Marijke Mulder Bijlage 7-aanwijzing-kostenstijgingen

Aanwijzing: het doorberekenen van bouwkostenstijgingen De bouw heeft het zwaar te verduren. Werd het al niet makkelijker door stikstof, PFAS en het coronavirus, heeft de bouw nu weer te maken met grote kostenstijgingen van bouwmaterialen. Bij de lopende bouwcontracten zijn deze extra kosten niet verdisconteerd in de aanneemsom. Deze extra kosten drukken in voorkomend geval zwaar op het resultaat. Maar voor wiens rekening komen die prijsstijgingen eigenlijk? En hoe gaat dat met langere levertijden? In een nieuwe 'Aanwijzing' licht Koninklijke Bouwend Nederland in hoofdlijnen de wettelijke en contractuele mogelijkheden voor je toe. Beknopte toelichting op de wettelijke en contractuele mogelijkheden voor het doorberekenen van (extra) bouwkosten als gevolg van prijsstijgingen. 1. Prijswijzigingen in de bouw

Bouwtermijnen lopen sterk uiteen: van enkele weken voor een in omvang en complexiteit bescheiden werk tot wel tientallen jaren voor omvangrijke werken. Een extreem voorbeeld is de ‘Basílica i Temple Expiatori de la Sagrada Família’ in Barcelona, waarvan de bouw is gestart in 1882 en – weliswaar met onderbrekingen – tot op de dag van vandaag voortduurt. Prijsstijgingen die zich gedurende de uitvoering van een werk voordoen kunnen daarmee het verschil maken tussen een winstgevend en een verlieslatend project. Voor het behoudt van een gezonde, levensvatbare branche, moet dan ook rekening worden gehouden met prijsschommelingen en de effecten daarvan op de bedrijfsresultaten bij het aangaan van een aannemingsovereenkomst. Niet alleen opdrachtnemers, maar ook opdrachtgevers zullen verantwoord moeten omgaan met deze situatie. Immers, bouwondernemers zullen in de huidige marktomstandigheden projecten met een (te) laag – niet realistisch – (taakstellende) budget links laten liggen, als er geen goede afspraken zijn gemaakt over voorzienbare en onvoorziene prijsstijgingen. De resultaten daarvan laten zich raden en de voorbeelden uit het verleden spreken wel voor zich. Het devies luidt dan ook: ga bij het vaststellen van een bouwbudget uit van recente kengetallen en maak sluitende afspraken over de verrekening van grondstof- en materialenprijzen. 2. Risicoregeling; indexering

Op alle fronten rijzen bouwmaterialenkosten de pan uit. Deze prijsontwikkeling maakt het zéér risicovol om ‘rucksichtslos’ een vaste prijs aan te bieden voor een uit te voeren werk. Niet alleen wordt het inschatten van (normale) prijsstijgingen gedurende de uitvoering en het daartoe sluiten van (raam)overeenkomsten in deze tijd steeds lastiger, uw leveranciers maken evengoed aanspraak op verrekening van de prijsstijgingen waarmee zij (na het sluiten van bijvoorbeeld een raamovereenkomst) worden geconfronteerd. Partijen kunnen afspreken prijswijzigingen (prijsstijgingen én prijsdalingen) te verrekenen. De Model Basisovereenkomst (art. 10) bij de UAV-GC 2012 en voorwaarden als de AVA 2013 (art. 1 lid 2 onder h), maar ook de Standaard RAW Bepalingen 2020 bieden bijvoorbeeld de mogelijkheid een Risicoregeling overeen te komen. Partijen spreken dan af hoe om te gaan met wijzigingen in lonen, sociale lasten, prijzen, huren en vrachten. Voor de verrekening daarvan wordt aangesloten bij een indexeringsmethodiek passend bij de aard van de werkzaamheden en leveranties voor het desbetreffende werk om zodoende het risico van prijswijzigingen voor zowel de aannemer als de opdrachtgever te beperken. De indexcijfers maken het mogelijk om de te verrekenen bedragen vast te stellen. Is er volgens de indexering sprake van een prijsstijging, dan krijgt de aannemer bijbetaald.

Dalen de prijzen, dan resulteert de indexeringsregeling in een lagere aanneemsom. Wel zo eerlijk!

Let op: in een aannemingsovereenkomst met een particuliere opdrachtgever zult u wel de mogelijkheid moeten opnemen tot ontbinding van de overeenkomst als de verhoging van de aanneemsom binnen drie maanden na het sluiten van de overeenkomst plaatsvindt. 3. Verrekening kostenstijgingen bij een vaste aanneemsom

Maar wat als er geen verrekening is overeengekomen en/of er een ‘prijsvastbeding’ is overeengekomen? Is de vaste aanneemsom dan heilig en moet de aannemer lijdzaam toezien hoe prijsstijgingen het resultaat van een project almaar verder uitholt tot er slechts een verlies onderaan de streep overblijft? Dat is niet het geval. De wet heeft daarvoor een regeling. In het verlengde daarvan hanteert men in de bouw algemene voorwaarden, waarin het recht voor de aannemer op bijbetaling of een vergoeding van (extra) kosten is geregeld. Deze aanwijzing beperkt zich tot (aannemings-)overeenkomsten waarop: ➢ ➢ ➢ ➢ ➢ ➢

de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 2012 (UAV 2012); de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor Geïntegreerde Contractvormen 2005 (UAV-GC 2005); de Standaard RAW Bepalingen 2020; de Algemene Voorwaarden voor Aanneming van werk 2013 (AVA 2013); de Consumentenvoorwaarden Verbouwingen 2010 (COVO 2010); of er geen algemene voorwaarden van toepassing zijn.

Zonder volledigheid na te streven volgt onderstaand een beknopte toelichting op enkele relevante bepalingen uit de bovenvermelde voorwaarden en het Burgerlijk Wetboek. Afsluitend een korte toelichting op de waarschuwingsplicht van de aannemer en verlenging van de bouwtermijn. 4. UAV 2012

Extreme prijsstijgingen zijn over het algemeen niet voorzienbaar en daardoor niet in de kostenbegroting en aanneemsom verdisconteerd. Als de bouwkosten van het werk door deze prijsstijgingen aanzienlijk worden verhoogd, geeft paragraaf 47 lid 1 UAV 2012 de aannemer aanspraak op bijbetaling: § 47 – kostenverhogende omstandigheden: ‘(..) omstandigheden die van dien aard zijn dat bij het tot stand komen van de overeenkomst geen rekening behoefde te worden gehouden met de kans dat zij zich zouden voordoen, die de aannemer niet kunnen worden toegerekend en die de kosten van het werk aanzienlijk verhogen’. ‘Indien kostenverhogende omstandigheden (..) intreden heeft de aannemer aanspraak op bijbetaling (..). Het gaat in deze paragraaf om omstandigheden (dat kunnen prijsstijgingen zijn) die de bouwkosten van het werk aanzienlijk verhogen. Voor de berekening van de bouwkosten wordt uitgegaan van de totale kosten voor het werk. Dit bedrag wordt verhoogd met de prijsstijgingen, die gerekend worden tot het normale ondernemersrisico. Dat totaalbedrag wordt vergeleken met de werkelijke kosten van het werk. Is er dan sprake van een kostenstijging van 5% of meer, dan wordt dat over het algemeen als ‘aanzienlijk’ aangemerkt (‘vuistregel’).

Voor het bedrag dat boven die 5% uitgaat is de opdrachtgever gehouden een vergoeding te betalen. In plaats van een vergoeding te betalen kan een opdrachtgever ook besluiten extra kosten te compenseren door de omvang van het werk te beperken, het werk te vereenvoudigen of dat simpelweg te beëindigen. 5. UAV-GC 2005

Prijsstijgingen zijn veelal van tevoren niet of maar moeilijk in te schatten, laat staan te voorkomen. Afnemers (aannemers) zijn wat dat betreft afhankelijk van hun leveranciers en fabrikanten en – meer in zijn algemeenheid – van de ‘wereldmarkt’ aan de hand waarvan prijzen worden vastgesteld. Prijsstijgingen komen over het algemeen voor een afnemer van een product of dienst als een verrassing. Anders gezegd is het voor hen een onvoorziene omstandigheid: § 44 lid 1 sub c – onvoorziene omstandigheden: ‘Behoudens het bepaalde in § 45 heeft de Opdrachtnemer uitsluitend recht op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging indien: (..) (c) zich een onvoorziene omstandigheid voordoet van dien aard dat de Opdrachtgever naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verwachten dat de Overeenkomst ongewijzigd in stand blijft.’ Prijsstijgingen die bij het sluiten van de overeenkomst niet kenbaar (niet voorzienbaar) waren voor de aannemer, zijn als zodanig niet verdisconteerd in de aanneemsom. Bij overeenkomsten die zijn of worden aangegaan nadat de aannemer bekend kan worden verondersteld met (een reëel risico op) prijsstijgingen, is het daarom van belang voorafgaand sluitende afspraken te maken over de verrekening daarvan bijvoorbeeld door het overeenkomen van een Risicoregeling.

Als een kostenstijging kan worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in paragraaf 44, dan komt de opdrachtnemer een kostenvergoeding toe. De Opdrachtgever kan er in zo’n geval ook voor kiezen de extra kosten (geheel of deels) te compenseren door de Werkzaamheden van de Opdrachtnemer te beperken of die te vereenvoudigen door een Wijziging (in de zin van § 14 lid 1 UAV-GC 2005) op te dragen. Verder kan bij een UAV-GC contract gedacht worden aan de kostenvergoeding op grond van § 44 lid 1 sub b – kostenvergoeding en/of termijnsverlenging: ‘(..)kosten en/of vertraging hun oorzaak vinden in een omstandigheid waarvoor de Opdrachtgever krachtens de Overeenkomst verantwoordelijk is en waartegen de Opdrachtnemer niet behoefde te waarschuwen gelet op diens in § 4 lid 7 genoemde verplichting (..)’ Als het gaat om de gevolgen van kostenstijgingen, lijkt bovenstaande bepaling (§ 44 lid 1 sub c UAV-GC) over onvoorziene omstandigheden meer op zijn plaats. Deze paragraaf zou eventueel als vangnet kunnen dienen. 6. Standaard RAW Bepalingen 2020

Als gezegd voorzien de Standaard RAW Bepalingen 2020 in een indexeringsregeling: de Risicoregeling GWW 1995. Met deze indexeringsregeling kunnen wijzigingen van loonkosten en de kosten van brandstoffen en bouwstoffen worden verrekend. Daarvoor zijn in de RAWCatalogus met bepalingen teksten opgenomen.

Verder verklaren de Standaard RAW Bepalingen 2020 de UAV 2012 van toepassing. Daardoor is een beroep op paragraaf 47 van de UAV 2012 (zie toelichting onder 4 van deze Aanwijzing) mogelijk als zich kostenverhogende omstandigheden voordoen, ook als partijen de indexeringsregeling in de RAW Standaard zijn overeengekomen maar de werkelijke loon- of prijsstijging het in de risicoregeling normaal gedekte risico te boven gaat. 7. AVA 2013 (herzien december 2014)

De AVA 2013 worden veelvuldig gebruikt bij middelgrote of kleinere bouwwerken. Art. 5 van deze voorwaarden verstaan onder kostenverhogende omstandigheden: -

omstandigheden van dien aard, dat bij het tot stand komen van de overeenkomst geen rekening hoeft te worden gehouden met de kans dat zij zich voordoen; die de aannemer niet kunnen worden toegerekend; en die de kosten van het werk verhogen.

Deze regeling lijkt daarmee in veel opzichten op de regeling in par. 47 UAV 2012 met dien verstande dat de aannemer reeds een vergoeding van kosten mag verlangen als er sprake is van een verhoging van de bouwkosten. Het hoeft dus geen aanzienlijke kostenstijging te zijn, een enkele stijging is voldoende voor een aanspraak op kostenvergoeding. Let op: in een aannemingsovereenkomst met een particuliere opdrachtgever zult u wel de mogelijkheid moeten opnemen tot ontbinding van de overeenkomst als de verhoging van de aanneemsom binnen drie maanden na het sluiten van de overeenkomst plaatsvindt. 8. Covo 2010

In de Covo 2010 ontbreekt een regeling voor onverwachte prijsstijgingen. In dat geval vallen partijen terug op de regeling in het Burgerlijk Wetboek (BW). 9. Burgerlijk Wetboek

Artikel 7:753 van het Burgerlijk Wetboek (BW) gaat over kostenverhogende omstandigheden. Op grond van dit artikel kan de rechter worden gevraagd de overeengekomen prijs aan te passen. Een beroep op dit artikel heeft kans van slagen als (1) de prijsverhogende omstandigheden niet aan de aannemer zijn toe te rekenen en (2) hij bij het aangaan van het contract geen rekening hoefde te houden met de kans dat de prijsverhoging zich zou gaan voordoen. Deze wetsbepaling is – zoals dat heet – van ‘regelend recht’. Partijen kunnen daarvan in de overeenkomst afwijken. 10. Waarschuwingsplicht

Of nu het BW van toepassing is, de UAV 2012, de UAV-GC 2005, de Standaard RAW Bepalingen 2020, de AVA 2013 (herzien december 2014) , of de Covo 2010, de aannemer is altijd verplicht de opdrachtgever zo spoedig mogelijk schriftelijk op de hoogte te stellen van onvoorziene/kostenverhogende omstandigheden en in overleg te treden over de gevolgen daarvan. Voor zoveel mogelijk moet getracht worden schade te beperken. Doet de aannemer dat niet of niet tijdig, dan komt de aannemer in beginsel geen vergoeding van kosten toe.

11. Bouwtijd; vertraging en verlenging van de bouwtermijn Prijsstijgingen kunnen meerdere oorzaken hebben. Op dit moment wordt de bouwsector geconfronteerd met zowel een toename van de vraag en productie-uitval, waardoor de prijzen van bouwmaterialen (toeleveranciers) en daarmee de kosten voor het bouwwerk zijn gestegen. Dat heeft ook gevolgen voor de levertijden van bouwmaterialen. Waar vraag het aanbod overtreft, zal men nu eenmaal ‘in de rij moeten staan’ om de benodigde producten te verkrijgen. Dit zijn omstandigheden die in beginsel in de risicosfeer van aanneemster liggen. Dat uitgangspunt gaat echter niet op als het gaat om onvoorziene omstandigheden, die zo ingrijpend zijn dat ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst onaanvaardbaar is. Deze regeling is niet alleen opgenomen in de wet (art. 6: 258 BW), maar ook in voorwaarden als de UAV-GC 2005 (par. 44 lid 1 sub c) en – in iets andere bewoordingen – de UAV 2012 (par. 8 lid 5) en de AVA 2013 (art. 10 lid 2). De omstandigheden, waarvan de bouwbranche op dit moment de wrange vruchten plukt, en de prijsstijgingen die daarmee verband houden kunnen tot op zeker moment daartoe worden gerekend. In dergelijke gevallen kan er een aanspraak bestaan op verlenging van de bouwtermijn.

Om discussie te voorkomen doet u er goed aan bij nieuwe(re) overeenkomsten een clausule op te nemen, waardoor aanspraak kan worden gemaakt op bouwtijdverlenging als leveranties in deze tijd van productie-uitval en schaarste uitblijven.

Informatie over deze aanwijzing: Arno Duijverman | beleidsmedewerker bouw- en aanbestedingsrecht a.duijverman@bouwendnederland.nl Bouwend Nederland de vereniging van bouw- en infrabedrijven Zilverstraat 69 | 2718 RP Zoetermeer Postbus 340 | 2700 AH Zoetermeer www.bouwendnederland.nl @bouwendnl

Disclaimer Hoewel Bouwend Nederland bij de vervaardiging en samenstelling van deze aanwijzing de grootst mogelijke zorgvuldigheid in acht neemt, aanvaardt zij geen aansprakelijkheid voor schade ontstaan door daarin voorkomende onjuistheden. De gebruiker is zich er van bewust dat de informatie kan veranderen zonder dat hij daarvan van tevoren op de hoogte wordt gebracht. We sluiten daarom elke aansprakelijkheid uit voor schade die verband houdt met het gebruik van deze aanwijzing. Deze aanwijzing kan worden afgedrukt voor persoonlijk gebruik met uitsluiting van elke verdere verveelvoudiging, distributie, commercialisatie of exploitatie onder derden, tenzij daarvoor voorafgaande toestemming is verkregen van de auteur en/of Bouwend Nederland.