20230530 Raadsbrief Haalbaarheidsonderzoek en realisatie nieuw cultuurpodium Bijlage 2 Memo AvdW poppodium Brogum

Memo Aan

: Pieter Swerus

Van

: Ingrid van der Hoeven

Inzake

: Gemeente Schouwen-Duiveland / poppodium Brogum

Dossiernr.

: 2220265

Datum

: 19 mei 2022

Direct tel. Nr.

: 0118-656093 / 06-41711171

Inleiding 1.1.

In verband met het nieuwbouwproject poppodium Brogum heeft de gemeente Schouwen-Duiveland ons de volgende vragen voorgelegd: 

Is de Stichting Brogum aanbestedingsplichtig?



Indien de Stichting Brogum zelf bouwheer wordt en (onderhands) aanbesteedt, kan de stichting dan een beroep doen op de percelenregeling?

 1.2.

Kleven er specifieke risico’s aan als Stichting Brogum bouwheer wordt?

In dit memo zal allereerst het feitelijk kader worden geschetst. Vervolgens zal het juridisch kader worden gegeven, waarin wij antwoord geven op de drie gestelde vragen. Ten slotte ronden we af met een opmerking buiten de vraagstelling om. Feiten

2.1.

De Stichting Brogum is in de jaren 70 opgericht als jeugdsociëteit, maar inmiddels staat de stichting al lange tijd bekend als volwaardig poppodium gevestigd in een voormalige stadsboerderij in de gemeente Schouwen-Duiveland.

2.2.

Op dit moment liggen er plannen om achter de voormalige stadsboerderij een compleet nieuwe popzaal op te zetten, waarbij de huidige ruimte wordt omgebouwd tot foyer met klein café en kleedkamers voor de artiesten.

2.3.

Uit de stukken maken wij op dat er voor de opdracht ‘nieuwbouwproject poppodium Brogum’ twee opties zijn: (i) ofwel de gemeente Schouwen-Duiveland treedt op als bouwheer, (ii) ofwel de Stichting Brogum treedt op als bouwheer. Met bouwheer wordt bedoeld de opdrachtgever van de aanbesteding, architect, ontwerp en uitvoering.

2.4.

Daarnaast zijn ons de volgende drie uitgangspunten bekend m.b.t. de realisatie van de nieuwbouw/verbouwing: -

De bouwsom bedraagt inclusief bouwmanagement € 3.300.000,00

-

Eigenaar van het pand wordt Stichting Brogum 1

-

Financiering door de gemeente verloopt via een subsidierelatie

Juridische analyse

Vraag 1: is Stichting Brogum aanbestedingsplichtig 3.1.

Om te kunnen bepalen of sprake is van een aanbestedingsplicht moet allereerst worden nagegaan of de opdrachtgever een aanbestedende dienst is. Als aanbestedende diensten worden – kort gezegd – aangemerkt: overheden en publiekrechtelijke instellingen. Publiekrechtelijke instelling

3.2.

Stichting Brogum is geen overheid. De vraag is derhalve of de Stichting kwalificeert als een publiekrechtelijke instelling.

3.3.

Een organisatie kwalificeert als een publiekrechtelijke instelling indien aan de volgende drie voorwaarden is voldaan: 1) de instelling heeft tot doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard; en 2) de organisatie bezit rechtspersoonlijkheid; en 3) waarvan de activiteiten in hoofdzaak door een overheid worden gefinancierd, of het beheer is onderworpen aan toezicht door de overheid of de leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan bestaat voor meer dan de helft uit door de overheid aangewezen personen. De criteria worden hierna uitgewerkt.

1) 3.4.

Om na te gaan of er bij een instelling sprake is van behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard bij een instelling moet worden gekeken naar de activiteiten die de instelling daadwerkelijk uitoefent. In het arrest van HvJ EU van 10 mei 20011 is bepaald dat het organiseren van jaarbeurzen en tentoonstellingen en soortgelijke projecten kwalificeren als een behoefte van algemeen belang. In het arrest van HvJ EU van 16 oktober 20032 is verder bepaald dat een behoefte van algemeen belang niet van industriële of commerciële aard kwalificeert als (i) daadwerkelijke mededinging op de markt ontbreekt, (ii) een winstoogmerk niet de hoofdzaak is, (iii) het ondernemersrisico niet zelfstandig wordt gedragen en (iv) er een overheidsfinanciering bestaat. Oftewel: is er sprake van een concurrentiepositie? Wij vermoeden daarom dat aan het eerste criterium is voldaan in het geval van Stichting Brogum.

1 HvJ EU 10 mei 2001, C-223/99 en C-260/99 (Agora en Excelsior). 2 HvJ EU 16 oktober 2003, C-283/00 (SIEPSA).

2

2) 3.5.

Ook aan het tweede criterium is door Stichting Brogum voldaan. Uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel volgt dat de Stichting rechtspersoonlijkheid bezit.

3) 3.6.

Voor wat betreft het laatste en derde criterium – het ondergaan van overheidsinvloed – is sprake wanneer een instelling afhankelijk is van de overheid. Dit kan zich bijvoorbeeld uiten in de omstandigheid dat (i) de activiteiten van de instelling hoofdzakelijk worden gefinancierd door de overheid. Of (ii) dat de overheid een bepaalde mate van zeggenschap heeft en/of (iii) toezicht uitoefent op (het beheer van) de instelling.

(i) In hoofdzaak gefinancierd 3.7.

In het arrest Cambridge van het HvJ EU van 3 oktober 20003 is bepaald dat van ‘financiering in hoofdzaak’ sprake is als meer dan de helft van de financiering afkomstig is van de overheid. Daarnaast is in dit arrest bepaald dat het moet gaan om financiële steun, waar geen specifieke, contractuele tegenprestatie tegenover staat. Subsidie kan als een overheidsfinanciering aangemerkt worden. Het feit dat aan het verlenen van subsidie afspraken zijn verbonden is een bestendige praktijk en sluit niet zonder meer uit dat subsidiegelden niet als een overheidsfinanciering worden gezien.4

3.8.

Het is ons bekend dat de gemeente Schouwen-Duiveland de Stichting Brogum subsidieert. Hierbij is ons verteld dat uit de jaarrekening van 2019 blijkt dat de Stichting Brogum een gemeentelijke subsidie heeft ontvangen van € 41.000,00, terwijl de overige inkomsten circa € 57.000,00 bedragen. Hieruit maken wij op dat de gemeente de Stichting Brogum niet in hoofdzaak (lees: meer dan de helft) financiert. (ii) Zeggenschap

3.9.

De gemeente heeft een bepaalde mate van zeggenschap op de Stichting Brogum, indien bv. leden van het bestuur voor meer dan de helft door de gemeente zijn benoemd. Ons is echter niet bekend dat de gemeente Schouwen-Duiveland het bestuur van de Stichting Brogum heeft benoemd.

(iii) Toezicht

3 HvJ EU 3 oktober 2000, C-380 / 98, ECLI:EU:C:2000:529 (The Queen / The University of Cambridge). 4 Rechtbank Noord-Holland, 28 mei 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:6905 (Citaat Actacom/ Stichting ICT Beheer), r.o.

4.9.

3

3.10.

Van toezicht is sprake wanneer er een sterke afhankelijkheid van de overheid bestaat die gelijk te stellen is aan overheidsinvloed ten gevolge van financiering in hoofdzaak of door zeggenschap.5 Het toezicht moet ervoor zorgen dat de overheid invloed heeft op de besluiten van de instelling tot het plaatsen van overheidsopdrachten.6 Indien slechts sprake is van een controle achteraf kan niet gesproken worden van een toezicht op het beheer van een instelling.7

3.11.

Ons is bekend dat de gemeente een subsidierelatie heeft met de Stichting Brogum en op basis daarvan toezicht houdt op de activiteiten van de Stichting. Dit kan betekenen dat de gemeente Schouwen-Duiveland voldoet aan het toezichtcriterium, mits de gemeente door het toezicht invloed heeft op de besluiten van de Stichting Brogum tot het plaatsen van overheidsopdrachten.

3.12.

Als aan het toezichtcriterium is voldaan kwalificeert Stichting Brogum als een publiekrechtelijke instelling en dus als een aanbestedende dienst. Subsidieontvangers

3.13.

Naast de aanbestedende diensten is er nog een bijzondere categorie die in bepaalde omstandigheden toch aanbestedingsplichtig is, hoewel dus geen aanbestedende dienst: namelijk de subsidieontvanger. Instellingen die niet kwalificeren als (de)centrale overheden of publiekrechtelijke instelling kunnen voor bepaalde opdrachten tot het uitvoeren van werken en het verrichten van diensten op basis van artikel 2.8 en artikel 2.9 Aanbestedingswet toch verplicht zijn aan te besteden.

3.14.

De voorwaarden van artikel 2.8 en 2.9 Aanbestedingswet luiden als volgt. Allereerst moet het gaan om opdrachten die betrekking hebben op werken en/of diensten die verband houden met civieltechnische werkzaamheden of bouwwerken voor ziekenhuizen, inrichtingen voor sportbeoefening, recreatie en vrijetijdsbesteding, school- en universiteitsgebouwen en gebouwen met een administratieve bestemming. Daarnaast moet meer dan 50% van de opdracht worden gesubsidieerd door een aanbestedende dienst. En tot slot, moet de waarde van de opdracht voor werken meer dan € 5.382.000,00 (exclusief BTW) bedragen.

3.15.

Bij het begrip ‘subsidie’ in de zin van artikel 2.8 en 2.9 Aanbestedingswet moet overigens niet van het Nederlandse subsidiebegrip worden uitgegaan. Onder subsidie wordt verstaan een financiële bijdrage vanuit de overheid, welke wordt uitgekeerd onder de voorwaarde dat de subsidieontvanger bepaalde activiteiten verricht.

5 HvJ EG 1 februari 2001, C-237/99, (Commissie / Frankrijk), r.o. 48 en 49. 6 HvJ EG 17 december 1998, C-353/96 (Commissie / Ierland). 7 HvJ EG 27 februari 2003, C-373/00 (Truley).

4

3.16.

Voor zover aan de bovenstaande twee criteria is voldaan is een opdrachtgever aanbestedingsplichtig. Om na te gaan of een opdrachtgever ook Europees aanbestedingsplichtig is, moet gekeken worden naar de geraamde waarde van de opdracht en of deze de Europese drempelwaarde al dan niet overschrijdt.

Toegepast op Stichting Brogum 3.17.

Gelet op hetgeen hierboven uiteen is gezet, wordt in zoverre aan artikel 2.8 en artikel 2.9 Aanbestedingswet voldaan dat het nieuwbouwproject poppodium Brogum kwalificeert als een opdracht voor civieltechnische werkzaamheden en/of een bouwwerk voor recreatie en vrijetijdsbesteding.

3.18.

Echter, is het ons niet bekend wat de totale waarde van de opdracht is en of de gemeente Schouwen-Duiveland meer dan 50% van de opdracht subsidieert. Hetgeen wij wel weten is dat de gemeente Schouwen-Duiveland een aanzienlijk bedrag – te weten € 3.3 miljoen – in het nieuwbouwproject poppodium Brogum investeert. Wij vermoeden dat de bijdrage uit de gemeente de totale financiering van het project betreft.

3.19.

Als blijkt dat de gemeente meer dan 50% van de opdracht subsidieert en de waarde van de opdracht meer dan € 5.382.000,00 (exclusief BTW) bedraagt, dan is de Stichting Brogum Europees aanbestedingsplichtig.

Vraag 2: Indien de Stichting Brogum zelf bouwheer wordt en (onderhands) aanbesteedt, kan de stichting dan een beroep doen op de percelenregeling? 3.20.

Op grond van artikel 2.18 Aanbestedingswet kan een opdracht worden opgedeeld in percelen, mits niet in strijd wordt gehandeld met het splitsingsverbod van artikel 2.14 Aanbestedingswet. Dat betekent concreet dat een opdracht niet mag worden opgedeeld in percelen met als doel dat de waarde van de aparte opdrachten onder de drempelwaarden blijven zodat de individuele opdrachten onderhands kunnen worden aanbesteed in plaats van Europees. Tegelijkertijd geldt de zogenoemde clusterbeperking van artikel 1.5 aanbestedingswet dat inhoudt dat de aanbestedende dienst opdrachten niet zoveel mogelijk dient samen te voegen. De concurrentie tussen midden en klein bedrijf moet immers worden geborgd, waar grote opdrachten veelal alleen door grote partijen kunnen worden uitgevoerd. Rechtmatige redenen om de opdracht te splitsen zijn dus om meerdere ondernemingen in staat te stellen mee te dingen naar de opdrachten en om meer concurrentie te creëren. Of het is toegestaan hangt verder af van de vraag of de economische en technische samenhang van het werk een splitsing toestaat. Oftewel: zijn het separate werken? Zo ja, dan mag je percelen aanbesteden. Directievoering kan bv. apart van de realisatie van het werk worden aanbesteed. Het ontwerp kan ook worden gesplitst van de uitvoering. De vraag is overigens wel of dat wenselijk is.

5

3.21.

Ons inziens kan de opdracht worden opgedeeld in percelen op grond van artikel 2.18 Aanbestedingswet. Nb. voor de waardering moeten de percelen in beginsel in waarde bij elkaar worden opgeteld. Overstijgt de totale waarde de Europese drempelwaarde, dan moet ieder perceel Europees worden aanbesteed. Echter, er gelden uitzonderingen.

Vraag 3 Kleven er specifieke risico’s aan als Stichting Brogum bouwheer wordt? 3.22.

Indien de Stichting Brogum als bouwheer optreedt, kan de stichting in principe zelf beslissen over de ontwikkeling van het nieuwbouwproject. De kans is dan groter dat er een poppodium uitkomt dat helemaal tegemoet komt aan de wensen en behoeften van de Stichting Brogum. De Stichting Brogum heeft zodoende meer zelf de touwtjes in handen. Dat neemt niet weg dat de gemeente en de Stichting ook onderling dergelijke afspraken zouden kunnen vastleggen, zodat de Stichting de zeggenschap/inspraak ook heeft als de gemeente als bouwheer zou fungeren.

3.23.

Tegelijkertijd kleeft er ook een risico aan de situatie dat de Stichting Brogum optreedt als bouwheer. Het feit dat de Stichting Brogum als bouwheer meer beslissingsruimte heeft, betekent ook dat zij meer verantwoordelijkheden draagt. De risico’s die daaruit volgen komen voor haar rekening.

3.24.

Uit vorenstaande volgt ook dat de gemeente in dat geval weinig tot geen zeggenschap/inspraak op het bouwproces meer heeft. De vraag is of dat wenselijk is.

3.25.

Aangezien de gemeente (het merendeel) financiert, kunnen wij ons voorstellen dat de gemeente ook de nodige zeggenschap wenst. Eventueel kunnen er via de subsidievoorwaarden wel toetsingsmechanieken worden geregeld, zodat er bv. begrotingen kunnen worden gecontroleerd etc. De artt. 4:37 – 4:38 Awb bieden hiervoor sturingsmogelijkheden. Hierbij moet wel in ogenschouw worden genomen dat de afspraken niet als tegenprestatie kwalificeren (zie hiervoor nummer 3.7 van dit memo). Overige opmerking

4.1.

Het valt buiten de vraagstelling maar wij constateren dat wordt overwogen de grond dan wel het pand over te dragen aan de stichting. In dat geval dient de gemeente zich bewust te zijn van het feit dat als gevolg van de zogenoemde natrekking een pand eigendom is van degene die eigenaar is van de grond. Om een andere eigenaar van een pand te hebben, dan de eigenaar van de grond moet een regeling worden getroffen. Bijvoorbeeld door het vestigen van een zogenoemd opstalrecht.

4.2.

Gezien de financiële componenten is het ons inziens raadzaam een onderzoek naar de vraag of geen sprake is van (ongeoorloofde) staatssteun te doen.

6