20210428 Raadsbrief Aansprakelijkheidsstelling project Brouwerseiland bijlage 1

Poelmann van den Broek Advocaten De heer D.H. NasPostbus 1126De heer D.H. Nas De heer D.H. Nas6501 BCPostbus 1126 De heer D.H. NasNIJMEGEN De heer D.H. Nas6501 BC De heer D.H. NasNIJMEGEN De heer D.H. Nas

Ons kenmerk Uw kenmerk

: :

RenM/RdW/431069 75143_Brouwerseiland BV/Beroep 2020

Uw brief van : Aantal bijlage(n) :

1 april 2021 4

Onderwerp

Reactie aansprakelijkheidsstelling 1 april 2021

:

Behandeld door : R. de Winter Doorkiesnummer (0111) 452442 : Datum : 28 april 2021 Verzenddatum :

Geachte heer Nas, In uw brief van 1 april 2021 heeft u de gemeente aansprakelijk gesteld op grond van onrechtmatige daad en ook wegens het niet nakomen van de exploitatieovereenkomst die de gemeente op 16 juli 2015 met Brouwerseiland B.V. heeft gesloten. U stelt de gemeente namens Brouwerseiland B.V. aansprakelijk voor de geleden schade. In deze brief treft u een eerste reactie op deze aansprakelijkstelling aan. Wij houden daarbij de indeling van uw brief aan. Onrechtmatige daad Onder het kopje ‘onrechtmatige daad’ haalt u het besluit van de gemeenteraad van 5 november 2020 om het bestemmingsplan ‘Brouwerseiland’ niet vast te stellen aan alsmede het besluit van burgemeester en wethouders van 17 november 2020 om de omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen te weigeren. U geeft aan dat Brouwerseiland B.V. tegen deze besluiten beroep bij de bestuursrechter heeft ingesteld. Volgens u blijkt uit het beroep dat beide besluiten niet genomen hadden mogen worden. U voorspelt dat uit de bestuursrechtelijke procedure die u aanhangig heeft gemaakt, zal blijken dat de besluitvorming onrechtmatig is geweest. Wij hebben uiteraard kennis genomen van het beroepschrift van Brouwerseiland. Binnenkort zal het verweerschrift ingediend worden.

In het verweerschrift zal uiteengezet worden dat het besluit van de raad om het bestemmingsplan niet vast te stellen en ons besluit om de omgevingsvergunning te weigeren rechtmatig zijn genomen. Als de bestuursrechter ons daarin volgt, is van onrechtmatig handelen geen sprake. Maar zelfs als de bestuursrechter ons niet zou volgen en vast zou komen te staan dat de raad niet had mogen besluiten om het bestemmingsplan niet vast te stellen en dat wij de omgevingsvergunning niet hadden mogen weigeren, dan staat daarmee, anders dan u meent, niet vast dat de gemeente onrechtmatig gehandeld heeft. Wij hebben in de exploitatieovereenkomst afspraken met elkaar gemaakt over de inspanningen die wij als college ten behoeve van het project Brouwerseiland zouden verrichten. Het komt erop neer dat wij een ontwerpbestemmingsplan ter inzage moesten leggen. Aan de verplichting hebben wij voldaan. In artikel 18 van de exploitatieovereenkomst staat bovendien dat de gemeente nooit aansprakelijk kan worden gesteld voor het niet onherroepelijk worden van het bestemmingsplan. Volgens sub c van dat artikel mogen wij de exploitatieovereenkomst ontbinden als het bestemmingsplan niet onherroepelijk wordt en dat de gemeente in dat geval niet gehouden is enige vergoeding hoe ook

Postadres: Postbus 5555, 4300 JA Zierikzee Bezoekadres: Laan van St. Hilaire 2, 4301 SH Zierikzee

T: (0111) 452 000 gemeente@schouwen-duiveland.nl www.schouwen-duiveland.nl

BIC: BNGHNL2G IBAN: NL80BNGH0285076094

Ons kenmerk : RenM/RdW/431069 Datum : 28 april 2021 Pagina : 2/5

genaamd aan Brouwerseiland te betalen. Wij wijzen verder op de artikelen 4.6, 4.8 en 4.9 van de exploitatieovereenkomst. Daarom wijzen wij de aansprakelijkstelling op grond van onrechtmatige daad af. Toerekenbaar tekortschieten U stelt dat de gemeente toerekenbaar te kort schiet in de nakoming van de exploitatieovereenkomst. Daarbij onderkent u dat de exploitatieovereenkomst niet uitsluit dat het bestemmingplan niet zou worden vastgesteld. De gemeente blijft erbij, zoals wij Brouwerseiland B.V. al meermaals hebben laten weten, dat het college een inspanningsverplichting is aangegaan om een planologische procedure te starten en dat wij aan die verplichting voldaan hebben. Van een toerekenbare niet-nakoming is daarom geen sprake. U noemt in uw brief een aantal contractuele verplichtingen die wij geschonden zouden hebben. Ter onderbouwing van het standpunt dat de gemeente gehandeld zou hebben in strijd met haar contractuele verplichtingen noemt u de raadsmotie van 9 mei 2019. Aangezien de exploitatieovereenkomst niet gaat over de bestuursbevoegdheden van de raad, kan de raadsmotie geen tekortkoming opleveren. Bovendien heeft de raad de betreffende motie niet aan het weigeringsbesluit ten grondslag gelegd. Wij zijn niet met u eens dat de raad door middel van de motie heeft aangekondigd dat het bestemmingsplan niet zou worden vastgesteld.

Vervolgens noemt u het weigeringsbesluit van de raad van 5 november 2020 en de aanloop daarnaartoe. Volgens u waren er wel mogelijkheden om het bestemmingsplan vast te stellen. Wij zien dat anders. In het raadsbesluit heeft de raad gemotiveerd waarom de geldende wet- en regelgeving aan vaststelling van het bestemmingsplan in de weg stonden. Maar zelfs los van de bestaande wettelijke belemmeringen, was de raad op grond van de exploitatieovereenkomst niet gehouden om tot vaststelling van het bestemmingsplan over te gaan. In de eerste plaats niet, omdat de raad niet aan de exploitatieovereenkomst is gebonden. In de tweede plaats niet, omdat Brouwerseiland B.V. de gemeente niet aansprakelijk kan houden voor schade die zij stelt te lijden doordat het bestemmingsplan niet is vastgesteld. Wij verwijzen naar de onder het kopje ‘onrechtmatige daad’ aangehaalde artikelen uit de exploitatieovereenkomst. U somt verder een aantal concrete omstandigheden op, waaruit zou blijken dat de gemeente toerekenbaar tekortschiet. Wij zien op dit moment geen aanleiding om specifiek op de door u aangehaalde omstandigheden te reageren. In het algemeen geldt dat wij in de exploitatieovereenkomst het recht en de onze wettelijke verplichting om de bestemmingsplanprocedure met inachtneming van de zorgvuldigheid die bij een project als Brouwerseiland past te doorlopen, niet hebben prijsgegeven.

Het spreekt voor zich dat de raad mag overleggen zoveel en met wie hij wil. De burgers van onze gemeente mogen verwachten dat onze ambtenaren een bestemmingsplan dat door een initiatiefnemer wordt voorbereid zorgvuldig beoordelen en hun bezwaren kenbaar maken en van ons als college dat wij een beroep doen op externe expertise als onze ambtenaren twijfels hebben over de juistheid van door een initiatiefnemer aangeleverde onderzoeksrapporten. In dit geval hebben steeds conform dit zorgvuldigheidskompas gehandeld. Uiteindelijk was het aan de raad om op basis van alle input een besluit over het bestemmingsplan te nemen. Wij zijn van mening dat Brouwerseiland meer dan voldoende gelegenheid heeft gehad om aspecten die voor haar van belang waren, bij de raad voor het voetlicht te brengen. Tot slot wijzen wij erop dat het Brouwerseiland is geweest die meermaals en met klem heeft aangegeven dat zij verlangde dat de raad vóór 7 november 2020 een besluit omtrent de vaststelling van het bestemmingsplan zou nemen. Doordat Brouwerseiland in strijd met de planning pas eind september 2020 de nieuwste versie van het bestemmingsplan had ingediend, is er zelfs een extra raadsvergadering ingelast om besluitvorming vóór 7 november 2020 mogelijk te maken. Uw stelling dat de raad zich gelet op de eerdere behandeling van de plannen van Brouwerseiland B.V.

en zijn betrokkenheid bij de totstandkoming van de exploitatieovereenkomst zou hebben verbonden om een maximale inspanning te leveren, weerspreken wij. De tekst van de exploitatieovereenkomst laat voor die

Ons kenmerk : RenM/RdW/431069 Datum : 28 april 2021 Pagina : 3/5

uitleg geen ruimte. Dat de raad door ons op de hoogte is gebracht van de exploitatieovereenkomst maakt dat niet anders.

Omvang van de schade U wijst op de overlegverplichting van artikel 4.9 van de exploitatieovereenkomst. Wij vinden dat Brouwerseiland B.V. de mogelijkheid om overleg te voeren zelf heeft geblokkeerd door voet bij stuk te houden en te verlangen dat de raad vóór 7 november 2020 omtrent de vaststelling van het bestemmingsplan zou besluiten. U stelt verder dat er geen sprake is van gerechtvaardigde bezwaren van derden. De gemeente ziet dat anders. Diverse partijen die eerder beroep hebben ingesteld tegen het bestemmingsplan hebben tot tweemaal toe hun bezwaren tegen de hernieuwde versie van het bestemmingsplan kenbaar gemaakt. De raad heeft geoordeeld dat deze bezwaren ‘gerechtvaardigd’ waren. De betreffende bezwaren heeft de raad niet voor niets mede aan het weigeringsbesluit ten grondslag gelegd. Wij bestrijden dat wij op grond van artikel 4.9 van de exploitatieovereenkomst op dit moment nog gehouden zijn om met Brouwerseiland B.V. overleg te voeren. De overlegverplichting is door het raadsbesluit geëindigd. Hoewel aan onze inspanningsverplichting al met de terinzagelegging van het ontwerpbestemmingsplan een einde was gekomen, hebben wij ons in de periode voorafgaand aan het raadsbesluit steeds bereid verklaard om het Brouwerseiland B.V. overleg te voeren om te komen tot een juridisch houdbaar bestemmingsplan. Brouwerseiland B.V.

heeft ieder overleg afgewezen en daarbij aangegeven dat zij vond het bestemmingsplan in de door haar gepresenteerde vorm aan de raad voor besluitvorming moest worden voorgelegd. De door u aangehaalde overlegverplichting komt als mosterd na de maaltijd. Het is de vraag of het voeren van overleg met ons college op dit moment zinvol is, omdat het nemen van een herstelbesluit niet aan ons, maar aan de raad is. De raad heeft een groot aantal weigeringsgronden aan zijn besluit ten grondslag gelegd. Over één van die weigeringsgronden, te weten de gevolgen van Brouwerseiland voor de nabijgelegen Natura 2000gebieden, merkt u op dat recente ontwikkelingen in rechtspraak en beleid zouden kunnen bijdragen aan het vinden van oplossingen voor het stikstofprobleem, Deze algemene opmerking nemen wij voor kennisgeving aan. Zij biedt wat ons betreft geen basis om de raad in overweging te geven zijn weigeringsbesluit te heroverwegen. In uw brief van 16 april 2021 maakt u in dit verband melding van activiteiten die op dit moment in de Middelplaathaven worden uitgevoerd en van een camperparkeerplaats bij Marina Port Zélande. Beide aspecten zouden volgens u meegenomen kunnen worden in een interne salderingsberekening.

Ook met deze informatie kunnen wij niets, al is het maar vanwege het feit dat aan het bestemmingsplan waarover de raad heeft besloten, helemaal geen interne salderingsberekening ten grondslag is gelegd. Uw verwijt dat wij een aantal kritische kanttekeningen hebben geplaatst bij een interne salderingsberekening die Brouwerseiland B.V. ten behoeve van een eerdere versie van het bestemmingsplan heeft opgesteld, is volstrekt onterecht. Wij wijzen erop dat de provincie Zeeland naar aanleiding van de op dezelfde berekening gebaseerde aanvraag natuurvergunning een ontwerp weigeringsbesluit ter inzage heeft gelegd en dat Brouwerseiland B.V. naar aanleiding van dit ontwerpbesluit heeft besloten om de vergunningaanvraag te wijzigen en niet langer in te zetten op interne saldering. Wij wijzen uw verzoek om overleg niet op voorhand af. Het ligt naar ons oordeel op de weg van Brouwerseiland B.V. om met een goed onderbouwd herstelvoorstel te komen. Dat voorstel moet niet alleen betrekking hebben op het natuuraspect, maar ook op de andere weigeringsgronden, die de raad aan zijn besluit ten grondslag heeft gelegd. Bovendien zal de ambtelijke begeleiding en beoordeling van door Brouwerseiland B.V. in dit kader aan te leveren stukken een aanzienlijke tijdsinspanning vergen. Wij zullen op voorhand afspraken moeten maken over de vergoeding van de te maken gemeentelijke kosten. Wij

Ons kenmerk : RenM/RdW/431069 Datum : 28 april 2021 Pagina : 4/5

brengen in dit verband onder de aandacht dat wij de door Boskalis Nederland B.V. gestelde garantstelling op haar verzoek hebben geretourneerd, omdat zij uit het project is gestapt. Dit feit is overigens nimmer per brief bij ons gemeld door Brouwerseiland B.V., terwijl een overdracht van rechtspositie wel gemeld moet worden. Er zal daarom in een aanvullende zekerheidstelling voorzien moeten worden. Verder stelt Brouwerseiland B.V. de in het verleden door haar betaalde gemeentelijke facturen ter discussie en weigert zij de laatste openstaande factuur te voldoen (zie ook verderop in deze brief). Die opstelling is wat ons betreft niet verenigbaar met het verzoek om over een mogelijk vervolgtraject met ons te overleggen. Wat ons betreft is het voeren van overleg slechts zinvol als Brouwerseiland B.V. daadwerkelijk en serieus de mogelijkheden van herstel van de door de raad aangedragen weigeringsgronden wil onderzoeken. Het ligt op de weg van Brouwerseiland B.V. om daarvoor met een concreet en adequaat onderbouwd voorstel te komen. Daarbij dient Brouwerseiland B.V. zich minimaal bereid te verklaren de gemeentelijke kosten te vergoeden, aanvullende zekerheid te stellen tot het bedrag van de zekerheidsstelling van Boskalis, haar bezwaren ten aanzien van de betaalde gemeentelijke facturen te laten varen en de laatste openstaande rekening aan de gemeente te voldoen.

Voor wat betreft de positie van gedeputeerde staten begrijpen wij uw standpunt niet. Naar aanleiding van de reactie van gedeputeerde staten op de aanvraag natuurvergunning en de in die reactie aan Brouwerseiland B.V. geboden gelegenheid om de aanvraag aan te vullen en te verduidelijken, heeft Brouwerseiland de aanvraag ingetrokken. Dat het project Brouwerseiland zonder natuurvergunning gerealiseerd kan worden, zoals u in uw brief beweert, blijkt niet uit de door Brouwerseiland B.V. ingediende aanvraag voor de natuurvergunning noch uit de aan het bestemmingsplan ten grondslag gelegde passende beoordeling. Slot Voor wat betreft uw vraag over de verzekering het volgende. Wij hebben de ontvangst van uw brief gemeld bij onze verzekeraar. Zie de bijlage voor een afschrift van die melding en de dekking. Tevens hebben we inmiddels de gevraagde stukken aan de verzekeraar toegezonden. Verder hebben wij op 1 april 2021 ook het aangekondigde Wob-verzoek ontvangen, waarin onder meer informatie wordt opgevraagd over een gespecificeerde verantwoording van de door de gemeente Schouwen-Duiveland aan Brouwerseiland B.V. vanaf 30 april 2019 in rekening gebrachte kosten. Op voorhand willen wij opmerken dat we al jarenlang op vrijwel identieke wijze maandelijks brieven en facturen sturen om ambtelijke uren te declareren en dat pas voor het eerst in juli 2020 hierover opmerkingen worden gemaakt.

Wij wijzen op twee bijgevoegde e-mails. De eerste betreft een e-mail van eind juli 2020, waarop de heer R. de Winter begin augustus 2020 heeft gereageerd. Uit het feit dat Brouwerseiland B.V. nadien tot betaling van genoemde facturen is overgegaan, concluderen wij dat deze (extra) onderbouwing, bovenop de per brief toegezonden urenstaat, voldoende was. Indien dit niet het geval was geweest, dan was Brouwerseiland B.V. niet tot betaling overgegaan. De tweede betreft een e-mail van oktober 2020, betreffende de factuur voor de maand september. Deze factuur is eveneens betaald, waaruit wij mogen concluderen dat de onderbouwing van de factuur voor deze maand ook afdoende was. Tot slot blijkt uit onze administratie dat de factuur van oktober 2020 nog niet is betaald. Wij hebben hiervoor een incassobureau in de arm genomen. U vindt dit middel volstrekt ongepast, gelet op de hoogte van de factuur. Echter, de gemaakte uren zijn per brief toegelicht en dienen voldaan te worden. Gelet op de aansprakelijkheidsstelling zullen wij de invordering opschorten, maar wij behouden ons het recht voor deze procedure op elk moment weer op te starten. Zeker nu er een specificatie naar Brouwerseiland B.V. is verzonden (zie bijlage). Hoogachtend, burgemeester en wethouders van Schouwen-Duiveland,

Ons kenmerk : RenM/RdW/431069 Datum : 28 april 2021 Pagina : 5/5

M.K. van den Heuvel secretaris

J. Chr. van der Hoek burgemeester