220221 brief aan college Schouwen-Duiveland - reactie op brief van 29 april 2021

St. Canisiussingel 19f 6511 TE Nijmegen www.pvdb.nl

Postbus 1126 6501 BC Nijmegen

T +31 (0)24-381 08 10 F +31 (0)24-381 08 20

Vzut djui^Cofk^ ADVOCATEN 3SRRDT0411168

AANGETEKEND (10)

Gemeente Schouwen-Duiveland College van Burgemeester en Wethouders Postbus 5555 4300 JA ZIERIKZEE

datum: onze referentie:

documentnummer: uw referentie: behandeld door:

T rechtsreeks:

F rechtsreeks: e-mail:

per e-mail:

21 februari 2022 Brouwerseiland BV/Schadeclaim (75288) DMSMatterCode-711557254-609 RenM/RdW/431069 mr. D.H. Nas, advocaat +31 (0)24-381 14 05 + 31 (0)24-381 14 42 d.nas@pvdb.nl ricardo.de.winter@schouwen-duiveland.nl

Geacht college,

Onderstaand volgt een reactie op uw brief van 29 april 2021. Gelet op de houding die de gemeente aanneemt, zal het debat ten overstaan van de rechter verder moeten worden gevoerd. Reden om thans te reageren op de brief van 29 april 2021 is dat inmiddels een behandeling van het beroep bij de Raad van State is gepland en Brouwerseiland B.V. beschikt over een uitgewerkt schaderapport. Onrechtmatige daad

Wanneer het beroep dat door Brouwerseiland B.V. is ingesteld slaagt, zal sprake zijn van een onrechtmatige daad. U meent dat zelfs in dat geval toch niet vaststaat dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, omdat volgens u de artikelen 4.6, 4.8, 4.9 en 18 van de exploitatieovereenkomst een schadevergoedingsplicht uitsluiten. In de eerste plaats miskent u dat er een verschil is tussen de vaststelling of al dan niet sprake is van een onrechtmatige daad en de (vervolg)vraag of dat leidt tot een verplichting de schade te vergoeden. In de tweede plaats miskent u dat de artikelen die u aanhaalt de vrijheid van de gemeente - en daarmee de mogelijkheden om een schadevergoedingsplicht af te wenden - juist beperken en deze artikelen slechts een uitsluiting van een schadevergoedingsplicht met zich brengen als de gemeente met recht de overeenkomst kan ontbinden en aan de daaruit voortvloeiende verplichtingen heeft voldaan. Weliswaar is in artikel 18 onder c. opgenomen dat ontbonden kan worden als het bestemmingsplan ten behoeve van het initiatief niet onherroepelijk wordt, maar een belangrijk element van artikel 18 is juist dat er geen ontbindingsmogelijkheid bestaat als de gemeente het bestemmingsplan niet wil vaststellen. In artikel 18 b.

is bepaald dat de ontbindingsmogelijkheid en daarmee de vrijheid van de gemeenteraad is beperkt tot het innemen van het standpunt dat niet of onvoldoende uitvoering is gegeven aan de moties met betrekking tot het surfspotdossier en het visserijdossier. Meer speelruimte heeft de raad niet en de raad heeft ook niet een beroep gedaan op deze bepaling. Dat kan de gemeenteraad ook niet doen, omdat wel degelijk voldoende uitvoering is gegeven aan die moties. Op artikel 18 c., voor het geval die voorwaarde in vervulling geraakt, kan de gemeente(raad) geen beroep doen, omdat de enige reden dat het bestemmingsplan eventueel niet onherroepelijk zou worden, nochtans is gelegen in

Poelmann van den Broek N.V. is een naamloze vennootschap naar Nederlands recht, statutair gevestigd in Nijmegen en ingeschreven in het handelsregister onder nummer 09166894. Op alle diensten en/of (andere) werkzaamheden zijn toepasselijk de algemene voorwaarden van Poelmann van den Broek N.V., waann een beperking van aansprakelijkheid is opgenomen. Deze voorwaarden zijn te vinden op www.pvdb.nl.

wt ADVOCATEN

de weigerachtigheid van de gemeenteraad een bestemmingsplan vast te stellen. Artikel 6:23 BW verhindert reeds daarom een beroep op deze ontbindende voorwaarde door de gemeente. Het is ook evident dat artikel 18 c. enkel is geschreven voor het geval de gemeenteraad het bestemmingsplan wel zou hebben vastgesteld, maar desalniettemin het bestemmingsplan niet onherroepelijk zou worden. Dit wordt ook onderstreept door (het samenstel van) de artikelen 4.6, 4.8 en 4.9 van exploitatieovereenkomst. De gemeente heeft zich verbonden om welwillend, voortvarend en met een maximale inspanning (kort gezegd) alle toestemmingen te verlenen. Daaraan kunnen enkel gerechtvaardigde bezwaren van derden of bevoegde organen nog in de weg staan. Alleen voor dat geval kan de gemeente zich aan de aansprakelijkheid onttrekken, overigens ook niet dan nadat in onderling overleg is bezien of en in hoeverre aan de bezwaren van derden of bevoegde organen tegemoet kan worden gekomen.

Ten derde moet eenvoudig worden geconstateerd dat de exploitatieovereenkomst nergens aansprakelijkheid wegens onrechtmatig handelen uitsluit. In de stellingname van de gemeente dat zij onrechtmatig mag handelen jegens Brouwerseiland B.V. en via de exploitatieovereenkomst iedere schadevergoedingsplicht daarvoor zou hebben uitgesloten, ziet Brouwerseiland B.V. het zoveelste bewijs dat de gemeente onbetrouwbaar is. De gemeente(raad) verleidt Brouwerseiland B.V. meer dan € 10.000.000,- , waarvan circa € 1.000.000,- aan ambtelijke inzet, te investeren en de gemeenteraad bevestigt stapsgewijs dat aan alle randvoorwaarden voor medewerking aan het plan Brouwerseiland B.V. is voldaan; ten tijde van het sluiten van de exploitatieovereenkomst behoeft enkel nog gehoor te worden gegeven aan de moties met betrekking tot surfspot en visserij. En vervolgens maakt de gemeente, nadat de Raad van State een uitspraak heeft gedaan die slechts enkele reparatiepunten overliet, met een raadsmotie een politieke ommezwaai kenbaar en gaat de zij vanaf de zomer 2020 tot actieve tegenwerking over. Dat de raadsmotie van 9 mei 2019 de opmaat was om juist niet (meer) welwillend, voortvarend en met een maximale inspanning tot vaststelling van het plan Brouwerseiland te komen, valt niet te ontkennen.

Wellicht dat de gemeente zich om die reden beperkt tot de stelling dat de gemeenteraad helemaal niet gebonden is aan de exploitatieovereenkomst. Toerekenbaar tekortschieten

Het standpunt dat de gemeenteraad niet gebonden is aan de exploitatieovereenkomst is echter onhoudbaar. De stelling wordt ook niet onderbouwd. De maximale inspanningsverplichting rust blijkens de exploitatieovereenkomst op de gemeente, dus zowel op het college als op de gemeenteraad. Niet alleen is de gemeenteraad in verschillende voorstadia van de totstandkoming van de exploitatieovereenkomst gekend, de speelruimte voor de gemeenteraad is in de exploitatieovereenkomst bovendien expliciet beperkt. Ik verwijs andermaal naar artikel 18 b., dat enkel nog een ontbindingsmogelijkheid geeft indien onvoldoende navolging op de moties surfspot en visserij zou worden gegeven. De nauwe betrokkenheid van de gemeenteraad blijkt ook uit het feit dat de gemeenteraad ten minste zes maal expliciet een positieve uitspraak over Brouwerseiland B.V. heeft gedaan, te weten bij raadsbesluit van 3 oktober 2011 (instemming met randvoorwaarden ambities en verdere ontwikkeling), raadsbesluit d.d. 27 februari 2014 (vaststelling einddocument en instemming opstellen exploitatie-overeenkomst), raadsbesluit van 30 april 2015 (beeldkwaliteitsplan Brouwerseiland, motie CDA surfspot), raadsbesluit d.d.

13 oktober 2015 (kennisneming gesloten exploitatieovereenkomst en beslissing omtrent toepassing coördinatieregeling), raadsbesluit 21 oktober 2016 (positief besluit op afhandeling dossier surfspot en visserij, motie van Alert weggestemd) en raadsbesluit d.d. 29 juni 2017 (vaststelling bestemmingsplan Brouwerseiland B.V.). Daarnaast was de medewerking aan Brouwerseiland expliciet in het collegeprogramma 2014-2018 opgenomen. De motie van 9 mei 2019 was in dat licht bezien zelfstandig een onrechtmatige daad en vormt ook een zelfstandige grond om vanwege toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de exploitatieovereenkomst schadevergoeding te verlangen. De overheid, ook de gemeente(raad) van Schouwen-Duiveland, moet zich betrouwbaar tonen en heeft dat hier niet gedaan maar politieke (her)overweging boven gemaakte afspraken gesteld.

Op de concrete omstandigheden die ik in mijn aansprakelijkstelling van 1 april 2021 heb opgenomen, wilt u op dit moment niet reageren. Als niet wordt gereageerd laat u Brouwerseiland B.V. geen andere keuze dan een dagvaardimng uit te brengen en de rechter te laten oordelen dat al deze onweersproken feiten en omstandigheden de gemeente schadeplichtig maken. Ook is deze

2 van 6

wt ADVOCATEN

houding op zichzelf in strijd met de exploitatieovereenkomst, die partijen nog steeds bindt. Dat geldt ook voor uw weigering om in overleg te treden om te bezien of en in hoeverre aan de bezwaren van derden of bevoegde organen tegen het alsnog verlenen van de benodigde toestemmingen tegemoet kan worden gekomen.

In uw briefstelt u (op zichzelf terecht) dat de raad mag overleggen zo veel en met wie hij wil en dat burgers van de gemeente mogen verwachten dat het college zorgvuldig handelt. Miskend wordt dat Brouwerseiland B.V. de gemeente een dergelijk verwijt niet maakt, maar wel het verwijt dat niet met Brouwerseiland B.V. wordt gesproken, althans niet met het oog op het tot stand brengen van Brouwerseiland. Brouwerseiland B.V. is niet minder dan iedere andere burger en in zekere zin heeft Brouwerseiland B.V. wel degelijk meer rechten: aan Brouwerseiland B.V. is immers welwillendheid, voortvarendheid en een maximale inspanning beloofd. Brouwerseiland B.V. realiseert zich dat een en ander een specifieke en gedetailleerde toelichting vergt en zij zal die ook geven in het kader van de te voeren procedure, omdat de gemeente reeds weigert om op de in de brief van 1 april 2021 genoemde concrete omstandigheden te reageren. Maar in grote lijnen is het verwijt duidelijk: het college heeft verzuimd de beschikbare positieve argumenten integraal aan de raad voor te leggen en de raad heeft niets gedaan om tot een positief besluit te komen, maar wel het nodige om mogelijkheden te vinden om tot een negatief besluit te komen.

De raad heeft dit zelfs aangekondigd met de motie van 9 mei 2019 en met zoveel woorden in de afwijzende beslissing op het voorgelegde bestemmingsplan opgenomen dat hij meent dat op hem geen inspanningsverplichting rust het bestemmingsplan vast te stellen. Herstelbesluit

U bestrijdt dat u op grond van artikel 4.9 van de exploitatieovereenkomst op dit moment nog gehouden zou zijn om met Brouwerseiland B.V. overleg te voeren. De overlegverplichting zou door het raadsbesluit zijn geëindigd. Aan de inspanningsverplichting zou een einde zijn gekomen met de terinzagelegging van het ontwerpbestemmingsplan. Brouwerseiland B.V. neemt kennis van deze stellingnamen, stelt andermaal vast dat toerekenbaar tekort wordt geschoten en zal zich op de gevolgen daarvan beraden. De eveneens in de brief ingenomen stelling dat Brouwerseiland B.V. ieder overleg heeft afgewezen, werpt Brouwerseiland B.V. verre van zich. Brouwerseiland B.V. heeft veelvuldig gevraagd om overleg en heeft nimmer enig overlegverzoek van de gemeente afgewezen. Voor wat betreft de overlegverplichting lijkt u in uw brief een onderscheid te maken tussen de gemeenteraad en het college, nu u zich in de brief hardop afvraagt of overleg met uw college op dit moment zinvol is, omdat het nemen van een herstelbesluit aan de raad zou zijn. Ik wijs erop dat Brouwerseiland aanspraak heeft op overleg jegens de gemeente met het oog op een herstelbesluit. Het is verder aan de gemeente om onderling de taken te verdelen en overleg zodanig vorm te geven dat het ook daadwerkelijk gericht is op een herstelbesluit.

Als u meent dat enkel een verplichting tot overleg met het college uit de exploitatieovereenkomst volgt en zo'n overleg niet zinvol is omdat de raad niet tot een herstelbelsuit bereid is, dan zegt u daarmee dat het college Brouwerseiland B.V. bij het aangaan van de overeenkomst een rad voor ogen heeft gedraaid: doen alsof reparatie mogelijk is en daar afspraken over maken, maar als puntje bij paaltje komt stellen dat het op voorhand geen resultaat kan hebben. Zeker met de mondelinge behandeling bij de Raad van State aanstaande bent u gehouden expliciet na te gaan of een herstelbesluit kan worden genomen. Een positieve reactie impliceert dan ook dat de gemeenteraad daarin is gekend en bereid is welwillend, vootvarend en met een maximale inspanning een herstelbesluit te nemen. In zoverre wordt thans de gemeente andermaal de gelegenheid geboden mee te werken aan een herstelbesluit. Dat geldt ook voor het onderdeel stikstof, waarop u expliciet ingaat. Uw reactie op de mogelijkheid middels intern salderen tot de conclusie te komen dat Brouwerseiland niet leidt tot significante negatieve effecten op Natura 2000-gebieden, is daarbij aantoonbaar onjuist. In verschillende brieven namens Brouwerseiland B.V.

aan de gemeenteraad is voor de behandeling van het raadsvoorstel tot uitdrukking gebracht dat niet alleen de stikstofberekeningen die bij de stukken waren gevoegd, maar ook de eerdere berekeningen en het beroep op intern salderen het mogelijk maken om tot de conclusie te komen dat geen sprake is

3 van 6

ADVOCATEN

van significante negatieve effecten op Natura 2000-gebieden. Zie bijvoorbeeld de brief van 29 oktober 2020 aan uw college en aan de gemeenteraad. U kunt zich in dit opzicht ook niet achter de provincie Zeeland verschuilen, enerzijds omdat die op dit punt helemaal geen besluit heeft genomen en anderzijds omdat u hebt erkend dat de gemeenteraad ter zake een zelfstandige afweging dient te maken.

In de slotalinea van uw brief stelt u overleg niet op voorhand af te wijzen, maar ten eerste te verlangen dat Brouwerseiland B.V. "een goed onderbouwd herstelvoorstel" doet, in de tweede plaats te verlangen dat dit op alle weigeringsgronden ziet en in de derde plaats te verlangen dat afspraken omtrent ambtelijke begeleiding en beoordeling, althans de kosten daarvan, moeten worden gemaakt. Het bepaalde in artikel 4.9, in het bijzonder de zinsnede "dat de partijen dan in onderling overleg zullen bezien of en in hoeverre aan die bezwaren tegemoet kan worden gekomen, mogelijk door een aanpassing van het initiatief binnen de kaders van deze overeenkomst" verlangt van beide partijen dat zij zich inzetten en met oplossingen komen. Zo ligt concreet de vraag voor: wat moet volgens de gemeente aan het plan worden aangepast om tegemoet te komen aan de gerechtvaardigde bezwaren van derden, waartoe derhalve de gemeenteraad zelf niet te rekenen is? Van Brouwerseiland kan niet verlangd worden dat zij oplossingen aandraagt voor problemen die er niet zijn dan wel enkel politiek gemotiveerd zijn. Brouwerseiland B.V. heeft de oplossingen al lang aangedragen. Uiteraard is Brouwerseiland B.V. daarom goed in staat om een eerste aanzet te geven voor de gronden waarop een herstelbesluit kan worden genomen.

Die zijn uiteraard ook terug te vinden in het beroepschrift tegen de weigering het bestemmingsplan vast te stellen. Hierna volgt een overzicht van de weigeringsgronden, alsmede de - naast de in het beroepschrift geformuleerde weerlegging daarvan - mogelijkheden voor herstel. Daarbij past de opmerking dat vertrekpunt is dat er een wil is tot een herstelbesluit te komen bij de gemeente, dus zowel het college als de raad. Bij uw reactie binnen vier weken na heden verwacht ik dan ook een onomwonden antwoord op die vraag.

-

Natuurvergunning: Brouwerseiland B.V. kan onderbouwen dat een transferium, bij Marina Port Zelande of elders, met een natuurvergunning kan worden gerealiseerd, dan wel geen natuurvergunning behoeft. Er bestaat dan geen aanleiding de beslissing omtrent het bestemmingsplan Brouwerseiland te verknopen met de realisatie van een transferium, anders dan dat geborgd moet zijn (en dat is het al in de regels) dat er enige vorm van transferium wordt gerealiseerd, zeker voor de tijd dat nog sprake is van beperkte elektrificatie van het landelijke autopark. Waar de provincie van slimme laadpleinen werk maakt en transferia zoals door Brouwerseiland in het plan opgenomen stimuleert (https://www.zeeland.nl/sites/default/files/docs/concept_regionale_mobiliteitsstrategie_080620 21.pdf) en daadwerkelijk realiseert (slim laadplein Middelburg), daar blijft Schouwen-Duiveland de nationale ambitie personenvoertuigen uiterlijk 2030 emissievrij te maken een utopie noemen en initiatieven actief tegenwerken. Een tweede mogelijkheid bestaat daarin dat intern wordt gesaldeerd, met alle activiteiten die sinds jaar en dag plaatsvinden binnen het plangebied van Brouwerseiland en waartegen de gemeente Schouwen-Duiveland niet handhavend optreedt. Een derde mogelijkheid is dat een ecologische (voor)toets uitwijst dat een eventuele geringe restdepositie geen significante negatieve effecten heeft.

Voorbeelden hiervan zijn in de recente vergunningverlening door de provincie terug te vinden, zoals in de rondweg Scharrendijke die de gemeente zelf aanlegt.

-

Uitvoerbaarheid en behoefte: er bestaat bereidheid eventueel verder onderzoek te verrichten om nader te onderbouwen dat "de opsomming van de e-mobility eisen aan bezoekers, huurders en kopers", geenszins maken dat er een te kleine doelgroep overblijft. Daarvoor kunnen actuele ramingen van elektrificatie worden betrokken. Daarbij is dan vertrekpunt dat de raad niet op de stoel van de ondernemer gaat zitten en de voortrekkersrol die Brouwerseiland op dit vlak wil vervullen juist waardeert.

4 van 6

ADVOCATEN

-

Reactiemogelijkheden appellanten: appellanten hebben in de nadere contacten met de gemeenteraad voldoende gelegenheid gekregen nog aanvullend te reageren, maar hebben waar zij dat nodig vonden - ook in beroep nog een reactie gegeven. In het herstelbesluit zou een nadere weerlegging van die argumenten kunnen worden opgenomen.

-

Compensatie werkhaven: de overeengekomen compensatieverplichting is gekoppeld aan de watervergunning en speelt daarom geen rol meer bij de vaststelling van het bestemmingsplan. Aan de compensatieafspraken met Rijkswaterstaat kan worden voldaan. Het is niet duidelijk welke extra eisen de gemeenteraad ter zake wil stellen en of die eisen dan een grondslag vinden in een goede ruimtelijke ordening, een gemeentelijk ruimtelijk belang.

-

Surfspot: de behoefte van de gemeenteraad aan nadere uitleg kan worden bevredigd. Alle vereiste informatie is opgenomen in de stukken die aan gemeenteraad zijn voorgelegd en het college moet in staat worden geacht de gemeenteraad daarin verdere voorlichting te geven. Als een nadere samenvatting of beantwoording van concrete vragen is gewenst, is Brouwerseiland B.V. bereid daarvoor een document te laten opstellen door een deskundige.

Graag vernemen wij van de gemeente wat naar uw mening nodig is om de gemeenteraad tot een herstelbesluit te laten komen, alsook of die bereidheid bestaat op basis van welwillendheid en een maximale inspanning bij de gemeente als contractspartij. Omvang schade

Inmiddels heeft Brouwerseiland B.V. de schade die het gevolg is van het onrechtmatig handelen en het toerekenbaar tekortschieten nader in beeld gebracht. Ik bied u hierbij het rapport van de door Brouwerseiland ter zake ingeschakelde deskundigen van Overwater Grondbeleid Adviesbureau B.V. aan. De beëdigd taxateurs en rentmeesters komen op een schadebedrag van € 90.200.000,- plus 2 PM-posten.

Brouwerseiland B.V. maakt aanspraak op vergoeding van die schade zomede de wettelijke rente daarover (alsook over diverse individuele schadeposten, voor zover van toepassing) ingaande de data waarop de schade is gelden dan wel subsidiair ingaande vier weken na heden, gelet op de hiervoor aangeboden (laatste) gelegenheid tot een herstelbesluit te komen. Slot

Dat de gemeente aan Boskalis Nederland BV een garantstelling heeft geretourneerd, is geheel buiten Brouwerseiland B.V. om gegaan. Brouwerseiland B.V. is contractspartij en voorzover uit artikel 16 van de exploitatieovereenkomst op haar een verplichting rust een garantie te stellen, is zij daartoe bereid. Voor zover Brouwerseiland B.V. bekend, beschikt de gemeente nog over een bankgarantie tot een bedrag van € 87.500,-. Welke zekerheid verlangt de gemeente aanvullend van Brouwerseiland B.V., wat is de contractuele grondslag voor dat verlangen en wat gaat de gemeente dan precies doen om tot een herstelbesluit te komen?

Wat betreft de verzoeken van Brouwerseiland B.V. om de verzonden facturen van een specificatie te voorzien, is het standpunt van de gemeente onnavolgbaar. De aanspraak op specificatie en onderbouwing, zoals die contractueel is overeengekomen, vervalt niet met betaling. Bovendien is het onjuist dat voor het eerst in juli 2020 opmerkingen zijn gemaakt en evenzeer is onjuist te veronderstellen dat betaling met zich brengt dat niet meer op vragen en opmerkingen behoeft te worden gereageerd. Reeds 1 juni 2019 zijn vragen gesteld over de verstrekte urenstaten. Terzijde moet worden opgemerkt dat de weigering van de gemeente hierin openheid van zaken te geven, te denken geeft en wantrouwen voedt. Brouwerseiland B.V. handhaaft de eis van een volledige onderbouwing en specificatie van de ingediende facturen. Brouwerseiland B.V. wil kunnen controleren of de inzet die is gefactureerd steeds in overeenstemming met de exploitatieovereenkomst is geweest. Juist de globale opgave die is gedaan en aangeeft dat Karin Nomden en Robert Stam zeer veel uren hebben besteed in de laatste fase van het project, zonder

5 van 6

ADVOCATEN

dat Brouwerseiland B.V. daarin is gekend of de vruchten daarvan heeft gezien, alsmede het feit dat kennelijk veel sprake is geweest van afstemming met de provincie, gemeenteadvocaat en wethouder, zonder dat enig relevant overleg met Brouwerseiland B.V. heeft plaatsgevonden, maakt dat Brouwerseiland B.V. op dit punt de onderste steen boven wil hebben. Ook op dit punt zullen rechtsmaatregelen volgen indien niet binnen vier weken alsnog gehoor wordt gegeven aan de informatieverzoeken.

Alle rechten worden voorbehouden.

Hoogachtend, Poelmann van den Broek N.V.

— David Fd.H.) Nas

6 van 6