2026.232 Bijlage 2. Adviesbureau (1706765)

Memo Aan

: P. Swerus

Van

: I. van der Hoeven en I.K. Chote

Inzake

: Gemeente Schouwen-Duiveland/ Stichting Leergeld

Dossiernr.

: 20260053

Datum

: 4 februari 2026

Direct. tel. nr.

: 06-41711171

1. Inleiding 1.1.

De gemeente Schouwen-Duiveland (hierna: de “Gemeente”) werkt sinds 2015 samen met de Stichting Leergeld Oosterschelderegio (hierna: de “Stichting”) om sociale uitsluiting van kinderen op financiële gronden te voorkomen en het mogelijk te maken dat alle kinderen kunnen meedoen met school- en buitenschoolse activiteiten.

1.2.

Voor zover wij begrijpen, is aan deze samenwerking geen aanbestedingsprocedure voorafgegaan. Evenmin is een subsidiebeschikking tot verlening en/of vaststelling afgegeven.

1.3.

Tegen deze achtergrond is aan ons de vraag voorgelegd of de samenwerking tussen de Gemeente en de Stichting juridisch moet worden aangemerkt als een overheidsopdracht in de zin van de Aanbestedingswet, dan wel als een subsidie in de zin van de Algemene wet bestuurswet (Awb). Indien sprake is van een overheidsopdracht, rijst vervolgens de vraag of een aanbestedingsprocedure had moet worden gevolgd en/of dat er alsnog moet worden aanbesteed. Indien daarentegen sprake is van een subsidie, is de vraag of een subsidiebeschikking met terugwerkende kracht kan worden afgegeven.

1.4.

In dit memo wordt, na een schets van het feitelijk kader, eerst het toepasselijke juridische kader uiteengezet. Vervolgens wordt beoordeeld of sprake is van een overheidsopdracht of subsidie. Ten slotte zal in dit memo de conclusie worden weergegeven. 2. Feitelijk kader

2.1.

Op basis van de ‘Verordening Declaratiefonds gemeente Schouwen-Duiveland 2020’ (hierna: de “Declaratiefonds”) kunnen inwoners van de Gemeente met een laag besteedbaar inkomen een bijdrage ontvangen voor reguliere sociale, culturele, sportieve en educatieve activiteiten. Op basis van het Declaratiefonds, zoals dat gold

1/7

tot en met 31 december 2025, konden de voornoemde activiteiten worden bekostigd zonder beperking tot een specifieke leeftijdsgroep. Het Declaratiefonds was toegankelijk voor zowel kinderen als volwassenen. 2.2.

Het doel van het Declaratiefonds is:

“voorkomen dat inwoners van Schouwen-Duiveland met een laag inkomen in een sociaal-maatschappelijk isolement raken als gevolg van het om financiële redenen niet kunnen deelnemen aan het maatschappelijk verkeer en het bevorderen van de maatschappelijke participatie van schoolgaande kinderen uit de doelgroep.” 2.3.

De Stichting, een vrijwilligersorganisatie, heeft hetzelfde doel als de Gemeente1:

“Als Stichting Leergeld Oosterschelderegio richten wij ons op kinderen uit gezinnen met geldzorgen in de gemeenten Borsele, Goes, Kapelle, Noord-Beveland, Reimerswaal, Schouwen-Duiveland en Tholen. Deze kinderen dreigen door de financiële situatie buiten de boot te vallen als het gaat om binnen- en buitenschoolse activiteiten. Wij zetten ons in voor kinderen in de leeftijd van 4 tot 18 jaar. Onze missie is dat elk kind kan meedoen. Want nu meedoen is later meetellen in de maatschappij!” 2.4.

Om haar doel te bereiken werkt de Stichting volgens haar eigen zogenoemde “Leergeldformule”.2 Deze formule bestaat ut een vaste werkwijze van huisbezoek, inventarisatie van de hulpbehoefte, bemiddeling naar bestaande voorzieningen (zoals bijvoorbeeld bestaande gemeentelijke voorzieningen als het Declaratiefonds), aanvullende ondersteuning indien nodig en nazorg.

2.5.

Gezien de Gemeente en de Stichting hetzelfde doel nastreven (zie randnummers 2.2 en 2.3) zijn zij sinds 2015 een samenwerking aangegaan. Deze samenwerking begon met een pilot “maatwerk voor kinderen” voor de jaren 2015- 2016, gevolgd door meerdere samenwerkingsovereenkomsten voor de periode 2017-2019, 20202022, 2023-2025 en sinds 1 januari 2026 een samenwerkingsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

2.6.

Wij hebben uitsluitend de samenwerkingsovereenkomsten over de periode 2023-2025 en per 1 januari 2026 voor onbepaalde tijd ontvangen.

2.7.

Uit de samenwerkingsovereenkomsten blijkt dat deze van toepassing zijn op kinderen van vier tot achttien jaar die woonachtig zijn in de Gemeente en van wie de ouders een laag besteedbaar inkomen hebben dat niet hoger is dat het voor de betreffende minimaregeling vastgestelde percentage van de bijstandsnorm.

1 https://www.leergeldoosterschelderegio.nl/wie-zijn-wij 2 https://www.leergeldoosterschelderegio.nl/de-leergeldformule

2/7

2.8.

In de samenwerkingsovereenkomst voor de periode 2023-2025 is nader overeengekomen dat de Stichting maatwerk levert aan deze kinderen, volgens het kindpakket dat is voorgesteld door de kinderombudsman, indien de kinderen niet in aanmerking komen voor een bijdrage op grond van het Declaratiefonds.

2.9.

In de samenwerkingsovereenkomst die per 1 januari 2026 in werking is getreden, is de samenwerking op dit punt (zie randnummer 2.8) gewijzigd. De Stichting heeft daarin de uitvoering van activiteiten voor kinderen op basis van het Declaratiefonds overgenomen, welke voorheen door de Gemeente werden uitgevoerd. Naar aanleiding hiervan heeft de Gemeente het Declaratiefonds per 1 januari 2026 eveneens gewijzigd, in die zin dat een bijdrage uit het Declaratiefonds uitsluitend nog mogelijk is voor de kosten van reguliere sociale, culturele, sportieve en educatieve activiteiten voor volwassenen, met uitzondering van de reiskosten naar school voor kinderen tot 18 jaar. Sinds 1 januari 2026 geldt derhalve in beginsel een leeftijdsbeperking binnen het Declaratiefonds.

2.10.

De samenwerkingsovereenkomsten bepalen verder dat de Gemeente jaarlijks een budget aan de Stichting beschikbaar stelt. De financiering vindt plaats via een bevoorschotting en verrekening achteraf op basis van werkelijk bestede kosten. De Stichting legt periodiek verantwoording af over de besteding van de middelen, waaronder het aantal geholpen kinderen, het aantal aanvragen en de ingezette voorzieningen.

2.11.

Naast het voorzieningenbudget ontvangt de Stichting vergoeding voor uitvoeringskosten, waaronder coördinatie en vrijwilligerskosten. 3. Juridisch kader: overheidsopdracht

3.1.

Op grond van artikel 1.1 van de Aanbestedingswet is van een overheidsopdracht sprake indien aan de volgende voorwaarden is voldaan: 1. Er is sprake van een schriftelijke overeenkomst: dit vereiste wordt ruim uitgelegd en omvat ook digitale contracten of schriftelijk vastgelegde verklaringen. 2. Onder bezwarende titel: de overeenkomst is wederkerig van aard. De opdrachtnemer levert een concrete prestatie en daar staat een tegenprestatie tegenover, doorgaans in de vorm van een geldelijke vergoeding. 3. De overeenkomst wordt gesloten tussen een (of meer) aanbestedende dienst(en) en een (of meer) ondernemer(s). 4. De overeengekomen prestatie heeft betrekking op werken, leveringen of diensten. Indien aan deze voorwaarden is voldaan, is in beginsel sprake van een aanbestedingsplichtige opdracht.

3/7

Toegepast op de Gemeente 3.2.

Hoewel de samenwerking is vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst (criterium 1), gesloten tussen een aanbestedende dienst en een stichting als uitvoerende partij (criterium 3), en gepaard gaat met een financiële bijdrage van de Gemeente, is geen sprake van het tegen betaling afnemen van in rechte afdwingbare diensten (criteria 2 en 4). Er ontbreekt zogezegd een commerciële transactie, omdat: •

de overeengekomen activiteiten niet worden verricht ten behoeve van de Gemeente als afnemer, maar ten behoeve van derden, te weten kinderen van vier tot achttien jaar uit gezinnen met een laag inkomen. De Gemeente treedt daarbij niet op als opdrachtgever die diensten inkoopt voor eigen gebruik, maar als financier van maatschappelijke activiteiten. Van het afnemen van diensten door de Gemeente zelf is derhalve geen sprake.

•

de wijze waarop de activiteiten worden uitgevoerd bovendien door de Stichting zelfstandig wordt bepaald (volgens de eigen Leergeldformule) en niet contractueel is uitgewerkt in de vorm van concrete, afdwingbare prestaties. Voor zover in de samenwerkingsovereenkomsten is afgesproken dat per jaar resultaatafpsraken worden gemaakt, kunnen deze slechts als juridisch afdwingbare prestaties worden aangemerkt indien zij als zodanig contractueel zijn vastgelegd, bijvoorbeeld in een door partijen ondertekend addendum bij de samenwerkingsovereenkomst. Dergelijke addenda zijn echter niet door partijen overeengekomen en derhalve niet door ons ontvangen. Mede gelet op de verdere inhoud van de samenwerkingsovereenkomst, waarin geen nadere, als afdwingbare prestatieverplichtingen geformuleerde bepalingen zijn opgenomen, gaan wij er daarom van uit dat de jaarlijkse resultaatafspraken veeleer moeten worden gezien als beleidsmatige doelstellingen.

•

de financiële bijdrage ten slotte niet aan te merken is als een marktconforme vergoeding voor de overeengekomen activiteiten, maar een kostendekkend karakter heeft.

3.3.

Gelet op het voorgaande kwalificeert de samenwerking tussen de Gemeente en de Stichting niet als een overheidsopdracht in de zin van de Aanbestedingswet. De Gemeente hoefde de samenwerkingsovereenkomst niet aan te besteden. 4. Juridisch kader: subsidie

4.1.

Volgens artikel 4:21 van de Awb is een subsidie “de aanspraak op financiële

middelen, door een bestuursorgaan verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager, anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde

4/7

goederen”. Oftewel de volgende vier kerncriteria: 1. Er is een aanspraak op geld of een financieel voordeel: er moet sprake zijn van een aanspraak op geld of een daarmee gelijk te stellen financieel voordeel. Dit kan ook bestaan uit een lening onder gunstige voorwaarden of een garantie. 2. Het geld of het financieel voordeel wordt verstrekt door een bestuursorgaan. 3. Het wordt gegeven voor vooraf bepaalde activiteiten van de ontvanger: de financiële middelen worden verstrekt ter ondersteuning van vooraf bepaalde activiteiten van de ontvanger. De bestedingsrichting van de middelen moet vooraf voldoende duidelijk zijn omschreven. Een vrij te besteden geldbedrag of een algemene uitkering voor levensonderhoud kwalificeert daarom niet als een subsidie. 4. Het gaat niet om een betaling voor een product of dienst die aan de overheid zelf wordt geleverd. Indien sprake is van een factuur voor werkzaamheden die in opdracht van de overheid zijn verricht, is in principe geen sprake van subsidie maar van inkoop. 4.2.

Of sprake is van een subsidie is dus afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval. Volgens de memorie van toelichting zijn de volgende factoren onder meer van belang.3 Ten eerste zijn er bij subsidiëring veelal een of meer transacties tussen de subsidieontvanger en derden, die (mede) uit de subsidie worden bekostigd. Dit wijst erop dat er activiteiten ten behoeve van derden worden uitgevoerd. Ten tweede, het kostendekkend karakter. Indien het verstrekte bedrag uitsluitend bedoeld is om (een deel van) de kosten van de activiteit te dekken en geen ruimte laat voor een winstmarge, duidt dit in principe op een subsidie. Bij de levering van goederen of diensten is doorgaans wel sprake van een winstoogmerk. Ten derde, de initiatiefnemer. Indien de ontvanger zelf het initiatief neemt en een verzoek indient om financiële middelen voor bepaalde activiteiten te verkrijgen, is dit een aanwijzing voor subsidie. Bij inkoop ligt het initiatief veelal bij de overheid.

4.3.

Indien aan bovengenoemde vereisten is voldaan, is er in beginsel sprake van subsidie.

4.4.

Een subsidie kan in bepaalde gevallen echter alsnog aanbestedingsplichtig zijn. Artikel 4:36 Awb bepaalt namelijk dat ter uitvoering van een subsidiebeschikking een overeenkomst kan worden gesloten. Indien in een dergelijke overeenkomst concrete en juridisch afdwingbare prestaties zijn opgenomen, kan de subsidierelatie worden aangemerkt als een overheidsopdracht en is derhalve sprake van een aanbestedingsplicht.

3 MvT bij Derde tranche Awb,

Kamerstukken II 1993/34, 23700, p. 33-34.

5/7

Toepassing op de Gemeente 4.5.

In het onderhavige geval is er sprake van een subsidie in de zin van artikel 4:21 Awb. Er is voldaan aan de eerste twee criteria (zie randnummer 4.1), aangezien de Gemeente een aanspraak op financiële middelen verstrekt aan de Stichting (zie randnummers 2.10 en 2.11). Daarnaast worden deze middelen verstrekt voor vooraf bepaalde activiteiten (criterium 3), namelijk de uitvoering van de ‘Leergeldformule’ en het verstrekken van voorzieningen uit het ‘Kindpakket’, dat per 1 januari 2026 is uitgebreid met de activiteiten voor kinderen uit het Declaratiefonds.

4.6.

Daarnaast is geen sprake van een betaling voor aan de Gemeente geleverde diensten (criterium 4). De activiteiten worden immers uitgevoerd ten behoeve van derden, namelijk kinderen in armoede, en niet ten behoeve van de bedrijfsvoering van de Gemeente zelf. Bovendien heeft de financiering een kostendekkend karakter zonder winstmarge. De Stichting verantwoordt de werkelijke kosten en moet overschotten terugbetalen aan de Gemeente, wat duidt op een subsidierelatie.

4.7.

Hoewel sprake is van een schriftelijke overeenkomst, ontbreekt een bezwarende titel in de zin van een rechtstreeks afdwingbare tegenprestatie voor de Gemeente (zie randnummer 3.2). Daarmee is vooralsnog sprake van een subsidie en niet van een aanbestedingsplichtige subsidie via artikel 4:36 Awb. 5. Subsidiebeschikking en overige subsidieverplichtingen

5.1.

Nu er sprake is van een subsidierelatie dient de Gemeente zich te houden aan de subsidieverplichtingen zoals uiteengezet in titel 4 van de Awb.

5.2.

Een van deze verplichtingen is dat een subsidie slechts kan worden verstrekt indien daarvoor een toereikende wettelijke grondslag bestaat in een algemeen verbindend voorschrift (artikel 4:23 Awb). Voor de Gemeente is die grondslag gelegen in de Algemene subsidieverordening, in samenhang met de Beleidsregel Maatwerk voor kinderen minima (bijlage 6.1 van de Beleidsregel subsidies 2013). De onderhavige samenwerking met de Stichting, die is gericht op het ondersteunen van kinderen uit gezinnen met een laag besteedbaar inkomen, past naar haar aard en doelstelling binnen het bereik van deze regelgeving.

5.3.

Voor zover de Gemeente de subsidie in de praktijk (reeds) zou hebben verstrekt zonder dat een afzonderlijke subsidiebeschikking is afgegeven, volgt uit vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State en de Centrale Raad van Beroep dat het is toegestaan om met terugwerkende kracht

6/7

alsnog een geldige wettelijke grondslag vast te stellen en de subsidieverlening te “repareren”4. Daarbij geldt wel als voorwaarde dat de subsidieontvanger hierdoor niet met terugwerkende kracht in een nadeligere positie mag worden gebracht.5 5.4.

Een andere verplichting waar de Gemeente rekening mee dient te houden, is dat een subsidie niet zonder meer kan worden ingetrokken of gewijzigd. Hoewel in de samenwerkingsovereenkomst is overeengekomen dat deze kan worden opgezegd met in achtneming van een opzegtermijn van zes maanden, laat dit onverlet dat de Gemeente bij het intrekken of wijzigen van de subsidie gebonden is aan hetgeen hierover in de artikelen 4:48 tot en met 4:51 Awb is bepaald.

5.5.

Op grond van de artikelen 4:48 tot en met 4:51 Awb is intrekking of beëindigen van subsidie slechts mogelijk onder de daarin opgesomde voorwaarden en – afhankelijk van de grond – met inachtneming van een redelijke termijn en eventueel een verplichting tot schadevergoeding. 6. Conclusie

6.1.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de samenwerking tussen de Stichting en de Gemeente juridisch moet worden aangemerkt als een subsidierelatie in de zin van de Awb en niet als een overheidsopdracht waarop de aanbestedingsregels van toepassing zijn.

6.2.

Hoewel er geen aanbestedingsprocedure hoeft te worden gestart, dient de Gemeente zich wel te houden aan de subsidieverplichtingen in titel 4 van de Awb. Dit houdt onder meer in dat de Gemeente met terugwerkende kracht een subsidiebeschikking dient te verlenen en – ten opzichte van de toekomst – rekening dient te houden met de verplichtingen die de Awb voorschrijft in het kader van intrekken of wijzigen van de subsidie.

4 ABRvS 10 februari 2010 ECLI:NL:RVS:2010:BL3327; CRvB 2 februari 2007 ECLI:NL:CRVB:2007:BB5939; ABRvS 14

mei 2008 ECLI:NL:RVS:2008:BD1474; ABRvS 20 oktober 2004 ECLI:NL:RVS:2004:AR4298. 5 ABRvS 10 februari 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL3327.

7/7