12 b&w Raadsbrief Accommodatiebedrijf

Gemeenteraad Rucphen Postbus 9 4715 ZG RUCPHEN

Onze referentie:

Z21/057284-D22/1171752

Uw referentie:

Rucphen,

25 maart 2022

Onderwerp:

Wensen en bedenking Accommodatiebedrijf

Behandelaar:

A.J.C. van Dorst

Telefoonnummer:

0165-349542

Geachte raad, Op 28 januari hebben wij u een brief gestuurd m.b.t. ons voorgenomen besluit tot oprichting van het Accommodatiebedrijf Rucphen B.V. waarbij wij u in de gelegenheid hebben gesteld om wensen en bedenkingen in te dienen. Op 2 februari heeft wethouder Matthijssen u - aansluitend aan de reguliere raadsvergadering- nader geïnformeerd. Met deze brief informeren wij u over het vervolg. Van twee fracties zijn wensen en bedenkingen ingekomen Van de mogelijkheid om wensen en bedenkingen in te dienen, hebben de VVD-fractie en de fractie Forza-Rucphen gebruik gemaakt. In bijlage 1 treft u de ingediende wensen en bedenkingen aan, samen met onze reactie daarop. Tijdens de informatiebijeenkomst heeft de wethouder aan u toegezegd, om aanvullend juridisch advies in te winnen over de overname van het zittende personeel van Laco-Rucphen B.V. In bijlage 2 treft u de analyse van advocatenkantoor AKD aan. Wij hebben een definitief besluit genomen De ontvangen wensen en bedenkingen geven geen aanleiding om op ons voorgenomen besluit terug te komen. In onze vergadering van 15 maart hebben wij definitief besloten om tot oprichting van het "Accommodatiebedrijf Rucphen B.V." over te gaan. Hoe nu verder? In januari 2023 zal het nieuwe zwembad opgeleverd worden. Het Accommodatiebedrijf zal het zwembad dan in exploitatie nemen. Er wordt nu hard gewerkt om dat mogelijk te maken.

De werving van de leden van de raad van commissarissen (RvC) is inmiddels gestart en in samenwerking met een notaris, worden nu de statuten voor de B.V. uitgewerkt. Met juristen van AKD worden momenteel de exploitatie- en huurovereenkomst opgesteld. Nadat de RvC is benoemd, kan de directeur/bestuurder worden aangetrokken. De planning is dat medio dit jaar de B.V. is opgericht, ingeschreven in de kamer van Koophandel en bestuurlijk bemenst. Dan zijn ook het directiestatuut, de governance-code, een liquiditeitsprognose en de openingsbalans opgesteld en zijn de bankrekening(en) en BTW-nummer aangevraagd. Voor de zomervakantie zal er ook een uitvoeringsplan liggen op basis waarvan we vervolgens -met de inzet van een kwartiermakerBinnentuin 1 Postbus 9 4715 ZG Rucphen T: 0165 34 95 00 F: 0165 34 13 75 Banknummer: 2850 07 319 IBAN: NL37BNGH0285007319 KvK-nr. 20164997 Gemeente Rucphen

Rucphen

Schijf

Sprundel

St. Willebrord

Zegge

gemeente@rucphen.n1 www.rucphen.n1

2

gestructureerd alle praktische zaken kunnen oppakken zodat voor oplevering van het zwembad het accommodatie-bedrijf volledig operationeel is. Met vriendelijke groet, Burgemeester en wethouders van Rucphen, de secretaris, de burgemeester,

Sandor Michielse

Marjolein van der Meer Mohr

3

VERTROUWELIJK BIJLAGE 1 De wensen en bedenkingen, ontvangen van de VVD fractie 1. De overname van het personeel van Laco De VVD fractie heeft haar zorgen geuit over de overname van het personeel. Op grond van artikel 7:662 BW is overname van het personeel verplicht, indien er sprake is van een overname van een onderneming. In de jurisprudentie lijkt van een overname sprake te zijn als de economische activiteit wordt overgenomen. Denk hierbij aan dat niet alleen het personeel, maar ook het gebouw, inventaris, klantenbestand etc overgenomen wordt. Speelt dit nu ook bij ons? Verzocht wordt om aanvullend juridisch advies in te winnen met het doel te beoordelen of hier sprake is van een overname als bedoeld in art. 7:662 BW. Duidelijk mag zijn dat onze fractie geen voorstander is van overname van het personeel van Laco. Reactie B&W: Nader juridisch onderzoek door AKD (zie het memo in bijlage 2) heeft uitgewezen dat het (nog) niet 100% duidelijk is of er sprake is van Overgang van onderneming (0V0). Daarvoor moet onderzocht worden of er sprake is van identiteitsbehoud van de overgedragen onderneming.

Om dat te kunnen vaststellen moeten zaken worden geanalyseerd zoals: de aard van de onderneming, in hoeverre materiële activa worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het moment van overdracht, of een wezenlijk deel van het personeel wordt overgedragen, of de klantenkring wordt overgedragen, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten overeenkomen, e.d. Als enkel gekeken wordt naar welke activiteiten en activa mee over gaan: de materiële activa -de gebouwen en inventaris- gaan niet mee over naar de nieuwe BV, de activiteiten m.b.t. de 'exploitatie van de sporthal', fitness'en een 'sauna met stoombad' gaan niet mee over, de activiteiten 'zwemmen'en 'horeca'gaan wel mee over, dan acht AKD het 'verdedigbaar' dat er geen sprake is van OVO, maar dat is ook afhankelijk van het aandeel van de niet mee over te nemen activiteiten in de totale exploitatie. Het blijkt echter dat het nu nog enkel mogelijk is om bij Laco-Rucphen, zwemabonnementen af te sluiten. Als dat zou betekenen dat op het moment van overgang, enkel de activiteiten 'zwemmen'en 'horeca'aanwezig zijn is de conclusie anders. In dat geval acht AKD het 'verdedigbaar' dat wel sprake is van OVO. Het blijkt dat een vergaande analyse van de situatie noodzakelijk is om de vraag te kunnen beantwoorden. Gelet op het volgende hebben wij besloten om die analyse niet te maken.

Overgang van het zittende personeel is namelijk ook vastgelegd in de lopende exploitatieovereenkomst die de gemeente Rucphen heeft met Laco. In Artikel 20 (Medewerkers/financiële afwikkeling bij einde overeenkomst) is in lid a. het volgende vastgelegd: "De gemeente zal zich ertoe inspannen om met de toekomstige exploitant van het Nieuwe Sportcentrum tot een overeenstemming te komen, die inhoudt dat die exploitant arbeidsovereenkomsten onder gelijke of gelijkwaardige primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden zal aanbieden aan het personeel van het Laco Sportcentrum dat op het moment van einde van deze overeenkomst als bedoeld in artikel 2 bij Loco Rucphen in vaste dienst is." Naar het oordeel van AKD heeft de gemeente daarmee een vergaande inspanningsverplichting om er voor te zorgen dat het personeel mee over gaat naar de nieuwe exploitant. Nu de gemeente 100% aandeelhouder zal zijn van de toekomstige exploitant, heeft zij ook 100% invloed op de gang van zaken. Wanneer wij zouden besluiten om het zittende personeel niet mee over te laten gaan naar de nieuwe exploitant, zouden wij in strijd met artikel 20 van de exploitatieovereenkomst handelen en

4

daarmee hoogstwaarschijnlijk toerekenbaar tekort schieten in deze inspanningsverplichting. Het gevolg is dat — wanneer het zittende personeel door Laco moet worden ontslagen- alle daaruit voortvloeiende kosten voor rekening van de gemeente kunnen komen. Daar komt bij dat Loco de gemeente in een juridische procedure zou kunnen betrekken om naleving van de exploitatieovereenkomst te vorderen. Wij kunnen dan ook niet anders dan er voor te zorgen dat het personeel van Laco-Rucphen BV, mee over gaat. 2.Het claimen van de BTW De VVD fractie wil dat alles in het werk gesteld zal worden om de in rekening gebrachte BTW van de bouw van het zwembad en aankoop inventaris terugbetaald te krijgen. Tijdens de informatieavond werd stellig gesteld dat zowel aanspraak gemaakt kan worden op de SPUK regeling als op de optie belaste huur. Het dringend advies is om hierover in vooroverleg te gaan met de competente Inspecteur van de Belastingdienst om dit vooraf vast te leggen. Voorkomen moet worden dat de Gemeenteraad achteraf onaangenaam geconfronteerd wordt met het naheffingsaanslag omzetbelasting zoals destijds het geval was bij de bouw van het gemeenschapshuis De Lanteern. Reactie B&W: Tijdens de informele bijeenkomst op 2 februari is aangegeven dat wij momenteel een tweesporenbeleid voeren.

De financiële administratie van de gemeente is zo ingericht dat wij — bij winstbeogendheid — de BTW kunnen compenseren. Bij de verdere vormgeving van de BV zal ook worden voldaan aan de wettelijke eisen ten aanzien van een BTW belaste exploitatie/ winst beogendheid. Daarnaast is een aanvraag ingediend voor de SPUK-subsidie. Wij hebben in een vroeg stadium al contact gelegd met de inspecteur van de belastingdienst. De inspecteur wil echter pas een uitspraak over de winstbeogendheid doen, nadat de BV is opgericht. Dat is de reden dat we momenteel twee sporen volgen. In dit dossier laten wij ons overigens bijstaan door ons vaste advisesbureau voor BTW- en fiscale vraagstukken. 3.Overdracht van de aandelen aan een derde De VVD fractie wil dat in de oprichtingsakte van de BV de blokkeringsregeling opgenomen wordt, zodat voorkomen wordt dat op termijn de aandelen zomaar verkocht zouden kunnen worden aan een derde. Zo is altijd gegarandeerd dat eventuele overwinsten altijd in de vorm van dividend uitgekeerd worden aan de Gemeente als enig aandeelhouder. Reactie B&W: Wij zijn met u van mening dat het niet aan de orde is om aandelen te vervreemden. Dit zal —voor zover wettelijk mogelijk- worden opgenomen in de statuten van de BV. B&W zijn overigens enig aandeelhouder: de vervreemding van aandelen kan dus enkel op basis van een besluit van B&W. 4.

Het borgen van de controlerende taak van de Gemeenteraad De VVD fractie heeft zorgen over de borging van de controlerende taak van de Gemeenteraad om zo adequaat toezicht te kunnen houden op een efficiënte en effectieve exploitatie van het zwembad. De VVD fractie zou graag onderzocht hebben of één of enkele raadsleden zitting zouden kunnen nemen in de Raad van Commissarissen. Mocht dit niet haalbaar zijn dan graag op andere manier borgen dat het toezicht opgenomen wordt in de P&C cyclus. Reactie B&W: Uw raad heeft een kader stellende rol: u stelt het beleid vast. De strategische uitvoering hiervan ligt bij de aandeelhouder en is daarmee een verantwoordelijkheid van ons college, die hierover overigens weer verantwoording aflegt aan uw gemeenteraad. Wij achten het niet wenselijk dat raadsleden zitting zouden hebben in de RvC. De RvC heeft immers een andere rol dan de gemeenteraad. De gemeenteraad ziet er op toe, hoe het college het door de raad vastgestelde beleid uitvoert en hoe het college als aandeelhouder van de BV het gemeentelijk belang dient. De aandeelhouder (= ons college) en de RvC houden toezicht op een effectieve en efficiënte exploitatie van het zwembad. De RvC is daarbij verantwoording verschuldigd aan de aandeelhouder.

5

Wanneer raadsleden zitting zouden hebben in de RvC, treedt hier een ongewenste vermenging van rollen op. Temeer omdat de RvC zich moet richten naar het belang van de BV en de gemeenteraad naar het gemeentelijk belang; deze belangen zouden conflicterend met elkaar kunnen zijn. De financiële en beleidsmatige verantwoording die het bestuur van de vennootschap regelmatig moet afleggen, wordt opgenomen in de exploitatieovereenkomst en wordt afgestemd op de gemeentelijke P&C cyclus. De wensen en bedenkingen, ontvangen van fractie FORZA RUCPHEN 5.Arbeidscontracten personeel Lijst personeel dat overgaat is nog onduidelijk. Tegen dezelfde arbeidsvoorwaarden over? Hoe wordt het pensioen geregeld? Reactie B& W: Wanneer het zittende personeel mee over gaat, is het gebruikelijk dat dit met behoud van primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden geschiedt. De BV zal aansluiting zoeken bij de CAO Zwembaden en het betreffende pensioenfonds. Mochten er mensen zijn die andere/aanvullende arbeidsvoorwaarden hebben, dan blijven die gelden. Een en ander wordt vastgelegd in een sociaal plan dat de 'latende partij' (dat is Loco) moet opstellen. Overigens komen de medewerkers niet in dienst van de gemeente Rucphen: zij treden in dienst van de BV. 6.Beoogd effect en gemeentelijk belang Exploitatie wordt geborgd met het oprichten van de B.V.

> hoe getoetst? Wie heeft bestuurlijk verantwoordelijkheid? Wie eindverantwoordelijk bij slechte exploitatie? Gemeenteambtenaren dragen geen verantwoordelijkheid immers. Wanneer bekend wie welke taak op zich neemt? Wie zijn de aandeelhouders? Reactie B& W: Het college van B&W is de (enige) aandeelhouder. De rol van aandeelhouder zal bij een nader te bepalen portefeuillehouder worden belegd. Die is (samen met het college) bestuurlijk verantwoordelijk. De directeur/bestuurder van de BV is -samen met de RvC- eindverantwoordelijke voor het functioneren van de BV (de RvC wordt in de eerste helft van 2022 geworven, de directeur in de tweede helft van 2022). 7. Wet overgang ondernemingen Vallen werknemers ook onder de Europese TUPE-regeling? Reactie B& W: Naar het oordeel van ons college is de Wet overgang onderneming, de Nederlandse implementatie van de Europese TUPE-regeling. 8. Wat zijn de grootste risico's en gevolgen financieel voor onze inwoners Als het hele project mislukt of door crisis/inflatie de inkomsten tegenvallen en de kosten stijgen? Reactie B& W: Elke gemeente die maatschappelijk vastgoed realiseert dat subsidie behoeft, zoals een zwembad, heeft een onvervreemdbaar risico als de exploitatie tegen zou vallen.

Ook als de exploitatie wordt uitbesteed aan een marktpartij zoals Loco, dan blijft dat risico bestaan omdat de exploitant alleen risico loopt over het ingebrachte eigen vermogen. Als dat eigen vermogen op zou raken, gaat de exploitant failliet en heeft de gemeente als eigenaar van het zwembad het volledige risico. Daarom is geregeld dat wanneer er op enig moment een exploitatieoverschot is, de BV een reserve kan vormen om eventuele tegenvallende resultaten op te vangen. Wanneer de BV verlies lijdt, is het primair aan de directeur/bestuurder (en zo nodig aan de RvC) om in te grijpen.

6

Wanneer de BV langdurig verlies zou lijden, kan een beroep worden gedaan op de aandeelhouder (de gemeente Rucphen) om financiële steun te verlenen. Dat zou dan in de vorm van een lening kunnen gebeuren, die wordt afgelost wanneer later weer winst wordt gemaakt. 9.Structurele kosten. Wat gaat de hoge inflatie doen op de kosten? Reactie B&W: Wanneer kostenstijging niet kan worden opgevangen met een verhoging van de tarieven, zullen stijgende prijzen moeten worden doorvertaald naar een hogere exploitatiebijdrage. Dat heeft dus invloed op de gemeentebegroting. De grootste kostencomponenten voor de BV zijn personeelslasten en energie. De personeelskosten zijn redelijk stabiel en er is rekening gehouden met de meest recente salaristabel van 1 januari 2022. Energieprijzen zijn onvoorspelbaar, dit geldt echter voor iedere exploitant, of dit nu de gemeente zelf, een gemeentelijke BV of een commerciële marktpartij is. Jaarlijks wordt de exploitatiebijdrage geïndexeerd op basis van de van toepassing zijnde prijsontwikkelingen. 10.Wat zullen de gevolgen zijn n.a.v.

de Covid-19 maatregelen? Door sluiting, minder bezoekers en uitsluiting inwoners zonder OR-code en dus gemiste inkomsten? Nu al blijkt dat deel van ouders elders hun kinderen op zwemles doen omdat ze weigeren mee te werken aan de CTB en richtlijnen? Reactie B&W: De gevolgen van Covid-19 op de exploitatie van het zwembad per januari 2023 zijn nu nog niet te voorzien. Het is aan de directeur/bestuurder om op de actualiteiten in te spelen en de continuïteit van de onderneming veilig te stellen. Ook dit punt geldt voor elke zwembadexploitant, ongeacht de beheervorm/ rechtsvorm. De overheid heeft overigens in 2020 en 2021 zwembaden gecompenseerd voor verliezen met een specifieke uitkering ( SPUK-IJZ). 11.Collegebesluit Indien wij geen reactie ontvangen, gaan we er van uit dat u kunt instemmen met de oprichting> in verleden ook al eens zo'n opmerking gehad > daar is toen van aangegeven dat niet meer zo voor te leggen aan de raadsleden > Geen reactie wil niet zeggen dat ingestemd wordt! Reactie B&W: B&W hebben een voorgenomen besluit genomen tot oprichting van de BV. Wij nemen niet eerder een definitief besluit dan nadat de gemeenteraad in de gelegenheid is gesteld om wensen en bedenkingen in te dienen (art artike1160 lid 2 Gemeentewet). Het oprichten van een BV is een bevoegdheid van ons college.

De brief die wij op 28 januari aan de raad hebben gestuurd was geen verzoek om instemming, maar een uitnodiging om eventuele wensen en bedenkingen in te dienen. Vanwege de voortgang van het proces hebben wij daar een termijn aan verbonden. 12.Conceptstatuten Zou het niet zo moeten zijn dat voor instemming alle definitieve stukken aangereikt moeten worden aan de raad? Zo ook voor de overeenkomsten en Prestatieafspraken? Zijn deze pas zichtbaar na besluit? Reactie B&W: Zoals hierboven aangegeven is het oprichten van een BV, een bevoegdheid van ons college. U heeft de hoofdlijnen (samenvatting) van de businesscase ontvangen, samen met de conceptstatuten. Op basis daarvan hebben wij u gevraagd wensen en bedenkingen in te dienen. De wensen en bedenkingen hebben betrekking op de privaatrechtelijke handeling m.b.t. het oprichten van een BV door de gemeente. De gemeente krijgt daarmee een rol als aandeelhouder. Deze (nieuwe) rol van de gemeente wordt juridisch vastgelegd in de statuten. Daarom zijn in het kader van de wensen en bedenkingen (enkel) de statuten relevant. Hieruit kan de gemeenteraad afleiden hoe het college haar rol als aandeelhouder gaat invullen, welke verantwoordelijkheden en bevoegdheden zij heeft, hoe de gemeentelijke invloed is geborgd, etc. Het gaat daarbij niet om de

7

letterlijke tekst van de statuten, maar om onderwerpen die van belang zijn om in de statuten te regelen. De contractvorming met de BV (dat betreft de exploitatieovereenkomst en huurovereenkomst) is een collegebevoegdheid. Om te kunnen beoordelen of met de oprichting van de BV een publiek belang wordt gediend, hoeft u niet de inhoud van deze contracten te beoordelen. Het college stelt deze contracten overigens pas op nádat zij het definitieve besluit tot oprichting heeft genomen. Met de contractvorming wordt inhoudelijk invulling gegeven aan het genomen besluit m.b.t. de beheervorm. 13. Leer-/beschutte werkplekken Graag meenemen > dat er leer-/beschutte werkplekken worden ingevuld en inwoners met een uitkering een baan verkrijgen en de werkgelegenheid ingevuld wordt door inwoners van de gemeente Rucphen) Reactie B&W: Hoewel we dit een sympathiek idee vinden, zijn wij van mening dat dit een beslissing van de directie van de BV zou moeten zijn. Wij willen daar zo min mogelijk in treden. Hoe meer voorwaarden wij op voorhand gaan opleggen, hoe minder beslisruimte de BV heeft om te sturen op de rentabiliteit van de organisatie. In de exploitatieovereenkomst kan worden opgenomen dat de BV waar mogelijk SROI zal na streven.

VERTROUWELIJK

alui

MEMO AAN

Gemeente Rucphen t.a.v. de heer A. van Dorst, Projectmanager Postbus 9 4715 ZG Rucphen

VAN

TELEFOON E-MAIL

Conny Staudt en Luuk Osinski Advocaten AKD ±31 6 3494 2752 / +31 6 3986 2120 cstaudt@akd.n1/ losinski@akd.n1

Enkel verzonden per e-mail: ajc.van.dorst@rucphen.n1

DATUM ONS KENMERK KOPIE AAN

ONDERWERP

1 maart 2022 1006440 Keesjan Meijering, AKD

Exploitatie zwembad — overgang van onderneming

Geachte heer Van Dorst, beste Ad, Onze collega, Keesjan Meijering (CC), heeft ons gevraagd om uw e-mail van 4 februari 2022 te beantwoorden. Hieronder treft u onze bevindingen aan. Onderstaand memo is als volgt opgebouwd: -

1.

In hoofdstuk 1 zal een korte samenvatting van onze bevindingen worden weergegeven; In hoofdstuk 2 worden de uitgangspunten weergegeven waarop wij de inhoud van dit memo hebben gebaseerd; In hoofdstuk 3 zal het toetsingskader van een overgang van onderneming (artikel 7:662 en verder van het Burgerlijk Wetboek (hierna: 'BW') worden geschetst; In hoofdstuk 4 zal dit toetsingskader worden toegepast op onderhavige kwestie; In hoofdstuk 6 zullen de concrete vragen, zoals opgenomen in uw e-mail van 4 februari 2022, worden beantwoord; In hoofdstuk 6 zullen enkele slotopmerkingen worden geplaatst. SAMENVATTING VAN ONZE BEVINDINGEN Om te bepalen of sprake is van een overgang van onderneming dient te worden vastgesteld wat er ten tijde van de overgang als onderneming (economische eenheid) in de zin van artikel 7:662 BW kan worden beschouwd. Gelet op de rechtspraak gaat het hierbij naar onze mening om de sprothal

#21754922v1 AKD N.V. is statutair gevestigd te Rotterdam (ingeschreven in het handelsregister onder nummer 24366820). Error! Unknown document property name.. Alle diensten en (andere) werkzaamheden worden verricht uit hoofde van een overeenkomst van opdracht met AKD N.V. Op de overeenkomst zijn, onder uitsluiting van enige andere algemene voorwaarden, de Algemene Voorwaarden van toepassing die zijn gedeponeerd ter griffie van de rechtbank te Rotterdam onder nummer 61/2014 en waarin onder meer een beperking van de aansprakelijkheid is opgenomen. ledere aansprakelijkheid is beperkt tot het bedrag dat in het desbetreffende geval onder de beroepsaansprakelijkheidsverzekehng wordt uitbetaald met inbegrip van het bedrag van het eigen risico. Op verzoek worden de algemene voorwaarden kosteloos toegezonden. Zij kunnen ook worden geraadpleegd op www.akd.n1

1 maart 2022 1006440 Error! Unknown document property name. 2 van 15

DATUM ONS KENMERK PAGINA

als geheel 1.2.

Er dient vervolgens te worden vastgesteld uit welke voorzieningen de sporthal bestaat ten tijde van de overgang. Wij achten het hierbij van belang om in ieder geval vast te stellen wat op dat moment de hoofdactiviteiten van de sporthal zijn:

-

Mocht er ten tijde van de overgang enkel sprake zijn van het exploiteren van een zwembad met ondergeschikte horecagelegenheid, dan is naar onze mening sprake van een overgang van onderneming; Mocht er ten tijde van de overgang sprake zijn van zowel het exploiteren van een zwembad als het exploiteren van een fitnessgedeelte, dan is het juist verdedigbaar dat er geen sprake zal zijn van een overgang van onderneming.

1.3.

In dit memorandum zal worden ingegaan op beide scenario's, waarbij tevens de hiermee gemoeide rechtsgevolgen, waaronder die voor het personeel, uitvoerig aan bod zullen komen.

2.

UITGANGSPUNTEN

2.1.

De inhoud van dit memo is gebaseerd op de volgende uitgangspunten': De gemeente Rucphen (hierna: 'de Gemeente') bouwt een nieuw sportcentrum (hierna: 'het Nieuwe Sportcentrum'); De Gemeente is voornemens het Nieuwe Sportcentrum te exploiteren door een nieuw op te richten gemeentelijke vennootschap, te weten Accommodatiebedrijf Ruchpen B.V. (hierna: 'Accommodatiebedrijf Rucphen') .De Gemeente zal 100% aandeelhouder van Accommodatiebedrijf Rucphen worden; Het Nieuwe Sportcentrum komt in de plaats van het huidige Laco Sport- en Vrijetijdscentrum de Vijfsprong (hierna: 'de Vijfsprong'); De Vijfsprong (gebouwen en bijgebouwen, grond en voorzieningen) is eigendom van de Gemeente; De huidige private exploitant en tevens huurder van de Vijfsprong is Laco Rucphen B.V. (hierna: 'Laco'); Voor de exploitatie/huur van de Vijfsprong hebben de Gemeente en Laco een exploitatieovereenkomst (hierna: 'de Overeenkomst') gesloten. De Overeenkomst loopt tot het Nieuwe Sportcentrum gereed is voor exploitatie; Het Nieuwe Sportcentrum zal worden gebouwd vlak bij het oude zwembad maar op een ander adres dan De Vijfsprong; In de Vijfsprong lijkt sprake te zijn van twee hoofdactiviteiten, te weten — kort gezegd — zwemmen en fitness;

1

Deze uitgangspunten zijn opgesteld aan de hand van de aan ons toegezonden stukken per email van 4 februari 2022 van Ad van

Dorst, antwoorden op vragen van Ad van 22 februari 2022 en informatie van de website van Laco

#21754922v1

1 maart 2022 1006440 Error! Unknown document property name. 3 van 15

DATUM ONS KENMERK PAGINA

-

De Vijfsprong beschikt over een sporthal, bestaande uit: O O O O o

-

Een binnenzwembad, te weten een wedstrijdbad (3 banen); Een fitnessgedeelte en een veld geschikt voor zaalsporten (voor verhuur)2; Een sauna met stoombad; Een horecagedeelte (voor bezoekers van de Vijfsprong); Het buitenzwembad (waarvan tevens de peuterbassins onderdeel uitmaakten) is in 2020 reeds gesloten.

Het Nieuwe Sportcentrum zal beschikken over: O O O o o

Een nieuw binnenzwembad (bestaande uit een nieuw wedstrijdbad (6 banen)) De sporthal zal na de overgang worden afgestoten; Er zal geen sprake meer zijn een sauna met stoombad, een fitnessgedeelte en een veld geschikt voor zaalsporten; Er zal slechts sprake zijn van een ondergeschikte horecafaciliteit met enkel koffie-, fris- en snoepautomaten; Er zal buiten een nieuw spraypark komen.

In het binnenzwembad van het Nieuwe Sportcentrum zullen in principe dezelfde activiteiten worden verricht als in het binnenzwembad van de Vijfsprong. Verder zullen de klanten(bestanden) van het zwembad overgaan (zoals abonnementen, meerbadenkaarten, de zwemvereniging en andere gebruikers (zoals de reddingsbrigade die er oefent); Een groot deel van de inventaris is van de Gemeente en zal achterblijven. Het is verder nog niet bekend of de overige roerende zaken en voorraden (daadwerkelijk) zullen worden overgenomen; Het is ons niet bekend welke werknemers er thans door Laco worden ingezet ten behoeve van de werkzaamheden voor de Vijfsprong c.q. de exploitatie van het zwembad. Wel hebben wij een anoniem overzicht ontvangen waarin de verschillende functies, geboortedata, datum in dienst en andere bijbehorende informatie zoals salaris en arbeidsvoorwaarden zijn weergegeven. 2.2.

In het hierna volgende zal duidelijk worden gemaakt dat een overgang van onderneming afhangt van de feitelijke omstandigheden van het geval. Mochten de hiervoor genoemde uitgangspunten niet (volledig) juist zijn of indien de feitelijke omstandigheden wijzigen, dan kan leiden tot andersluidende conclusie(s).

3.

TOETSINGSKADER

2

Dit hebben wij opgemaakt uit de website van Laco (www.laco.eu/locatie/rucphen), alsmede uit de antwoorden van Ad op onze e-mail

met aanvullende vragen van 22 februari 2022. Let wel heden, 23 februari 2022, hebben we na en telefoongesprek met Laco nog nadere informatie ontvangen, waar we later in dit memorandum nog op terugkomen.

#21754922v1

DATUM ONS KENMERK PAGINA

1 maart 2022 1006440 Error! Unknown document property name. 4 van 15

3.1.

De vraag die voor ligt is of de overname van de exploitatie van het zwembad door Accommodatiebedrijf Rucphen kwalificeert als een overgang van onderneming. Wettelijk kader

3.2.

De wettelijke bepalingen ter bescherming van de werknemer bij een overgang van onderneming zijn geregeld in de artikelen 7:662 en verder BW. Indien sprake is van een overgang van onderneming, gaan alle werknemers van de ene partij (de 'vervreemder') van rechtswege over naar de andere partij (de 'verkrijger').

3.3.

Voor de vaststelling of al dan niet sprake is van een overgang van onderneming moet sprake zijn van: 1. Een onderneming (economische eenheid); 2. Die — krachtens een overeenkomst, fusie of splitsing — overgaat; 3. Met behoud van haar identiteit,. Ad 1.

Onderneming

3.4.

Een onderneming wordt gedefinieerd als 'een geheel van georganiseerde middelen, bestemd voor het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische entiteit'.3 Er wordt hierbij uitgegaan van een zeer ruim ondernemingsbegrip. Het moet gaan om een economische activiteit met een eigen doelstelling en identiteit.

3.5.

Er dient (aldus) te worden gekeken of de economische activiteit waar het om gaat, is aan te merken als functionele autonome eenheid. Indien dit het geval is, zal er in de regel reeds sprake zijn van een onderneming.

3.6.

Een onderdeel van een onderneming kan ook worden beschouwd als een onderneming.4 Het zal dan in principe wel moeten gaan om een bedrijfsonderdeel dat in voldoende mate los staat van de overige elementen van de onderneming, zoals de catering van een bank of de schoonmaakploeg van een ziekenhuis.

3.7.

Het is verder niet relevant wat de rechtsvorm van de onderneming is, op welke wijze deze wordt gefinancierd en of sprake is van een winstoogmerk. Evenmin doet de omvang van de onderneming ertoe. Ad 2.

Overgang krachtens overeenkomst. fusie of splitsing

'Artikel 7:662 lid 1 sub b BW. Artikel 7:662 lid 2 BW.

#21754922v1

1 maart 2022 1006440 Error! Unknown document property name. 5 van 15

DATUM ONS KENMERK PAGINA

3.8.

Een overgang van onderneming kan plaatsvinden bij overeenkomst, fusie of splitsing. Het begrip 'overeenkomst' wordt hierbij zeer ruim uitgelegd. Het kan bijvoorbeeld gaan om koop, huur, in- of outsourcing of contractswisseling.

3.9.

Bij een contractswisseling is sprake van een situatie waarin een opdrachtgever dezelfde opdracht aan een andere opdrachtnemer gunt en de werkzaamheden als gevolg daarvan naar die andere rechtspersoon overgaan. In feite kan een contractswisseling dus al een overgang bewerkstelligen, hoewel de verliezende en de verkrijgende opdrachtnemer nooit met elkaar hebben gecontracteerd (maar enkel met de opdrachtgever).

3.10. Ook het vereiste van 'overgang met het oog op voortzetting van een economische activiteit' wordt ruim uitgelegd. Het gaat voor de 'overgang' telkens om een wijziging van de natuurlijke of rechtspersoon die verantwoordelijk is voor de activiteiten van de onderneming en die als werkgever verplichtingen aangaat ten opzichte van de werknemers van de onderneming. Het gaat erom dat de ondernemingsactiviteiten overgaan. Ad 3. Identiteitsbehoud 3.11. Om te beoordelen of sprake is van een overgang van onderneming, komt het in de praktijk veelal aan op de vraag of sprake is van identiteitsbehoud van de overgedragen onderneming. Nagegaan moet worden of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, hetgeen met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke activiteiten. 3.12

Om vast te stellen of een lopend bedrijf is overgegaan, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de transactie kenmerken. Het Hof van Justitie noemt in het door haar gewezen Spijkers-arrest5 als zodanig: a. De aard van de onderneming; b. Of materiële activa worden overgedragen; c. De waarde van de immateriële activa op het tijdstip van overdracht; d. Of een wezenlijk deel van het personeel wordt overgenomen; e. Of de klantenkring wordt overdragen; f. De mate waarin de voor en na de overdracht verrichtte activiteiten met elkaar overeenkomen; g. De duur van de eventuele onderbreking.

3.13. Om te bepalen of sprake is van identiteitsbehoud, moet dus aan voornoemde factoren6 (en eventueel nog andere factoren) worden getoetst. Geen van deze factoren is op zichzelf

5

HvJ 18 maart 1986, NJ 1987/502 (Spijkers/Benedik).

6

Dit worden ook wel de 'Spijkers-criteria' genoemd.

#21754922v1

1 maart 2022 1006440 Error! Unknown document property name. 6 van 15

DATUM ONS KENMERK PAGINA

doorslaggevend. Het gaat om slechts deelaspecten die daarom niet elk afzonderlijk mogen worden beoordeeld. 3.14. Het belang dat aan de diverse omstandigheden moet worden gehecht, verschilt naargelang de aard van de uitgeoefende activiteit, de productiewijze en de bedrijfsvoering van de betreffende onderneming. Hierbij gelden — in het kort — de volgende uitgangspunten: In ondernemingen waarin arbeidskrachten de voornaamste factor zijn van de door de onderneming verrichte activiteit (zogenoemde 'arbeidsintensieve ondernemingen'), zal eerder sprake zijn van identiteitsbehoud indien een wezenlijk deel — zowel qua aantal als deskundigheid — van het personeel wordt overgenomen; In ondernemingen die hoofdzakelijk worden gevormd door de gebruikte materiële activa (zogenoemde 'kapitaalintensieve ondernemingen'), zal eerder sprake zijn van identiteitsbehoud indien deze activa worden overgenomen. 3.15. Uit de jurisprudentie vloeit verder voort dat indien de activiteiten organisatorisch anders worden ingedeeld, dit niet hoeft te betekenen dat de identiteit van de onderneming niet hetzelfde blijft. Zolang de functionele band behouden blijft en de verkrijger de mogelijkheid heeft om dezelfde of een soortgelijke economische activiteit voort te zetten, kan de onderneming haar identiteit behouden.7 4.

TOEPASSING OP ONDERHAVIGE KWESTIE

4.1.

Toepassing van het hiervoor genoemde toetsingskader leidt tot het volgende. Ad 1. Onderneming

4.2.

In onderhavige kwestie is het de vraag wat dient te worden aangemerkt als onderneming.

4.3.

Het Hof Arnhem-Leeuwarden kwam in een soortgelijke zaak die zich in 2016 in de gemeente Haren voordeed tot de conclusie dat het sportcomplex als geheel, zoals dat gold ten tilde van de overgang als onderneming (economische eenheid) in de zin van artikel 7:662 BW diende te worden beschouwd. Het betrof in deze kwestie de exploitatie van een sportcomplex, onder meer bestaande uit een zwembad, een sporthal en een horecagelegenheid en nog andere voorziening. Voordat de exploitatie werd geprivatiseerd en de huurovereenkomst met de exploitant werd ontbonden was het zwembad echter al gesloten vanwege asbestwerkzaamheden. De grootste activiteit betrof het zwembad. Uiteindelijk bleef dus over het sportcomplex bestaande uit een sporthal, horecagelegenheid en enkele andere voorzieningen. Het sportcomplex zoals dat bestond nadat de huurovereenkomst werd ontbonden, werd aangemerkt als geheel van georganiseerde middelen gericht op het ontplooien van een economische activiteit, te weten — kort gezegd — de exploitatie

7

Zie o.m. HvJ 12 februari 2009, JAR 2009/92 (Klarenberg).

#21754922v1

DATUM ONS KENMERK PAGINA

1 maart 2022 1006440 Error! Unknown document property name. 7 van 15

van het sportcomplex.8

4.4.

Sporthal als geheel Wij achten het in onderhavige situatie aannemelijk dat de sporthal (de Vijfsprong) als geheel, zoals dat gold ten tijde van de overgang, als onderneming (economische eenheid) in de zin van artikel 7:662 BW dient te worden beschouwd. Dit blijkt onder meer uit de volgende feitelijke omstandigheden: De in Vijfsprong aanwezige voorzieningen worden geëxploiteerd door dezelfde partij (Laco) en bevinden zich in hetzelfde gebouw c.q. op hetzelfde adres; De horecavoorziening is bedoeld voor klanten/bezoekers van de Vijfsprong, dus zowel bezoekers van het zwembad als van de fitness; Uit de website van Laco kan worden opgemaakt dat er sprake is van gecombineerde abonnementsvormen, oftewel die — kort gezegd — zien op zowel het zwemmen als het fitnessen. Je wordt lid van Laco' en er zijn verschillende abonnementsvormen bij dat lidmaatschap.

4.5.

Kortom: de genoemde voorzieningen lijken onlosmakelijk en tevens duurzaam met elkaar te zijn verbonden.

4.6.

Het hoeft voorts niet relevant te zijn indien een bepaalde voorziening (bijvoorbeeld het zwembad) meer opbrengsten genereert dan een andere voorziening (bijvoorbeeld het fitnessgedeelte). In de hiervoor aangehaalde zaak achtte het Hof Arnhem-Leeuwarden dit irrelevant.

4.7.

Uit welke voorzieningen bestaat de Vijfsprong ten tijde van de overgang? Gelet op voornoemde uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden is het van belang om vast te stellen uit welke voorzieningen de Vijfsprong ten tijde van de overgang bestaat. Als we naar de situatie van Laco kijken dan komt het volgende beeld naar voren: Mocht het gaan om het binnenzwembad, het fitnessgedeelte, de sauna met stoombad, het veld geschikt voor zaalsport en de horecagelegenheid, dan zal dit zijn aan te merken als onderneming (economische eenheid) in de zin van artikel 7:662 BW; Mocht er ten tijde van de overgang bijvoorbeeld geen sprake meer zijn van een fitnessgedeelte, dan zullen de resterende sportactiviteiten (dus zonder het fitnessgedeelte) zijn aan te merken als onderneming (economische eenheid) in de zin van artikel 7:662 BW.

4.8.

Zwembad als aparte onderneming (economische entiteit)? Het valt niet uit te sluiten dat het zwembad, als zijnde een onderdeel van de sporthal, dient te worden beschouwd als onderneming (economische eenheid) in de zin van artikel 7:662 lid 2 juncto lid 1 BW.

Hof Arnhem-Leeuwarden 11 oktober 2016, PAP 2017/17.

#21754922v1

1 maart 2022 1006440 Error! Unknown document property name. 8 van 15

DATUM ONS KENMERK PAGINA

Een soortgelijk standpunt werd door de gemeente Haren in voornoemde zaak9 ook ingenomen. Het Hof ging hier echter in die kwestie niet in mee. Maar de feiten in de zaak van het Hof waren uiteraard anders. 4.9.

Wij achten het, gelet op zowel voornoemde feitelijke omstandigheden als op voornoemde uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden, het vooralsnog niet aannemelijk dat enkel het zwembad dient te worden beschouwd als onderneming (economische eenheid) in de zin van artikel 7:662 BW. Dit valt echter niet volledig uit te sluiten. Ter illustratie: indien de exploitatie van het zwembad volledig los staat van de exploitatie van het fitnessgedeelte (denk aan een aparte begroting en een apart bestuur en/of management, medewerkers die uitsluitend voor het zwembad dan wel uitsluitend voor het fitnessgedeelte werken, enzovoorts), dan achten wij het aannemelijker dat het zwembad wel dient te worden beschouwd als onderneming (economische eenheid) in de zin van artikel 7:662 BW.

4.10. Let wel: mocht het zwembad vóór de overgang niet zijn aan te merken als een onderdeel dat een onderneming (economische eenheid) in de zin van artikel 7:662 BW vormde, dan kan dit niet na de overgang opeens wel het geval zijn. In die situatie is immers geen sprake van een overgang van een economische eenheid.1° Conclusie 4.11. Gelet op het voorgaande dient naar onze mening de sporthal (de Vijfsprong) als geheel, zoals dat gold ten tijde van de overgang, te worden beschouwd als onderneming (economische eenheid) in de zin van artikel 7:662 BW. Ad 2. Overgang krachtens overeenkomst 4.12. Indien de onderneming overgaat, dan zal hier een overeenkomst aan ten grondslag dienen te liggen. 4.13. Het begrip 'overeenkomst' wordt — zoals aangegeven — zeer ruim uitgelegd. Het kan hierbij onder meer gaan om een contractswisseling. Hiervan lijkt in onderhavige kwestie sprake te zijn. 4.14

De nieuwe opdrachtnemer zal Accommodatiebedrijf Rucphen zijn. Het feit dat deze vennootschap nooit (direct) met de verliezende opdrachtnemer (Laco) heeft gecontracteerd, betekent niet dat er geen sprake zou zijn van een overeenkomst. Bovendien heeft de Gemeente — die 100% aandeelhouder van Accomnnodatiebedrijf Rucphen zal worden — wél eerder met Laco gecontracteerd.

4.15. Gelet op het voorgaande zal er dus aan het sprake zijn van een overeenkomst.

9

10

Hof Arnhem-Leeuwarden 11 oktober 2016, RAR 2017/17.

HvJ 6 maart 2014, JAR 2014/104 (Amatori).

#21754922v1

DATUM ONS KENMERK PAGINA

1 maart 2022 1006440 Error! Unknown document property name. 9 van 15

Ad 3. Identiteitsbehoud 4.16. Om te beoordelen of sprake is van identiteitsbehoud, zal moeten worden nagegaan of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf. Hierbij dient rekening te worden gehouden met (onder meer) de Spijkers-criteria: a.

Aard van de onderneming: gelet op de jurisprudentie en de feitelijke omstandigheden lijkt het verdedigbaar dat sprake is van een kapitaalintensieve onderneming. Immers: zonder materiële activa (zoals een zwembad, een fitnessruimte en/of een zaal) kan de activiteit in principe niet worden uitgevoerd. Hierdoor zal er in beginsel meer waarde worden gehecht aan de overname van materiële activa (zie hierna, onder b) dan aan de overname van personeel (zie hierna, onder d).

b.

Materiële activa: de gebouwen en bijgebouwen, de grond en de voorzieningen waren reeds eigendom van de Gemeente. Momenteel wordt het nieuwe zwembad gebouwd. Dit zal in januari 2023 gereed zijn. Op dat moment stopt de huur en exploitatie van de oude Vijfsprong door Laco. De Gemeente zal de huidige huurovereenkomst eindigen. Op datzelfde moment start de huur en exploitatie van het nieuwe zwembad door het Accommodatiebedrijf. De oude Vijfsprong blijft op dat moment ongebruikt en onverhuurd achter. Het Accommodatiebedrijf zal de oude Vijfsprong niet huren/exploiteren. De sporthal met de daarin opgenomen voorzieningen (het wedstrijdbad, de sauna met stoombad en (mogelijk) het fitnessgedeelte en de zaal) zal worden afgestoten. In de plaats hiervan zal er een nieuw (groter) binnen wedstrijd bad worden gebouwd. Er zal geen sprake (meer) zijn van een sauna met stoombad, een fitnessgedeelte en een zaal. Een groot deel van de inventaris is reeds eigendom van de Gemeente. Dit zal achterblijven. Uit de Overeenkomst (artikel 2 onder d) volgt dat de Gemeente bij opzegging van de Overeenkomst een aanbod zal doen voor de (at)koop van de horeca, roerende zaken en de voorraden. Het is nog niet bekend of deze activa daadwerkelijk zullen overgaan.

c.

Immateriële activa: we gaan er bij het schrijven van dit memorandum vanuit dat de immateriële activa, zoals goodwill (waarvoor geen vergoeding is verschuldigd; zie artikel 2 sub d van de Overeenkomst), zal overgaan. Voor wat betreft de vergunningen lijkt het dat deze zullen worden verleend aan Accommodatiebedrijf.

d.

Personeel: het is thans (nog) niet bekend of het huidige personeel van Laco zal overgaan. Aangezien het verdedigbaar is dat sprake is van een kapitaalintensieve onderneming, zal hier echter minder waarde aan worden gehecht.

e.

Klantenkring: de huidige klanten(bestanden) zullen overgaan. Uitgangspunt hierbij is dat onder

#21754922v1

DATUM ONS KENMERK PAGINA

1 maart 2022 1006440 Error! Unknown document property name. 10 van 15

meer eventuele abonnementen (ziende op het zwembad), meerbadenkaarten, de zwemvereniging en andere gebruikers (zoals de reddingsbrigade die in het wedstrijdbad oefent) mee zullen overgaan. Het is niet bekend wat er zal gebeuren met eventuele fitnessabonnementen (mocht er ten tijde van de overgang nog sprake zijn van de exploitatie van een fitnessgedeelte). f.

Overeenkomstige activiteiten: de exploitatie van het zwembad zal door de nieuw op te richten vennootschap worden voortgezet c.q. hervat met dezelfde of soortgelijke activiteiten. Mocht er ten tijde van de overgang nog sprake zijn van de exploitatie van een fitnessgedeelte, dan zal dit na de overgang in ieder geval niet meer het geval zijn. Er is voor wat betreft de exploitatie van het fitnessgedeelte dan ook geen sprake van overeenkomstige activiteiten. De horeca zal na de overgang anders worden ingericht. Er zal enkel sprake zijn van een ondergeschikte horecafaciliteit, bestaande uit (enkel) koffie-, fris- en snoepautomaten.

g.

De duur van een eventuele onderbreking: er lijkt geen sprake te zijn van een eventuele onderbreking van de activiteiten.

Conclusies 4.17

Indien voornoemde feitelijke omstandigheden in onderlinge samenhang worden bezien, komen wij tot de hieronder opgenomen conclusies. Om te bepalen welk scenario van toepassing zal zijn, komt het hoofdzakelijk aan om te bepalen wat de hoofdactiviteiten van de Vijfsprong ten tijde van de overgang zijn: zijn dit zowel het exploiteren van een zwembad als een fitnessgedeelte met ondergeschikte horeca of uitsluitend het exploiteren van een zwembad met ondergeschikte horeca?

Scenario 1: geen identiteitsbehoud 4.18. Indien de Vijfsprong ten tijde van de overgang bestaat uit een binnenzwembad, fitnessgedeelte, sauna met stoombad, een veld geschikt voor zaalsport en een horecagelegenheid, dan is dit wezenlijk anders dan na de overgang. Er zal dan immers 'enke'l sprake zijn van een (nieuw) binnenzwembad en een ondergeschikte horecagelegenheid. 4.19. Kortom: enkel voor wat betreft de zwemactiviteiten is er voor en na de overgang sprake van soortgelijke activiteiten. Dit zal niet langer het geval zijn voor de andere hoofdactiviteit, te weten de exploitatie van het fitnessgedeelte c.q. het fitnessen. 4.20. Bovendien zullen een groot deel van de materiële activa, waaronder het huidige binnenzwembad, de fitnesszaal (met apparatuur), de zaal en de horecagelegenheid niet overgaan. 4.21. Onder voornoemde omstandigheden is het verdedigbaar dat er na de overgang geen sprake is van

#21754922v1

1 maart 2022 1006440 Error! Unknown document property name. 11 van 15

DATUM ONS KENMERK PAGINA

identiteitsbehoud. Dit betekent dat er geen sprake zal zijn van een overgang van onderneming, zoals bedoeld in artikel 7:662 BW. Scenario 2: wel identiteitsbehoud 4.22. Indien de Vijfsprong ten tijde van de overgang enkel zou bestaan uit een binnenzwembad en een horecagelegenheid, dan zal er voor en na de overgang wel sprake zijn van (hoofdzakelijk) soortgelijke activiteiten. De hoofdactiviteit, namelijk de exploitatie van het zwembad c.q. het zwemmen, zal namelijk niet wezenlijk wijzigen. 4.23

In het kader van het vaststellen of sprake is van identiteitsbehoud achten wij het niet van doorslaggevend belang dat de horeca slechts in beperkte vorm zal worden voortgezet. De horeca achten wij immers ondergeschikt aan de hiervoor genoemde hoofdactiviteit(en).

4.24. Indien er ten tijde van de overgang niet langer sprake is van een fitnessgedeelte, betekent dit dat in principe alle klanten(bestanden) zullen overgaan. 4.25. Onder voornoemde omstandigheden is het verdedigbaar dat er na de overgang wel sprake is van identiteitsbehoud. Dit betekent dat er wel sprake zal zijn van een overgang van onderneming, zoals bedoeld in artikel 7:662 BW. 4.26

NB. Wij hebben vanochtend op anonieme basis telefonisch contact gehad met de telefoniste van Laco Rucphen om vragen te stellen over de bestaande abonnementen. Deze dame deelde onze mede dat er bij Laco Rucphen geen fitness meer zou zijn en alleen nog maar een zwembadabonnement mogelijk was. Uit de informatie die ons is verstrekt (zie hiervoor Hoofdstuk 2) is dit niet gebleken. We willen dit wel vermelden nu dit van uitermate groot belang is voor ons advies en de beoordeling van de vraag of sprake is van een overgang van een onderneming. We hebben in dit memo de verschillende opties verwerkt dus mocht deze informatie inderdaad juist zijn dan blijkt uit dit memo wat de gevolgen zijn.

5.

AANVULLENDE VRAGEN

5.1.

Hieronder zal antwoord worden gegeven op de vragen uit uw e-mail van 4 februari 2022. Aangezien ik het verdedigbaar acht dat er geen sprake is van een overgang van onderneming, zal ik eerst ingaan op deze vragen. Scenario 1: er is geen sprake van een overgang van onderneming Vraag: moet Laco dan ontslag voor alle medewerkers aanvragen wegens beëindiging van de exploitatie? En wie betaalt de transitiekosten?

5.2.

Indien geen sprake is van een overgang van onderneming, dan betekent dit dat de rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang voortvloeien uit de arbeidsovereenkomsten tussen

#21754922v1

DATUM ONS KENMERK PAGINA

1 maart 2022 1006440 Error! Unknown document property name. 12 van 15

Laco en de daar werkzame werknemers niet van rechtswege (automatisch) overgaan." Voornoemde werknemers blijven in dienst bij Laco. 5.3.

Mocht Laco voornoemde werknemers niet kunnen herplaatsen, dan kunnen zij het UVVV verzoeken om hun arbeidsovereenkomsten op te zeggen. De hiermee gemoeide beëindigingskosten, zoals de transitievergoeding, zijn voor rekening van Laco. Hierbij is het tevens van belang om op te merken dat er in de Overeenkomst geen (andersluidende) afspraken hierover zijn opgenomen. Vraag: heeft de afspraak tussen de Gemeente en Laco, zoals opgenomen in artikel 20 van de Overeenkomst, invloed op het antwoord van (een van) bovenstaande vragen?

5.4.

Artikel 20 van de Overeenkomst luidt als volgt: Artikel 20 a

b.

c

Medewerkers/financiële afwikkeling bij einde overeenkomst De gemeente zal zich ertoe inspannen om met de toekomstige exploitant van het Nieuwe Sportcentrum tot een overeenstemming te komen, die inhoudt dat die exploitant arbeidsovereenkomsten onder gelijke of gelijkwaardige primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden zal aanbieden aan het personeel van het Laco Sportcentrum dat op het moment van einde van deze overeenkomst als bedoeld in artikel 2 bij Laco Rucphen in vaste dienst is. Indien de gemeente ten behoeve van de exploitatie van het Nieuwe Sportcentrum een aanbestedingsprocedure organiseert, zal zij ter uitvoering van het bepaalde in lid a van dit artikel een daartoe strekkend gebod opnemen in de betreffende aanbestedingsstukken. Indien de gemeente het Nieuwe Sportcentrum zelf zal gaan exploiteren, zullen alle rechten en verplichtingen van Laco Rucphen met betrekking tot de werknemers onverwijld op de Gemeente overgaan.

5.5.

Het is de vraag of er in onderhavige situatie dient te worden gekeken naar sub a of c van voornoemd artikel. De Gemeente zal het Nieuwe Sportcentrum — strikt genomen — niet zelf gaan exploiteren. De exploitatie zal namelijk geschieden door Accommodatiebedrijf Rucphen.

5.6.

Uit het door Drijver en Partners opgestelde rapport van 23 december 2021 kan worden opgemaakt dat het Accommodatiebedrijf Rucphen een eigen bestuur en management zal krijgen. De Gemeente zal fungeren als aandeelhouder.12 Er zal een exploitatieovereenkomst worden gesloten tussen de Gemeente en Accommodatiebedrijf Rucphen. Hieruit volgt dat het bedoeling is dat Accommodatiebedrijf zelf de exploitatie van het Nieuwe Sportcentrum voor haar rekening zal gaan nemen. Gelet hierop zal de Gemeente het Nieuwe Sportcentrum onzes inziens niet zelf gaan exploiteren, zoals bedoeld in artikel 20 sub c van de Overeenkomst.

"Artikel 7:663 BW 12

Zie hoofdstuk 6 van het rapport.

#21754922v1

DATUM ONS KENMERK PAGINA

1 maart 2022 1006440 Error! Unknown document property name. 13 van 15

5.7.

Artikel 20 sub a van de Overeenkomst betreft een inspanningsverplichting voor de Gemeente. Aangezien de Gemeente veel invloed kan uitoefenen op de wijze waarop de nieuwe situatie wordt ingeregeld (medebepaler beleid en invloed op het gebied van beschikbaarheid en betaalbaarheid van de accommodatie voor haar inwoners)13, betreft dit naar onze mening wel een vergaande verplichting. Tijdens de totstandkoming van de Overeenkomst was nog niet voorzien dat de Gemeente op deze wijze invulling zou gaan geven aan dit proces. Dat blijkt ook uit artikel 20. Hierin zijn de opties van exploitatie via een derde partij (niet onderdeel uitmakende van de Gemeente) of dat de Gemeente de exploitatie zelf op zich zou nemen, maar dus niet via deelneming van 100% in een eigen vennootschap. Dit valt derhalve niet onder het begrip 'zelf' uit artikel 20 lid c maar maakt dat de Gemeente niet alleen via de afspraken in de exploitatieovereenkomst maar ook via het aandeelhouderschap veel invloed kan uitoefenen. Derhalve heeft de Gemeente ook een grote invloed op de gevolgen voor het personeel en gaat haar inspanningsverplichting naar onze mening in dit specifieke geval dus verder dan dat de exploitatieovereenkomst met een daadwerkelijke derde partij wordt overeengekomen.

5.8.

Mocht de Gemeente deze inspanningsverplichting uit artikel 20 lid a niet nakomen, dan kan dit betekenen dat de Gemeente toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van de Overeenkomst. Dit kan tot gevolg hebben dat de Gemeente de hieruit voortvloeiende schade van Laco dient te vergoeden. Hierbij kan gedacht worden aan de kosten gemoeid met het beëindigen van de dienstverbanden van de bij Laco achterblijvende werknemers. Dus artikel 20 lid a maakt de beantwoording van de vraag onder scenario 1 wat ons betreft inderdaad anders. Scenario 2: er is wel sprake van een overgang van onderneming Vraag: moet het personeel van Laco — met behoud van de rechten en plichten — worden overgenomen?

5.9.

5.10

Indien sprake is van een overgang van onderneming, zullen de rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang voortvloeien uit de arbeidsovereenkomsten tussen Laco en de daar werkzame werknemers van rechtswege (automatisch) overgaan." Wat wordt er verstaan onder 'daar werkzame werknemers'? Onder 'daar werkzame werknemers', zoals genoemd in artikel 7:663 BW, worden verstaan werknemers die kunnen worden toegerekend aan de (exploitatie van de) overgedragen onderneming. Het gaat hierbij in beginsel om: -

De medewerkers van het zwembad; De medewerkers van het bijbehorende horecagedeelte.

13 Zie ook pagina 30 en verder van het rapport 14 Artikel 7:663 BW.

#21754922v1

DATUM ONS KENMERK PAGINA

1 maart 2022 1006440 Error! Unknown document property name. 14 van 15

5.11. Indien er werknemers in dienst zijn bij de moedermaatschappij van Laco, maar permanent feitelijk werkzaam zijn voor Laco (anders gezegd: voor de Vijfsprong), zullen zij ook mee overgaan.15 5.12. Voor werknemers die voor een deel van hun werkzaamheden werkzaam zijn bij de overgedragen onderneming (de Vijfsprong), dient aan de hand van de feiten te worden uitgemaakt of zij ook mee overgaan. Hiervoor kan relevant zijn: De werktijd die is besteed aan de overgedragen onderneming (de Vijfsprong). Het in de praktijk meest gehanteerde criterium houdt in dat indien de werknemer (ruim) meer dan de helft van zijn arbeidstijd hiervoor werkt, hij als 'een daar werkzame werknemer', zoals bedoeld in artikel 7:663 BW, worden beschouwd; -& De arbeidsovereenkomst van deze werknemers die aangeeft waartoe zij zich hebben verplicht; De allocatie van de loonkosten tussen de verschillende (onderdelen van de) ondernemingen.16 De horecamedewerker wiens functie in het Nieuwe Sportcentrum zal komen te vervallen 5.13. Zoals hiervoor, onder randnummer 5.9, is opgemerkt, zullen de rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang voortvloeien uit de arbeidsovereenkomsten tussen Laco en horecamedewerkers ook van rechtswege overgaan. Zij maken immers onderdeel uit van de overgedragen onderneming (de Vijfsprong).

Het maakt hierbij niet uit dat hun functie in het Nieuwe Sportcentrum zal komen te vervallen.

5.14

Werknemers die permanent aan een ander zwembad (van Laco) worden uitgeleend Gelet op hetgeen hiervoor, onder randnummer 5.10 en verder, is opgemerkt, zullen de rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang voortvloeien uit de arbeidsovereenkomsten tussen Laco en de werknemers die permanent feitelijk werkzaam zijn voor een ander zwembad (van Laco), niet mee overgaan. Zij kunnen immers niet worden toegerekend aan de (exploitatie van de) Vijfsprong.

Werknemers die voor meer dan 50% structureel worden ingehuurd van andere locaties (van Laco) 5.15. Gelet op hetgeen hiervoor, onder randnummer 5.10 en verder, is opgemerkt, kan er niet met zekerheid worden vastgesteld of de rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang voortvloeien uit de arbeidsovereenkomsten tussen Laco en deze werknemers (ook) mee overgaan. Aangezien de feitelijke tijdsbesteding geen uitsluitsel lijkt te geven, dient er tevens te worden gekeken naar de (inhoud van zijn) arbeidsovereenkomst en de wijze waarop de loonkosten worden gealloceerd. Overige opmerkingen 5.16. Het is in beginsel niet toegestaan om arbeidsvoorwaarden vanwege een overgang van onderneming

15 HvJ 21 oktober 2010, JAR 2010/491 en HR 5 april 2013, JAR 2013/125 (Albron). 16

Beltzer/Haanappel-van der Burg, in: T&C Arbeidsrecht 2020, art 7:663 BW, aant. 3.

#21754922v1

DATUM ONS KENMERK PAGINA

1 maart 2022 1006440 Error! Unknown document property name. 15 van 15

te wijzigen. Ook de rechten en verplichtingen die niet in een arbeidsovereenkomst, maar in een cao staan beschreven, gaan mee over bij een overgang van onderneming. Dat wil zeggen dat de nieuwe werkgever deze arbeidsvoorwaarden moet blijven toepassen totdat de cao afgelopen is of de nieuwe werkgever aan een nieuwe cao wordt gebonden. We kennen de arbeidsovereenkomsten van de werknemers niet maar gezien de activiteiten achten wij het aannemelijk dat de Cao Zwembaden, zwemscholen van toepassing is. Overigens is deze cao op dit moment verlopen. Bekeken zal moeten worden of deze cao van toepassing is verklaard in de arbeidsovereenkomst met de medewerkers. 5.17. Werkgevers die vallen onder de werkingssfeer van de verplicht gestelde pensioenregeling voor de recreatie- en zwembadsector dienen de werknemers bij dit pensioenfonds aan te melden. Dat zal dus ook bij Accommodatiebedrijf Rucphen aan de orde zijn. De werknemers zullen op dit moment daar ook onder vallen verwachten wij. 5.18. Er geldt voorts een ontslagverbod vanwege de overgang van onderneming (artikel 7:670 lid 8 BW). Ontslag is enkel mogelijk indien sprake is van economische, technische of organisatorische redenen (de zgn. 'ETO-redenen') die geen verband houden met de overgang van onderneming. 5.19.

In het rapport van Drijver en Partners is op pagina 28 onder paragraaf 6.2 gesteld dat er sprake is van een overgang van een onderneming. Deze stelling is niet nader onderbouwd en lijkt ook hetgeen in 6.1 over de functie statutair directeur tegen te spreken. Wij weten niet waar deze stelling op is gebaseerd. Zoals uit dit memorandum blijkt is deze stelling dus niet zo eenvoudigweg zonder verdere toelichting en duiding van de feitelijke omstandigheden in te nemen en vragen wij ons af waar deze stelling vandaan komt. 6.

TOT SLOT

6.1.

Zoals hiervoor duidelijk gemaakt hangt het bij het bepalen of sprake is van een overgang van onderneming sterk af van de feitelijke omstandigheden. In dat kader is het onder meer van essentieel belang om te bepalen wat ten tijde van de overgang heeft te gelden als onderneming (economische eenheid) in de zin van artikel 7:662 BW. Afhankelijk van deze assessment kan er namelijk sprake zijn van wel of geen identiteitsbehoud of — anders gezegd — wel of geen overgang van onderneming.

6.2.

Mochten er nog vragen zijn, dan horen wij dat graag. Wij zijn vanzelfsprekend bereid om een en ander nader toe te lichten. Met vriendelijke groet, Conny Staudt-Bos en Luuk Osinski Advocaten AKD

#21754922v1