Bijlage 4 Advies De Greef
Tekst van het document
LE
4
( (ele) Pp eracion Samenwerking door, met
en voor
Cooperación
Dn
is
Rob de
Bestuurlijk
Betreft
5 maart 2025
Aandachtspunten oprichting stichting
1.
Aanleiding
De
Zuid-Limburgse gemeenten
willen
nauwer
Zuid-Limburg.
Van
de Bunt Adviseurs
betrokkenen!
Wat
samenwerkingsvormen
heeft daartoe betreft
worden
als host
ondergebracht bij een gemeente
de
Beekdalen en één
uitvoeringsorganisatie
betrokken
overheden
regiegroep
wordt
advies
Paulussen
van
geadviseerd
zitten,
bepaald
085
E-mail Website
www.cooperacion.nl
Voorkeur
2.1
Oprichting stichting
Wetboek.
De
van
Omdat
natuurlijke
2?
076
1717
secretariaat@cooperacion.nl
Memo Advies
Van
Bunt
en
Adviseurs d.d.
Deal
onder direct
(“netwerksamenwerking”)
of worden
ondergebracht
Een
bestaande
vit Maastricht,
aan
er
regiegroep
overige gemeenten
bestuurlijke klankbordgroep
een
regiegroep belangrijke
besluiten
door naar
wordt nog
de kar trekken waarin
over
het hoe.
rechtsvormen?
Er wordt
eens
alle
kan afstemmen.
vitvoeringsorganisatie gaat
In dit memo
moet
kan
stilgestaan bij die
In de Een
keuze.
publiekrecht in een
stichting
voor
wordt
beheerst door
daartoe verrichte
beginsel
rechtspersonen
Advocaten
Regio
Deze
de
dat
de
van
gezamenlijke vitvoeringsorganisatie.
het
alleen door
20 maart
Boek 2 van
rechtshandeling (art.
natuurlijke
personen
kunnen
2024.
d.d. 5 februari 2024.
het
Burgerlijk
2:285 lid 1
worden
vermogensrecht gelijk wordt gesteld
rechtspersoon rechtshandelingen
een
personen
de
in
rechtspersoon
een
Paulussen
kan
uitvoering
twee
vertaalt dit eerste memo
stichting.
een
participatie
en
de
gebeuren,
oprichting gebeurt bij een
kan ook
persoon,
moet
voor
dergelijke rechtshandeling
1
—
grofweg
Er is daarnaast
waarmee
wat
te kiezen voor
oprichting
en
de
voor
memo
zetel die rouleert onder de
aansturen.
Advocaten
2.
BW).
de
dit
aparte rechtspersoon (“verzelfstandigde organisatie”).
Sittard-Geleen,
1
B.V.
Telefoon
verkenning vitgevoerd
een
geeft
van
een
samenwerken
gaan
mogelijkheden zijn voor het onderbrengen
De
van
(geanonimiseerd)
Datum
en
handelsnaam
Van
(geanonimiseerd)
in
de
Organisatierecht
overheden
Memo Aan
Greef
verricht
met een
jo. art. 3:32
BW).
Een
(art. 3:32
lid
natuurlijke
verrichten
(art.
2:5
lid 1
BW).
rechtshandelingen
naar
privaatrecht verrichten.
Alleen De
gemeente is een rechtspersoon (art. 2:1 lid 1 BW)
en
kan zodoende privaatrechtelijke
rechtshandelingen verrichten (art. 2:1 lid 3 jo. art. 2:5 jo. art. 3:32 lid 1 BW). Omdat de gemeente als rechtspersoon slechts een fictie is , moet de gemeente vertegenwoordigd worden om daadwerkelijk rechtshandelingen te kunnen verrichten. In de Gemeentewet is daarom geregeld dat het college
van
burgemeester en wethouders beslist tot de privaatrechtelijke
rechtshandeling (art. 160 lid 1 onder d Gemeentewet) 3 , waarna de burgemeester de rechtshandeling daadwerkelijk kan verrichten (art. 171 lid 1 Gemeentewet). 4 Dit laatste is bij de Aanpassingswet dualisering I nog eens benadrukt: “In artikel 171 , eerste lid , van de Gemeentewet is bepaald dat de burgemeester de gemeente in en buiten rechte vertegenwoordigt. Hieronder valt ook het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen. Door het bij de Wet dualisering gemeentebestuur in artikel 160 , eerste lid , opgenomen onderdeel e , wordt ook het college bevoegd privaatrechtelijke rechtshandelingen te verrichten. Om onduidelijkheid te voor komen , wordt die toevoeging in artikel 160 in dit onderdeel geschrapt. Het college blijft bevoegd te besluiten tot privaatrechtelijke rechtshandelingen. Het verrichten van die handelingen blijft een bevoegdheid van de burgemeester. ” 5
De bovenstaande procedure is van toepassing bij de oprichting van een stichting door de gemeente (als rechtspersoon). Daarbij geldt wel een extra stap in de procedure. Het college en wethouders mag
pas
van
burgemeester
beslissen tot de rechtshandeling nadat de gemeenteraad in de gelegenheid
is gesteld zijn wensen en bedenkingen aan het college kenbaar te maken (art. 160 lid 2 Gemeentewet). Hieronder is de procedure schematisch weergegeven:
3 Dit is de
publiekrechtelijke kant van de rechtshandeling. Tegen de beslissing van het college van burgemeester en wethouders staat echter géén beroep op de bestuursrechter open (art. 8:3 lid 2 Awb). 4 De burgemeester kan daartoe ook een ander machtigen (art. 171 lid 2 Gemeentewet) , net als dat het college een ander kan mandateren namens hem te beslissen tot de rechtshandeling (art. 10:3 lid 1 Awb). 5 Kamerstukken II 2001/02 , 28243 , nr. 3 , p. 8. www. cooperación. nl
Pagina 2 van 10
2. 2
Wensen
en
Het college moet
bedenkingen gemeenteraad voor de wensen en
bedenkingen een ontwerpbesluit aan de gemeenteraad
voorleggen , waarbij ook de concept-statuten met de raad worden gedeeld. Het is echter het college dat beslist , niet de gemeenteraad. De gemeenteraad kan die bevoegdheid in juridische zin niet aan zich trekken , maar kan via de wensen
en bedenkingen
natuurlijk wel in politieke zin sturen op het
college van burgemeester en wethouders. Bij de wensen
en bedenkingen
stichting wel in het bijzonder
moet de gemeenteraad in elk geval toetsen of de oprichting van de
aangewezen
is voor het openbaar belang dat met de oprichting gediend
is. Het college zal in het ontwerpbesluit dus moeten motiveren welk openbaar belang gediend wordt met de oprichting van de stichting en waarom de stichtingsvorm bijzonder parlementaire geschiedenis blijkt dat er een voorkeur
aangewezen
voor publiekrechtelijke
is. Uit de
vormgeving is , omdat
deze betere waarborgen kent: “Met het onderhavige wetsvoorstel kiest de regering er echter voor de wettelijke voorkeur voor publiekrechtelijke regeling boven privaatrechtelijke regeling in stand te houden. Artikel 160 , tweede lid , Gemeentewet blijft dus van kracht. Reden hiervoor is dat het publiekrecht meer waarborgen biedt ten aanzien van het gebruik van bevoegdheden , besluitvormingsstructuren , beïnvloedingsmogelijkheden , toezicht , democratische controle en openbaarheid. Beleid en wetgeving op het terrein van het overheidsorganisatierecht zijn er al decennia op gericht het ongebreideld gebruik van privaatrechtelijke rechtsvormen door de overheid terug te dringen. Het in stand laten van de voorkeursnorm is ook in lijn met de Bestuursafspraken 2011–2015 , waarin is opgenomen dat waar mogelijk publiekrechtelijke samenwerking boven privaatrechtelijke samenwerking wordt verkozen. ” 6
Kortom: het bijzondere belang dat met de oprichting van de stichting wordt gediend moet afgewogen worden tegen de publiekrechtelijke waarborgen die niet of verminderd van toepassing zijn. In de statuten van de stichting kunnen natuurlijk ook aanvullende afspraken worden gemaakt
waaraan
de
stichting moet voldoen om tóch zoveel als mogelijk aan de publiekrechtelijke waarborgen te voldoen. 2. 3
Gebruik van privaatrechtelijke
vormen
In de praktijk wordt nog altijd veelvuldig gebruik gemaakt van privaatrechtelijke rechtspersonen. Veel gehoorde redenen: (1) er is een bepaalde mate van aansprakelijkheidsbeperking gewenst; (2) er is een bepaalde mate van zelfstandigheid
en onafhankelijkheid van
de politiek gewenst;
(3) er is sprake van publiek-private samenwerking , waarbij zowel de overheid als andere partijen middelen inbrengen;
6 Kamerstukken
II 2012/13 , 33691 , nr. 3 , p. 14.
www. cooperación. nl
Pagina 3 van 10
(4) de samenwerking ziet vooral op doe-taken , niet op de uitoefening van publieke bevoegdheden; Ad 1) Aansprakelijkheidsbeperking Zowel voor een vennootschap als stichting geldt dat er géén sprake is van een financiële “open eind”regeling geldt , wat bij openbare lichamen of bedrijfsvoeringsorganisaties wel zo is. Dat betekent echter wel dat aan een vennootschap of stichting geen al te ruime garantstellingen moeten worden gegeven , want
dan is alsnog sprake van nagenoeg ongelimiteerde aansprakelijkheid en die weegt
dan niet op tegen het (extra) verlies van publiekrechtelijke waarborgen. Deze reden komt als zodanig niet terug in de eerdere adviezen en lijkt zodoende niet aan de orde te zijn. Ad 2) Verzelfstandiging De Wet gemeenschappelijke regelingen gaat uit van verlengd lokaal bestuur , en daarmee
van nauwe
banden tussen het samenwerkingsverband en zijn deelnemers (hetgeen blijkt uit de bestuurssamenstelling en verantwoordingsrelaties (bestuurlijke banden) en financiële banden. De Wgr voorziet dus niet in mogelijkheden een bestuurscommissie
voor
zelfstandige , onafhankelijke bestuursorganen (behoudens via
ingesteld bij een gemeenschappelijk openbaar lichaam , zoals dat geschiedde
bij schadeschappen die vaak mede door het Rijk werden ingesteld). Het advies van Paulussen Advocaten noemt de voorkeur wel , maar gaat er verder niet echt op in. Ook wordt niet gekeken hoe de waarborgen wanneer
van
publiekrecht toch vorm kunnen worden gegeven
gekozen wordt voor een stichting.
Ad 3) Publiek-private samenwerking Een privaatrechtelijke rechtspersoon kan ook deelnemen in een gemeenschappelijke regeling (art. 93 resp. art. 96 Wgr) , maar
daarvoor geldt een erg zware procedure waarbij een machtiging bij koninklijk
besluit vereist is. Daarnaast moeten ook de statuten van de rechtspersoon in die mogelijkheid voorzien. Voor privaatrechtelijke partijen is het deelnemen in een gemeenschappelijke regeling , met een financiële open eindregeling vaak echter onacceptabel. Dat blijkt ook uit het BMC advies waarnaar Paulussen Advocaten verwijst. 7 Om die reden ligt bij publiek-private samenwerking een privaatrechtelijke variant meer voor de hand. Daarbij moet natuurlijk wel goed in de gate worden gehouden dat deze vorm
van
geïnstitutionaliseerde
vorm van
publiek-private samenwerking wel
voldoet aan de eisen van het Europees recht (geen ongeoorloofde of verkapte staatssteun , geen problemen met aanbestedings- en/of mededingingsrecht). Paulussen noemt overigens wel de nadelen van een gemeenschappelijke
regeling , maar niet de voordelen. En enkele nadelen zijn juridisch
7 Het verdient
wel opmerking dat dit BMC-onderzoek in verre mate onvolledig was omdat er wel degelijk meer publiek-private samenwerkingen via gemeenschappelijke regelingen waren in de tijd dat BMC zijn onderzoek verrichte. Omdat BMC die nooit gezien heeft , lijken de conclusies die men trekt wel heel eenzijdig en ook juridisch kent het rapport meerdere misslagen. Vgl. R. J. M. H. de Greef , N. Jak en R. Nehmelman , ‘Kroniek bestuurlijke organisatie’ , NTB 2016/41. www. cooperación. nl
Pagina 4 van 10
simpelweg niet waar. Besluitvormingsprocessen in een privaatrechtelijke samenwerkingsvorm zijn niet per
definitie eenvoudiger. Bij een gemeenschappelijke regeling kan
een algemeen
bestuur
bevoegdheden krijgen en zodoende beslissen over publiekrechtelijke bevoegdheden. Een stichtingsbestuur kan dat nooit , waardoor besluitvorming steeds terug moet naar alle colleges
en
eventueel raden. Vanuit democratisch perspectief niet nadelig (zoals het advies zegt: “deelnemers behouden hun autonomie”) , maar als de stroperigheid en doorlooptijden worden bekeken wel een aandachtspunt. En wat gebeurt er als één gemeente niet positief beslist? Een stichtingsbestuur kan geen
bindende besluit opleggen
aan
gemeentebesturen , een algemeen bestuur
lichaam kan dat wel. Men moet dan meewerken minder lange besluitvormingslijnen
en
aan
van een
openbaar
de uitvoering (art. 10a Wgr). Dat leidt dus juist tot
minder risico op stroperigheid.
Bij louter publiek-publieke samenwerking (tussen uitsluitend overheden) gelden de hier vernoemde aandachtspunten ook , maar zijn deze vaak minder complex. Daar past een gemeenschappelijke regeling in beginsel beter , tenzij sprake is van
een van
de andere genoemde redenen. Paulussen
Advocaten lijkt hier ook van uit te gaan. Daarnaast geeft dat advies aan dat een mengvorm
van
gemeenschappelijke regeling (de publieke kant) en een stichting (voor de publiek-private kant) ook tot de mogelijkheden behoort. Dit is feitelijk wat in de regio Zuidoost Brabant gebeurt. De Metropoolregio Eindhoven (een openbaar lichaam in de zin van de Wgr) ziet op de publiekrechtelijke kant , de stichting Brainport Eindhoven
op
de privaatrechtelijke kant. In het kader van het Nationaal Programma
Groningen werd ook geadviseerd
om
die kant op te gaan , om zowel de betrokkenheid van alle
overheden goed te borgen , als ook om recht te doen aan de positie van private partijen. Overigens komt het ook voor dat juist wél met een gemeenschappelijke regeling wordt gewerkt: de Regio Achterhoek werkt
op
die manier. Via de Achterhoek Board wordt de publiek-private kant ingevuld.
Ad 4) Doe-taken Een stichting is uitgesloten wanneer publiekrechtelijke bevoegdheden
op
eigen titel moeten worden
uitgeoefend. Het gesloten stelsel van bevoegdheden dat ten grondslag ligt aan de Gemeentewet (en de Provinciewet
en Wet
gemeenschappelijke regelingen) laat het niet toe dat publiekrechtelijke
bevoegdheden worden geattribueerd (art. 160 lid 1 onder b Gemeentewet) of gedelegeerd aan
een
privaatrechtelijke rechtspersoon (art. 10:15 Awb). 8 Delegatie
aan
gemeenschappelijk openbaar lichaam , het bestuur
bedrijfsvoeringsorganisatie of aan een
van een
het bestuur van
een
gemeenschappelijk orgaan is juist wél toegestaan (art. 30 lid 1 Wgr). De Wet gemeenschappelijke regelingen is juist ingericht op een dergelijke delegatie. 9 Mandatering van bevoegdheden
aan
het
8 Zie en
ABRvS 27 januari 2021 , ECLI:NL:RVS:2021:176 (Stichting Cultuur Eindhoven nr. 2). Zie nader R. J. M. H. de Greef , ‘Stichting Cultuur Eindhoven: het gesloten stelsel van de Gemeentewet revisited’ , JBplus 2021/5. 9 Vgl. R. J. M. H. de Greef , ‘Een vrije keuze tussen delegatie en mandaat bij intergemeentelijke samenwerking?’ , JBplus 2019/4 , p. 3-14. www. cooperación. nl
Pagina 5 van 10
stichtingsbestuur of medewerkers van de stichting kan in beginsel wél (art. 10:3 lid 1 Awb) , maar dat maakt de stichting nog niet verantwoordelijk (art. 10:1 en art. 10:2 Awb). Overigens kan gemeenschappelijke regeling ook uitsluitend doe-taken uitvoeren , dus het argument
een
van
doe-taken
kan nooit alleen doorslaggevend zijn. 2. 4
Deelneming: gemeente als bestuurslid
Het bovenstaande geldt onverkort wanneer
een
gemeente gaat deelnemen in de stichting.
Deelneming bij een stichting is overigens een bijzonder paradoxale uitdrukking , nu een stichting géén leden kent en evenmin aandeelhouders. Bij een kapitaalvennootschap is immers sprake van deelneming wanneer de gemeente aandeelhouder wordt en zodoende stemrecht krijgt in de algemene vergadering , hetgeen ook geldt wanneer een gemeente lid wordt van een vereniging of coöperatie. Een aandeelhouder of lid kan zijn stem- en vergaderrecht in beginsel inzetten om zijn eigen belangen te dienen (in het geval
van
de gemeente dus de eigen gemeentelijke belangen). 10
De stichting kent echter geen algemene vergadering , maar slechts een bestuur. Ook wanneer dit bestuur bestaat uit een algemeen bestuur
en een dagelijks
bestuur , dan geldt dat de leden
van
deze
besturen allen stichtingsbestuurders zijn. De gemeente (de rechtspersoon) kan als bestuurder van de stichting worden aangewezen , waarmee voldaan is aan de ‘deelnemingseis’ van artikel 160 lid 2 Gemeentewet (er is dan overigens ook automatisch sprake van een bestuurlijk belang in de zin van artikel 1 BBV). Is een gemeentebestuurder of gemeenteambtenaar als natuurlijke persoon als stichtingsbestuurder aangewezen , dan zit deze persoon daar geen
sprake
van
op
persoonlijke titel en is er zodoende
gemeentelijke ‘deelneming’. Artikel 160 lid 2 Gemeentewet is dan niet van toepassing
(en er is evenmin sprake van een bestuurlijk belang in de zin van artikel 1 BBV). Wanneer de gemeente (als rechtspersoon) als stichtingsbestuurder wordt aangewezen , dan blijft gelden dat de gemeente vertegenwoordigd dient te worden. Daarbij geldt hetzelfde als hierboven beschreven: de gemeente wordt vertegenwoordigd door de burgemeester of een door de burgemeester gemachtigde. Bij de totstandkoming van de Provinciewet is op deze rol van de commissaris van de Koning (die in deze dezelfde verantwoordelijkheden heeft als de burgemeester): “In het algemeen zal de commissaris of een door hem op grond van artikel 175 , tweede lid , aan te wijzen persoon de provincie vertegenwoordigen in de vergadering van aandeelhouders. Artikel 175 van het
wetsvoorstel bepaalt immers dat de commissaris van de Koning de provincie in en buiten rechte vertegenwoordigt. Het stemgedrag in die vergadering kan echter niet door de commissaris alleen worden
30 juni 1944 , NJ 1944/465 (Wennex). Zie ook HR 13 november 1959 , NJ 1960/472 (Melchers) , HR 19 februari 1960 , NJ 1960/473 (Aurora) , Hof Amsterdam (OK) 28 maart 2013 , , ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ9658 (AAA Group) en Hof Amsterdam (OK) 12 oktober 2016 , ECLI:NL:GHAMS:2016:4056 (Delta Lloyd). 10 HR
www. cooperación. nl
Pagina 6 van 10
bepaald. Afhankelijk van de taken van de vennootschap en van de bevoegdheidsverdeling binnen de provincie , zal de vertegenwoordiger van de provincie gedeputeerde staten of provinciale staten bij zijn standpuntbepaling moeten betrekken. Vertegenwoordiging geeft immers niet het recht naar eigen mening daarover te beslissen. Het in te nemen standpunt zal in de regel gebaseerd moeten worden op wat aan de hand van interne regelingen of beraadslagingen van het provinciaal bestuur is afgesproken. ” 11
De burgemeester is over zijn handelen of over het handelen van de gemachtigde volledig verantwoording schuldig aan de gemeenteraad (art. 180 lid 1 Gemeentewet). 12 Dat betekent echter niet dat de burgemeester of zijn gemachtigde ook mag handelen in het belang van de gemeente. Een stichtingsbestuurder heeft zich immers altijd te richten naar het belang van de stichting en de met de stichting verbonden onderneming of organisatie (art. 2:291 lid 3 BW). 13 Is er sprake van een tegenstrijdig belang (wanneer het eigen gemeentelijke belang en het belang van de stichting niet met elkaar in overeenstemming zijn) dan dient de burgemeester of gemachtigde zich te onthouden stemming in het bestuur
en mag
hij ook niet deelnemen
De burgemeester of zijn gemachtigde
mag
aan
van
de beraadslagingen (art. 2:291 lid 6 BW).
dus niet zomaar onverkort de gemeentelijke belangen
inbrengen in het stichtingsbestuur , zoals dat bij een algemene vergadering bij een kapitaalvennootschap of vereniging of bij het algemeen bestuur van een gemeenschappelijk openbaar lichaam wél mag. Wanneer alle stichtingsbestuurders een tegenstrijdig belang hebben , dan is de raad van commissarissen bevoegd te beslissen. Is er geen raad
van
commissarissen dan
mag
het
bestuur tóch beslissen onder schriftelijke vastlegging van de overwegingen die aan het besluit ten grondslag liggen (art. 2:291 lid 6 BW). Er moet dus goed nagedacht worden over hoe om te gaan met eventuele tegenstrijdige belangen wanneer gekozen wordt voor het door Paulussen Advocaten geschetste Bestuursmodel. 2. 5
Gemeente als commissaris/toezichthouder
Voor de volledigheid wordt hier nog opgemerkt dat de gemeente niet kan worden aangewezen als commissaris of toezichthouder. Alleen natuurlijke personen komen daarvoor in aanmerking (art. 2:292a lid 1 BW). Bij naamloze vennootschappen
en
besloten vennootschappen gold dat al langer , sinds de
Wet bestuur en toezicht rechtspersonen geldt dat ook bij stichtingen. Bij de invoering van deze eis bij kapitaalvennootschappen werd opgemerkt:
11 Kamerstukken II 1988/89 , 19836 , nr. 9 , p. 106. 12 Een gemeentelijke onderzoekscommissie kan om
die reden ook onderzoek doen naar het handelen van de burgemeester of zijn gemachtigde binnen de algemene vergadering (art. 155a Gemeentewet). 13 Kamerstukken II 2015/16 , 34491 , nr. 3 , p. 2 en 4-5. Voor een bestuurder bij een naamloze vennootschap en besloten vennootschap gold dit al langer (Kamerstukken II 2008/09 , 31763 , nr. 3 , p. 10). Overigens gold het voor stichtingsbestuurders ook al voor de invoering van de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen , zie Rb. Den Haag 11 juli 2018 , ECLI:NL:RBDHA:2018:8328 en Rb. Gelderland 11 juni 2019 , ECLI:NL:RBGEL:2019:3247. www. cooperación. nl
Pagina 7 van 10
“Anders ligt het naar de mening van de aan het woord zijnde leden met de figuur van de rechtspersooncommissaris. De commissaris-functie vraagt een persoonlijke taakvervulling en de in de memorie van toelichting gegeven argumenten voor het optreden van de rechtspersoon-bestuurder gelden nauwelijks voor de rechtspersoon-commissaris. De bezwaren vanuit het gezichtspunt van de in de onderneming
werkzame personen gelden hier te sterker. Deze argumentatie komt mij overtuigend voor. […] Voor zover mij bekend , komt de figuur van de commissaris-rechtspersoon niet of nauwelijks voor. Er heeft zich hier geen praktijk gevormd zoals bij de rechtspersoon-bestuurder. Gezien de bezwaren die in het algemeen kunnen worden aangevoerd tegen benoeming van rechtspersonen in functies die een persoonlijke taakvervulling eisen , lijkt het mij dan ook beter deze in elk geval voor de commissarisfunctie te verbieden. In de nota van wijzigingen wordt dit uitgewerkt. ” 14
Een commissaris handelt dus altijd op persoonlijke titel , ook wanneer deze ‘toevallig’ ook gemeentebestuurder of -ambtenaar is. De commissaris is dan ook géén verantwoording verschuldigd aan
de gemeenteraad. In de memorie
van
antwoord bij de Provinciewet schrijft de regering:
“Anders wordt het als een lid van het provinciaal bestuur wordt aangewezen als commissaris van de vennootschap. In die hoedanigheid is hij gehouden alleen de belangen van de vennootschap te behartigen. In dat geval zal een ander lid van het provinciaal bestuur de provincie in de vergadering van aandeelhouders moeten vertegenwoordigen. ” 15
De commissaris moet overigens , net als de stichtingsbestuurder , altijd handelen in het belang van de stichting en de daarmee verbonden onderneming of organisatie (art. 2:292a lid 2 BW). En net als bij stichtingsbestuurders moet de commissaris zich onthouden van stemming en deelneming aan de beraadslagingen in de raad van commissarissen wanneer hij een tegenstijdig belang heeft (art. 2:292a lid 7 BW). In de nota naar aanleiding van het eindverslag bij de Provinciewet werd het hierboven ingenomen standpunt van de regering iets vertroebeld: “Als het besluit tot oprichting van of deelneming in een privaatrechtelijke organisatie eenmaal is genomen en goedgekeurd , dan is de wijze waarop verantwoording wordt afgelegd uiteraard een zaak tussen
provinciale staten en gedeputeerde staten en eventueel de commissaris van de Koning , binnen de regels die de Provinciewet daarvoor stelt. Daarbij hoeft naar ons oordeel niet per se sprake te zijn van een competentieprobleem voor een lid van het provinciaal bestuur , als deze als commissaris van een vennootschap de belangen van de vennootschap moet behartigen. Uiteindelijk werd oprichting van of deelneming in de vennootschap ook in het provinciaal belang geacht. Bovendien is hij gehouden desgevraagd inlichtingen te verschaffen aan provinciale staten (artikelen 167 en 179 van het wetsvoorstel). ” 16
14 Kamerstukken 15 Kamerstukken 16 Kamerstukken
II 1983/84 , 16631 , nr. 6 , p. 17. II 1988/89 , 19836 , nr. 9 , p. 107. II 1989/90 , 19836 , nr. 15 , p. 34-35.
www. cooperación. nl
Pagina 8 van 10
In de memorie
van
antwoord bij de Gemeentewet lijkt de regering er van uit te gaan dat wanneer
wethouder of burgemeester zitting neemt in een raad van commissarissen of bestuur
een
van een
privaatrechtelijke rechtspersoon , hij dit altijd doet als vertegenwoordiger van het college
en dat
hij
zodoende altijd ex artikel 169 lid 1 Gemeentewet verantwoording schuldig is aan de gemeenteraad. 17 Dat staat dus haaks op de dwingendrechtelijke bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek. De regering lijkt de commissaris van een vennootschap te zien als een vertegenwoordiger van de provincie (mits deze persoon
ook lid is van het provinciebestuur) , en daarom geldt een verantwoordingsplicht. Nu de
commissaris altijd een natuurlijke persoon moet zijn valt niet in te zien hoe deze natuurlijke persoon , die nota bene onafhankelijk toezicht moet houden , kan optreden namens de provincie en daarover verantwoording schuldig is. Dat tast die onafhankelijkheid volledig aan. Dat één
persoon
mogelijk
meerdere functies heeft doet daaraan niets af: de verantwoordingsplicht van de Provinciewet geldt immers alleen voor het door gedeputeerde staten gevoerde bestuur , niet voor handelingen gedaan in een andere
hoedanigheid. Daarbij is het niet relevant of het belang van de vennootschap , dat door
de commissaris gediend moet worden , overeenkomt met het belang van de provincie. Gezamenlijke belangen leiden als zodanig immers niet tot een vertegenwoordigingsbevoegdheid noch
een
verantwoordingsplicht. Overigens kan de dubbelfunctie van ambtsdrager , waaronder het handelen in de functie buiten het provinciebestuur , op grond van de vertrouwensregel wel een reden
voor
ontslag
zijn. Het zitting nemen in een raad van commissarissen kan nooit leiden tot ‘deelneming’ in de stichting in de zin van artikel 160 lid 2 Gemeentewet , nu de betreffende persoon daar uitsluitend op persoonlijke titel kan zitten. Om deze reden past het door Paulussen geschetste raad van toezichtmodel niet voor deze vorm van samenwerking. De gemeentebesturen kunnen dan nergens hun eigen belangen inbrengen. Gemeentebestuurders die op persoonlijke titel handelen binnen een overheidssamenwerking is zéér onwenselijk.
3.
Conclusie
3. 1
Stichting voor bestuurlijke samenwerking
Een stichting is niet bijzonder
aangewezen voor een
bijzondere motivatie waarom
een
publiek-publieke samenwerking. Er is geen
stichting in deze noodzakelijk is en hetzelfde niet via
publiekrechtelijke weg (een gemeenschappelijke regeling) kan worden bereikt. Verder is niet ingegaan op
hoe het gebrek aan toepasselijkheid van allerlei publiekrechtelijke waarborgen wordt gemitigeerd.
II 1988/89 , 19403 , nr. 3 , p. 74. Ook in de nota naar aanleiding van het eindverslag kwam de regering tot de conclusie dat de vertegenwoordiging door een wethouder in een privaatrechtelijke rechtspersoon wél onder de verantwoordingsplicht van het college valt (Kamerstukken II 1989/90 , 19403 , nr. 16 , p. 30). Bij de statuten zou daaraan nader invulling kunnen worden gegeven , aldus de regering. 17 Kamerstukken
www. cooperación. nl
Pagina 9 van 10
Verder moet goed gekeken worden
naar
hoe gemeentebesturen hun eigen belangen kunnen
behartigen in de samenwerking. Een stichting is immers van nature géén samenwerkingsvorm (kent geen
leden) , waar een vereniging , coöperatie , besloten vennootschap of naamloze vennootschap
dat nu juist wel zijn. Zij hebben
een
algemene vergadering waarin die samenwerking tot uitdrukking
komt. Dat geldt ook voor het algemeen bestuur
van een
openbaar lichaam in de zin van de Wet
gemeenschappelijke regelingen. Toch wordt voorgesorteerd op
een
stichting. Een stichting is juist een
goede rechtsvorm wanneer een verre mate van verzelfstandiging gewenst is. Dat is bijvoorbeeld binnen een gemeenschappelijke regeling weer moeilijk vorm te geven. Verzelfstandiging betekent wel dat colleges én gemeenteraden verder op afstand worden gezet en zich niet of nauwelijks kunnen en mogen
bemoeien met de dagelijkse uitvoering. Zij komen wel in beeld wanneer eventueel
publiekrechtelijke bevoegdheden moeten worden uitgeoefend: die bevoegdheid kan niet worden overgedragen aan een stichtingsbestuur. 3. 2
Stichting voor publiek-private samenwerking
Een stichting is wél bijzonder aangewezen
voor een
publiek-private samenwerking omdat daar
geen
goed publiekrechtelijke alternatief voor handen is. De Wet gemeenschappelijke regelingen is niet toegesneden op van
een
dergelijke samenwerking , en zeker niet op het incorporeren in de samenwerking
private belangen. Dat wil overigens niet zeggen dat dat überhaupt niet kan , maar het is uitermate
ingewikkeld. Dat laat onverlet dat nog steeds moet worden gekeken hoe publiekrechtelijke waarborgen zoals democratische controle , openbaarheid/transparantie etc. gewaarborgd worden. 3. 3
Tussenvorm?
Wanneer een stichting voor multiple helix-samenwerking het einddoel is , dan is het logisch dat nu al daarop voorgesorteerd wordt. Het optuigen van een gemeenschappelijke regeling is te ingewikkeld als deze binnen afzienbare tijd weer geliquideerd moet worden. Maar dan moet die stap wel binnen afzienbare tijd gezet worden: anders is gewoon sprake van
een pure
overheidssamenwerking.
Dat wordt anders wanneer gekozen wordt voor een gemengd met een gemeenschappelijke regeling voor
het publiek-publieke deel van de samenwerking en een stichting voor de publiek-private kant. De
bestuurlijke klankbordgroep is dan het algemeen bestuur van het openbaar lichaam , de regiegroep het dagelijks bestuur. Het dagelijks bestuur neemt ook zitting in het stichtingsbestuur tezamen met private partijen. De stichting kan dan later worden opgericht tezamen met de private partijen. Het openbaar lichaam kan daar dan toe beslissen (art. 31a Wgr)
en
de gemeenten hoeven daarin geen
directe rol te hebben.
www. cooperación. nl
Pagina 10 van 10