede een gebiedsverbod op aan een ‘supporter’ van FC Utrecht. Hij mag zich op zondag 26 februari 2012 niet binnen de gemeentegrenzen van Enschede bevinden. De burgemeester motiveert zijn bevel met de historie van geweld tussen supporters van beide voetbalclubs. Dat gevaar kon de gemeenteraad derhalve geruime tijd van tevoren zien aankomen, temeer daar zich vier maanden eerder in Utrecht een gewelddadige clash tussen Twente- en Utrechtsupporters had voorgedaan.34 Van een onmiddellijkheidssituatie is geen sprake als het gaat om een langer durend structureel probleem dat evenzeer in een verordening kan worden aangepakt.35 Indien de gemeenteraad ervoor kiest de gebiedsontzegging op basis van een verordening te regelen, dan staat het gebruik van de lichte bevelsbevoegdheid de burgemeester al helemaal niet meer vrij voor de aanpak van langdurig bestaande problemen, aldus ook de Hoge Raad.36 Haaks op dit uitgangspunt staat overigens een recent en sterk bekritiseerd arrest van de Hoge Raad.37 De bevelsbevoegdheid van art.

172 lid 3 Gemw is een verlegenheidsoplossing die pas aan bod mag komen als plotseling blijkt dat de burgemeester geen enkel adequaat instrument ter beschikking staat.38 Art. 172 lid 3 Gemw mag – zoals gezegd – geen excuus dan wel aanmoediging voor de raad zijn om initiatieven voor verordeningen achterwege te laten.39 34

Zie J.G. Brouwer onder: Rb. Almelo 19 december 2012, AB 2013/42; zie ook: J.H.A. van der Grinten en A.E.M. van den Berg, ‘Kroniek openbare-orderecht’, Gst. 2013/71. 35 De Afdeling besliste dit expliciet voor de sterk aan de lichte bevelsbevoegdheid verwante noodbevelsbevoegdheid (ABRvS 14 mei 1996, JB 1996, 169 (Olivieira), m.nt. B.M.J. van der Meulen); zie ook Hoge Raad (HR 23 april 1996, NJ 1996/514) besproken door J.G. Brouwer en A.E. Schilder in hun noot bij: EHRM 4 juni 2002, nr. 37331/97, AB 2003/19 (Landvreugd). Hierover ook Dölle en Elzinga, m.m.v. J.W.M. Engels, Handboek van het Nederlandse gemeenterecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 424 en A.J. Wierenga, ‘Beveiliging staatshoofd weinig royaal. Van (koninklijke) noodverordeningen en noodbevelen’, NJB 2012/711. 36 HR 11 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB4096, NJ 2008/208, m.nt. P.A.M. Mevis, AB 2008/163, m.nt. J.G. Brouwer en A.E. Schilder, Gst. 2008/103. 37 Zie voor dit omstreden arrest: HR 10 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1742, AB 2014/436, m.nt. J.G. Brouwer en A.E. Schilder, NBSTRAF 2014/36, m.nt. B.W.A. Jeu-Volker en J.S. Nan, Gst. 2014/36 m.nt. H.P.J.A.M. Hennekens, J.S. Nan en L.J.J. Rogier, ‘Strafkamer Hoge Raad onduidelijk over verwijderingsbevel’, NJB 2014/1725 en J.G. Brouwer en A.E. Schilder ‘Een besluitbevoegdheid is geen bevelsbevoegdheid’, NJB 2014/2159. 38 Handelingen II 1990/91, 19 en 25 september 1990, p.

52 en p. 160-161. 39 Rb. Alkmaar (vzr.) 15 juli 2008, ECLI:NL:RBALK:2008:BD9134. 8

Die eis wordt evenzeer in de rechtspraak gesteld aan het gebruik van de noodbevelsbevoegdheid. Een noodbevel mag evenmin langdurig en structureel worden ingezet voor de aanpak van een problematiek die met een verordening kan worden bestreden.40 Tot slot, de lichte bevelsbevoegdheid kan evenmin worden ingezet indien de toepassing van een andere specifieke bevelsbevoegdheid is aangewezen. Een café kan derhalve niet worden gesloten op basis van art. 172 lid 3 Gemw. De bevelsbevoegdheid van art. 174 lid 2 Gemw dient toegepast te worden in het kader van het toezicht op evenementen en voor het publiek openstaande plaatsen, ook omdat de toepassingsvoorwaarden in dat laatste geval strikter zijn.41 3.2 Tweede voorwaarde: onverwijlde reactie Een tweede eis aan de inzet van de lichte bevelsbevoegdheid is dat die een onverwijlde reactie is op de onmiddellijkheidssituatie.42 Het momentum van de inzet van de bevoegdheid ter onmiddellijke handhaving is met andere woorden kortstondig. Reageert de burgemeester geruime tijd na een incident, dan is immers moeilijk te verdedigen dat sprake is van een voor toepassing vereiste onmiddellijkheidssituatie: acute en concrete (dreiging van) verstoring.

Als er voor de derde keer een bijtincident met een hond plaatsvindt en de burgemeester drie weken later de eigenaar beveelt de hond af te staan om die te laten beoordelen door een gedragsdeskundige, dan is er – anders dan de Afdeling bestuursrechtspraak overweegt – vanzelfsprekend geen sprake van een optreden ter onmiddellijke handhaving van de openbare orde.43 3.3 Derde voorwaarde: (ernstige vrees voor) verstoring openbare orde Openbare orde in art. 172 lid 1 Gemw heeft betrekking op rechtsregels die zien ‘op het gewenste niveau van orde en rust in het openbare leven’, aldus de

40

ABRvS 14 mei 1996, JB 1996, 169 (Olivieira), m.nt. B.M.J. van der Meulen en ABRvS 19 december 1996, AB 1997/79 (Landvreugd), m.nt J.G. Brouwer en A.E. Schilder. Volgens Van der Meulen vloeit deze eis voort uit het criterium van spoedeisendheid: ‘Indien een situatie geen onmiddellijk ingrijpen vereist, zal doorgaans de mogelijkheid bestaan voor voldoende gewone middelen te zorgen. In een dergelijk geval moet de eis gelden dat de mogelijkheid ontbreekt ervoor te zorgen dat voldoende gewone middelen aanwezig zullen zijn.’; zie B.M.J. van der Meulen, Ordehandhaving. Actoren, instrumenten en waarborgen, Deventer: Kluwer 1993, p. 190. 41 Anders: Rb. Assen (pres.) 17 oktober 1996, JB 1996/252, zie hierover M.A.D.W. de Jong, Orde in beweging, diss. Utrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p. 39. 42 Rb. Amsterdam 19 januari 1996, ECLI:NL:RBAMS:1996:ZF0329, AB 1996/171, m.nt. F.C.M.A. Michiels. 43 ABRvS 18 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2441, AB 2014/248, m.nt. J.G. Brouwer. 9

ECLI:NL:RBOBR:2014:6313 Instantie

Rechtbank Oost-Brabant

Datum uitspraak

23-10-2014

Datum publicatie

23-10-2014

Zaaknummer

SHE 14/2380

Rechtsgebieden

Bestuursrecht Bestuursprocesrecht

Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie

Besluit tot euthanaseren van een volgens de burgemeester agressieve Rottweiler, tenzij de eigenaar de hond elders onderbrengt. De rechtbank oordeelt dat de burgemeester het besluit niet goed gemotiveerd heeft. Blijkens het betoog ter zitting stelt de burgemeester zich op het standpunt dat toepassing is gegeven aan de lichte bevelsbevoegdheid (art. 172 lid 3 Gemeentewet). Daarover is echter in de besluitvorming niets vermeld en het besluit wekt de bezwaarlijk mis te verstane indruk dat er een last onder bestuursdwang (artikel 5:21 Algemene wet bestuursrecht) is opgelegd. Geen reden om rechtsgevolgen in stand te laten, nu de burgemeester, gegeven het feit dat de hond in beslag is genomen en reeds geruime tijd in een speciale opslag voor agressieve honden verblijft, niet heeft kunnen onderbouwen waarin de voor aanwending van de lichte bevelsbevoegdheid vereiste onmiddellijkheid is gelegen. Volgt gegrondverklaring beroep, vernietiging van het bestreden besluit en herroeping van het primaire besluit.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats ’s-Hertogenbosch

Bestuursrecht

zaaknummer: SHE 14/2380

uitspraak van de meervoudige kamer van 23 oktober 2014 in de zaak tussen [eiser], te [woonplaats], eiser (gemachtigde: mr. P.J.A. van de Laar),

en

de burgemeester van Son en Breugel (gemachtigden: mr. J.J. Jacobse en F.J. Driessen).

Procesverloop

Bij besluit van 29 januari 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder besloten de hond van eiser (een Rottweiler genaamd Diesel) te laten euthanaseren en medegedeeld dat eiser dit kan voorkomen door Diesel over te dragen aan een persoon of instelling buiten [woonplaats], van wie of waarvan kan worden aangetoond dat Diesel daar geen gevaar oplevert voor mens en dier.

Bij besluit van 10 juni 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 oktober 2014. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Tevens zijn ter zitting verschenen M. Gaus en M. van Hoof, getuigen-deskundigen aan de zijde van eiser, en dr. M.B.H. Schilder, getuige-deskundige aan de zijde van verweerder.

Overwegingen 1.1. Eisers hond Diesel is, nadat deze betrokken was geweest bij een aantal bijtincidenten, door het college van burgemeester en wethouders aangewezen als gevaarlijke hond in de zin van artikel 2.64 lid 1 sub b van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) Son en Breugel. Daarbij is een kort aanlijngebod en een muilkorfgebod opgelegd. Bij besluit van 9 september 2013 is Diesel op grond van artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet in beslag genomen en in bewaring gesteld. Tegen dat besluit is eiser opgekomen en die procedure heeft geresulteerd in ongegrondverklaring van eisers beroep bij uitspraak van deze rechtbank van 11 juni 2014. Voor de verdere relevante details, feiten en omstandigheden omtrent de (bijt)incidenten verwijst de rechtbank naar die uitspraak, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder nummer ECLI:NL:RBOBR:2014:3103 (rechtsoverweging 1.2 tot en met 1.8). Eiser heeft daartegen hoger beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling); dat beroep loopt thans nog.

1.2. Verweerder heeft eiser op 17 oktober 2013 schriftelijk medegedeeld dat hij voornemens is Diesel te laten euthanaseren. Bij het primaire besluit heeft verweerder medegedeeld dat eiser de euthanasie kan voorkomen door Diesel over te dragen aan zijn kennis in Hongarije, of door hem over te dragen aan een persoon of instelling buiten [woonplaats], van wie of waarvan kan worden aangetoond dat Diesel daarbij geen gevaar oplevert voor mens en dier. 1.3. In het bestreden besluit heeft verweerder besloten eisers bezwaarschrift ongegrond te verklaren en het primaire besluit te handhaven. Daarbij heeft hij verwezen naar het bij het bestreden besluit gevoegde advies van de commissie bezwaar-en beroepschriften. In dat advies is onder meer het volgende opgenomen: “De commissie stelt vast dat hier sprake is van een last onder bestuursdwang. De last in deze zaak is dat Diesel elders moet worden ondergebracht waar hij geen gevaar vormt voor mens en dier. Art. 5:24 lid 2 Awb vermeldt dat er een termijn gesteld moet worden waarbinnen aan de last moet worden voldaan. Die staat niet in het besluit. Dit kan – en moet – worden hersteld in de beslissing op bezwaar door een redelijke termijn te stellen waarbinnen bezwaarmaker kan voldoen aan de last.

(…) Gelet op het voorgaande adviseren wij verweerder om het bezwaarschrift ongegrond te verklaren en in de beslissing op bezwaar het bestreden besluit aan te vullen met een redelijke termijn waarbinnen aan de last kan worden voldaan.” Verweerder heeft vervolgens in het bestreden besluit aan eiser een termijn van één maand gegund om Diesel te herplaatsen, en daarbij vermeld: “Als niet aan deze last wordt voldaan, zal de hond worden geëuthanaseerd.” 1.4. Volgens verweerder heeft zich op 29 januari 2014 opnieuw een bijtincident voorgedaan, waarbij Diesel zijn vaste verzorgster bij de opslaghouder waar hij thans verblijft, meermalen in de arm heeft gebeten. 2.1. Ter zitting heeft de rechtbank aan verweerder de vraag voorgelegd op grond van welke bevoegdheid het bestreden besluit is genomen. Daarop antwoordde verweerders gemachtigde dat het primaire en het bestreden besluit waren genomen op grond van de lichte bevelsbevoegdheid die verweerder uit hoofde van artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet toekomt. In dit verband heeft verweerder verwezen naar zijn verweerschrift, waarin is vermeld dat zijn besluitvorming is gebaseerd op dat artikellid. 2.2.

De rechtbank constateert dat het bestreden besluit (dat wil zeggen: het daarin ingelaste commissieadvies), zoals hierboven in rechtsoverweging 1.3 geciteerd, uitdrukkelijk vermeldt dat het een last onder bestuursdwang betreft (geregeld in afdeling 5.3.1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)). In de beschikbare gedingstukken heeft de rechtbank geen enkele aanwijzing gevonden dat de burgemeester in feite toepassing heeft gegeven of willen geven aan artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet. Verweerder heeft ter zitting betoogd dat het gaat om een ‘hybride’ vorm van toepassing van de lichte bevelsbevoegdheid. Door verweerder is, zo betoogde diens gemachtigde, zorgvuldig gewogen wat de beste manier zou zijn om met de situatie om te gaan en uiteindelijk is voor die ‘hybride’ vorm gekozen. Het verlenen van de termijn van één maand past volgens verweerder in die zorgvuldigheid. Aangezien verweerder geen andere middelen ten dienste stonden, is gekozen om als ultimum remedium de lichte bevelsbevoegdheid toe te passen en Diesel te laten euthanaseren. De rechtbank volgt verweerder hierin niet.

Zoals gezegd is ondubbelzinnig in het bestreden besluit vermeld dat sprake zou zijn van een last onder bestuursdwang en voor het bestaan van de door verweerder voorgestane ‘hybride vorm’ van toepassing van de lichte bevelsbevoegdheid vindt de rechtbank geen aanknopingspunten in de wet, jurisprudentie of het recht. Met andere woorden: ofwel er wordt een last onder bestuursdwang opgelegd (bij overtreding van enig wettelijk voorschrift), ofwel de lichte bevelsbevoegdheid wordt aangewend (wanneer geen sprake is van overtreding van een wettelijk voorschrift). Nu verweerder zich, blijkens het betoog ter zitting, op het

standpunt stelt dat toepassing is gegeven aan de bevoegdheid ex artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet, terwijl daarover in de besluitvorming niets is vermeld en het besluit de bezwaarlijk mis te verstane indruk wekt dat een last onder bestuursdwang is opgelegd, kan het bestreden besluit niet worden gedragen door de daaraan ten grondslag liggende motivering. Het dient dus te worden vernietigd en het beroep wordt daarom gegrond verklaard. 3.1. De rechtbank zal vervolgens onderzoeken of er aanleiding bestaat de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand te laten (artikel 8:72, derde lid, van de Awb). 3.2. Uitgaande van verweerders stelling dat hij toepassing heeft gegeven aan artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet, ligt thans de vraag voor of aan de voorwaarden voor die toepassing is voldaan. De rechtbank overweegt daaromtrent als volgt. 3.3. Volgens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet heeft deze bepaling betrekking op situaties waarin enerzijds geen overtreding van wettelijke openbare ordevoorschriften plaatsvindt, terwijl anderzijds sprake is van een zodanige inbreuk op orde en rust dat niet meer van een aanvaardbaar niveau daarvan gesproken kan worden. Daartegen moet kunnen worden opgetreden. De bepaling dient ertoe verweerder ook in dergelijke gevallen bevoegd te verklaren tot handelen.

Verweerder kan echter op basis van deze bepaling niet naar willekeur openbare ordemaatregelen nemen. Er moet sprake zijn van een verstoring van de openbare orde of van ernstige vrees daarvoor en de bevelen moeten noodzakelijk zijn voor de handhaving van de openbare orde. Voorts mogen de bevelen niet van wettelijke voorschriften afwijken en moeten ze proportioneel en subsidiair zijn (zie de uitspraak van de Afdeling van 18 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2441, www.rechtspraak.nl). 3.4. Uit artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet moet worden afgeleid dat verweerder beoordelingsvrijheid toekomt bij de beantwoording van de vraag of sprake is van ernstige vrees voor het ontstaan van verstoring van de openbare orde. De rechter kan dit oordeel van verweerder slechts terughoudend toetsen. Hij dient te beoordelen of verweerder op het moment dat hij het bevel gaf – 29 januari 2014 – in redelijkheid tot het oordeel kon komen dat sprake was van ernstige vrees voor het ontstaan van verstoring van de openbare orde. 3.5. Het bovenstaande houdt in dat in de eerste plaats sprake moet zijn van een urgente situatie waarin onmiddellijk ingrijpen is vereist.

Daarnaar gevraagd ter zitting heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank niet kunnen onderbouwen waar die onmiddellijkheid, gegeven het feit dat Diesel thans in beslag is genomen en in een speciale opslag voor agressieve honden verblijft, voor verweerder in is gelegen. Verweerder heeft verwezen naar de gevoelens van onveiligheid in de buurt, maar die verwijzing gaat voorbij aan het feit dat Diesel op dit moment al geruime tijd niet meer in die buurt verblijft. Verweerder heeft voorts betoogd dat hij geen ander middel heeft om deze situatie op te lossen en dat het alternatief is dat de hond eeuwig in ‘tbs’ dient te worden gehouden, hetgeen volgens verweerder niet werkbaar is. Hoewel er aangifte is gedaan door de slachtoffers van de bijtincidenten, acht het Openbaar Ministerie voor zichzelf geen rol weggelegd omdat deze bestuursrechtelijke procedure thans loopt, aldus verweerder. Dat zijn echter naar het oordeel van de rechtbank geen redenen om over te gaan tot het aanwenden van de lichte bevelsbevoegdheid, waarbij zoals gezegd voorop dient te staan dat het moet gaan om een onmiddellijkheidssituatie. Alleen al het gegeven dat verweerder eiser een maand de tijd heeft geboden om Diesel elders onder te brengen vooraleer zou worden overgegaan tot het laten euthanaseren van Diesel, leidt tot de conclusie dat van zo’n situatie geen sprake was.

Het gunnen van zo’n terme de grâce verdraagt zich naar zijn aard niet met het aanwenden van de lichte bevelsbevoegdheid. 3.6. Uit het voorgaande volgt dat verweerder niet in redelijkheid tot het oordeel kon komen dat sprake was van ernstige vrees voor het ontstaan van verstoring van de openbare orde. Dat betekent dat verweerder niet bevoegd was tot toepassing van artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet. Gelet hierop behoeft niet meer te worden onderzocht of verweerder met een

minder verstrekkende maatregel dan het laten euthanaseren van Diesel kon volstaan (subsidiariteitsbeginsel). 4. De conclusie moet luiden dat geen aanleiding bestaat de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand te laten. Verweerder heeft het primaire besluit bij het bestreden besluit ten onrechte niet herroepen. De rechtbank ziet daarom aanleiding met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. 5. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. De genoemde kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 1.948,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, bestaande uit € 974,00 voor proceskosten in bezwaar (1 punt voor het indienen van een bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, met een waarde per punt van € 487,00 en wegingsfactor 1) en € 974,00 voor proceskosten in beroep (1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 487,00 en wegingsfactor 1). Tevens zal de rechtbank bepalen dat verweerder het griffierecht aan eiser vergoedt.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - herroept het primaire besluit van 29 januari 2014; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; - veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten, vastgesteld op € 1.948,00; - bepaalt dat verweerder het griffierecht ad € 165,00 aan eiser dient te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M.H. Rijken-Lie, voorzitter, en mr. H.M.H. de Koning en mr. M. van den Brink, leden, in aanwezigheid van mr. A.E. van Langen-Wouda, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2014.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.