Bijlage AKD MEMO - DAEB Citymarketing.pdf
Tekst van het document
akd
MEMO STRIKT VERTROUWELIJK
-
CORRESPONDENTIE
ADVOCAAT/CLIËNT
(geanonimiseerd) (geanonimiseerd) (geanonimiseerd) (geanonimiseerd) (geanonimiseerd) E-MAIL (geanonimiseerd)@akd.nl | (geanonimiseerd) @akd.eu VAN
Gemeente
Roosendaal
(geanonimiseerd) (geanonimiseerd) DATUM ONS
KENMERK KOPIE
31 oktober 2022 101066
(geanonimiseerd) B
DAEB
Citymarketing
AAN
ONDERWERP
INLEIDING
De
gemeente volgende. Roosendaal
Roosendaal
‘de
Gemeente’)
heeft
AKD
om
juridisch
advies
gevraagd
over
het
gemeente worden. Zij wil (kort gezegd) meer bezoekers in de stad en bedrijven trekken. Om dit doel te bereiken wil de Gemeente citymarketing inzetten. Dit is een vorm van marketing die zich richt op het profileren van een stad of gemeente als aantrekkelijke vestigingsplaats, al dan niet gericht op een bepaalde doelgroep of bepaalde sector. dorpen
en
wil
(hierna:
meer
De Gemeente
een
‘“100.000+'
inwoners
en
wil de
Stichting Citymarketing (hierna: ‘de Stichting’) belasten met de uitvoering van deze zou daarbij compensatie verstrekken aan de Stichting voor de uitvoering van citymarketing. deze activiteiten. Om te voorkomen dat sprake is van ongeoorloofde staatssteun, overweegt de Gemeente de Stichting te belasten met een zogenaamde ‘dienst van algemeen economisch belang’ (hierna: ‘'DAEB'). Vervolgens zou de compensatie via een subsidie aan de Stichting worden verstrekt. De Gemeente
In dit kader ziet de Gemeente zich
L
Klopt
het
staatssteun ü.
üi.
iv.
v.
vi.
5.
het relevante
CONCLUSIES
zou
de
de
subsidie
volgende aan
de
vragen
Stichting
gesteld: ten
behoeve
van
citymarketing
in
beginsel
inhouden?
Kan door middel van een DAEB-aanwijzing worden geborgd dat geen sprake is van ongeoorloofde staatssteun? Is voor het aanwijzen van citymarketingactiviteiten als DAEB een marktanalyse vereist en zo nee, hoe kan de Gemeente zonder marktanalyse marktfalen aantonen? Wat voor extra administratieve last rust er op de Gemeente in geval van een DAEBaanwijzing? Dient de Stichting mee te werken aan een DAEB-aanwijzingsbesluit van de Gemeente? Zijn er nadelen voor de Gemeente en de Stichting indien wordt gekozen voor een DAEBaanwijzing?
Hieronder geven
wij
dat
voor
wij in Hoofdstuk Il kort onze conclusies en ons advies weer. juridisch kader, waarna wij in Hoofdstuk IV onze bevindingen
In Hoofdstuk
III schetsen
nader toelichten.
akd 31 oktober 2022
DATUM ONS
101066.
KENMERK
2 van
PAGINA
Wij
(geanonimiseerd)
14
concluderen dat
vestigen van een DAEB ten behoeve van Stichting Citymarketing niet vrij van betoogd kan worden citymarketing activiteiten in het algemeen belang zijn, is naar onze mening in het onderhavige geval niet zonder meer duidelijk dat sprake is van marktfalen. Indien de Gemeente een DAEB zou willen vestigen, lijkt het ons daarom minst genomen van belang dat een gedegen marktanalyse wordt verricht waaruit het bestaan van marktfalen zal blijken. Wij vragen ons echter risico is. Hoewel
dat het
op zichzelf
af of dit een haalbaar doel is.
In het onderstaande
gaan
wij
voor
handreiking
een
JURIDISCH
de verschillende
deelvragen
van
de Gemeente,
en
doen
in welke
vorm
KADER
Staatssteun:
-__
wij meer uitgebreid in op mogelijke oplossing.
een
algemeen
Er is sprake
van
ook,
de
volgende
De
De
maatregel komt ten goede aan een onderneming; maatregel is (a) toerekenbaar aan de staat en (b) met staatsmiddelen bekostigd; maatregel verleent een voordeel; maatregel is selectief; maatregel kan leiden tot (a) vervalsing van de mededinging en (b) ongunstige beïnvloeding
van
het handelsverkeer tussen de lidstaten.
aan
(ú) (2) (3) (4) (5)
Als
De De De
staatssteun
in de zin
van
artikel 107
lid
1 VWEU
wanneer
een
maatregel,
cumulatieve criteria voldoet:
maatregel staatssteun inhoudt, moet deze op grond van artikel 108 lid 3 VWEU eerst worden aangemeld bij de Europese Commissie. Die beoordeelt of de steunmaatregel verenigbaar is met de interne markt. Zolang de Europese Commissie geen goedkeuring heeft gegeven, mag de steunmaatregel niet worden uitgevoerd (de zogeheten ‘stand-still verplichting”). 10.
11.
een
Van
belang is dat de staatssteunregels enkel zien op de begunstiging van ‘ondernemingen’. Kwalificeert de begunstigde niet als onderneming, dan staan de staatssteunregels niet in de weg aan de beoogde maatregel. begrip onderneming wordt in Europees verband ruim en functioneel uitgelegd. In dit kader wordt onder onderneming verstaan: “elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar Onder economische activiteiten wordt verstaan: rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt Het
een
gefinancierd”
“activiteiten
van
industriële of commerciële aard, bestaande in het aanbieden
markt”
Het
ontbreken
de
1
HvJ
23
2
HvJ
16 juni
3
HvJ
1 juli
april 1991, zaak
C-41/90
1987, zaak C-118/85
2008, zaak
#22590964Vv2
C-49/07
van
winstoogmerk
is niet relevant
voor
de
van
goederen
kwalificatie als
(Höfner en Elser), ECLI:EU:C:1991:161, punt 21. (Commissie/ltalië), ECLI:EU:C:1987:283, punt
(MOTOE),
ECLI:EU:C:2008:376, punt 27
en
7.
aldaar
aangehaalde rechtspraak.
en
diensten op
onderneming. De
31 oktober 2022
DATUM ONS
101066.
KENMERK
3 van
PAGINA
(geanonimiseerd)
14
uitoefening
openbaar gezag (een activiteit die intrinsiek tot de overheidsprerogatieven behoort)
van
vormt
geen economische activiteit.
__ Staatssteun: de uitzondering van de DAEB
-
12.
In
geval van een DAEB gelden er uitzonderingen op het staatssteunrecht. De precieze strekking uitzondering hangt af van de juridische basis van de DAEB. Wij lichten dit toe.
13.
Artikel
106
lid
2 VWEU
bepaalt dat ondernemingen
Verdragen vallen, vervulling, in feite of in rechte, van
14.
de
met
Uit de rechtspraak
belang dienen,
het
Hof
door
4
activiteiten.
15.
van
dat zich
De Europese
Commissie
en
inzake
objectieve kwaliteit,
verricht”.
die de markt,
beschikken
van
DAEB's, onder de regels de
zover
toepassing
daarvan de
niet verhindert.
volgt dat het gaat om diensten die een algemeen economisch zijn specifieke kenmerken onderscheidt van dat van andere economische
dat DAEB's
economische
zonder het overheidsoptreden,
veiligheid, betaalbaarheid,
5
De lidstaten
voor
Justitie
van
verduidelijkt
dienen
beheer
mededingingsregels, toevertrouwde bijzondere taak
de hun
van
belast met het
onder de
name
de
van
van
algemeen belang
gelijke behandeling
of
algemene
voorwaarden
toegang)
had
17.
De
Commissie
is
“die het
beoordelingsmarge bij het omschrijven van een bepaalde dienst als dienst van algemeen economisch belang en bij het verlenen van compensatie aan de dienstverrichter. De bevoegdheid van de Europese Commissie op dit punt is beperkt tot het nagaan of de lidstaat een “kennelijke fout” heeft gemaakt bij het omschrijven van de dienst als dienst van algemeen economisch belang,” en tot de beoordeling van de met de compensatie gemoeide staatssteun. Europese
ruime
zijn
(of niet onder dezelfde
16.
over
een
activiteiten
anders niet
oordeel
te verbinden
dat
het
niet
passend
zou
zijn
specifieke bevredigende
om
openbaredienstverplichtingen wijze kan worden verricht en op voorwaarden (zoals prijs van, objectieve kwaliteitskenmerken van, continuïteit van en toegang tot de dienst) die stroken met het algemeen belang, zoals dat door de staat is
4
HvJ
18 juni
1998, zaak C-266/96
Europese
Commissie
29
markt op diensten
53
p.
22.
Mededeling
van
6
final/2,
diensten
van
de
Commissie
algemeen
10 december
april 2013,
eengemaakte
een
activiteit die al wordt verricht of die op
(Corsica Ferries), ECLI:EU:C:1998:306, punt 45;
ECLI:EU:C:1997:376, punt 53; HvJ 5
aan
van
Gids
voor
algemeen
betreffende
economisch
belang
de
1991, zaak C-179/90 de
toepassing
van
economisch
belang,
toepassing
van
verleende
de
compensatie,
de en
(Porto
EU-regels met
HvJ
name
inzake
11
januari
Gerecht
8
Mededeling DAEB,
12 februari
#22590964Vv2
2008, zaak punt 46.
T-289/03
(BUPA), ECLI:EU:T:2008:29, punt
C-242/95
(GT-Link),
staatssteun, overheidsopdrachten
van
de
2012
DAEB”. 7
juli 1997, zaak
ECLI:EU:C:1991:464, punt 27.
sociale diensten
staatssteunregels PbEU
17
di Genova),
166 t/m 170.
C
van
en
de
algemeen belang, SWD(2013)
Europese
Unie op
8/4, punt
46.
voor
Hierna:
het verrichten
“Mededeling
van
31 oktober 2022
DATUM ONS
101066.
KENMERK
4
PAGINA
(geanonimiseerd)
14
van
omschreven,
zijn”
Met andere ondernemingen die onder normale marktomstandigheden actief wat van “marktfalen”. Ook betreft de of een dienst door de markt kan sprake zijn vraag worden geleverd, blijft de beoordeling door de Europese Commissie beperkt tot het nagaan of de lidstaat ° een kennelijke fout heeft woorden:
door
moet
er
gemaakt.
Altmark 18.
Het Hof een
Justitie heeft in
van
dienst
van
voordeel." (A)
algemeen
zijn Altmark-arrest uiteengezet onder welke voorwaarden de compensatie voor belang geen staatssteun vormt, doordat geen sprake is van enig
economisch
Het betreft vier cumulatieve
voorwaarden:*
daadwerkelijk belast zijn met de uitvoering van verplichtingen moeten duidelijk omschreven zijn; (B) De parameters op basis waarvan de compensatie wordt berekend, moeten vooraf op objectieve en doorzichtige wijze worden vastgesteld, om te vermijden dat de compensatie een economisch voordeel bevat waardoor de begunstigde onderneming ten opzichte van concurrerende ondernemingen kan worden bevoordeeld; (C) De compensatie mag niet hoger zijn dan nodig is om de kosten van de uitvoering van de openbaredienstverplichtingen, rekening houdend met de opbrengsten alsmede met een redelijke winst, geheel of gedeeltelijk te dekken; (D) Wanneer de met de uitvoering van openbaredienstverplichtingen te belasten onderneming in een concreet geval niet is gekozen in het kader van een openbare aanbesteding (waarbij de kandidaat kan worden geselecteerd die deze diensten tegen de laagste kosten voor de gemeenschap kan leveren), moet de noodzakelijke compensatie worden vastgesteld op basis van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming, die zodanig is uitgerust dat zij aan de vereisten van de openbare dienst kan voldoen, zou hebben gemaakt om deze verplichtingen uit te voeren, rekening houdend met de opbrengsten en een redelijke winst uit de uitoefening van deze verplichtingen. 19.
Indien
De
begunstigde onderneming openbaredienstverplichtingen en
een
die
maatregel
aan
alle voorgaande
in de zin
van
artikel
staatssteun
aangemeld bij de Europese
20.
moet
criteria voldoet,
107, lid 1 VWEU.
De
is volgens het Hof
maatregel
van Justitie geen sprake van hoeft dan dus ook niet vooraf te worden
Commissie.
DAEB-Vrijstellingsbesluit het niet mogelijk blijkt om aan het vierde Altmark-criterium te voldoen, kan wellicht een beroep worden Het DAEBgedaan op het DAEB-Vrijstellingsbesluit van de Europese Commissie. Wanneer
9
°
Jbidem, punt 48.
10 Jbidem. 11 12
HvJ
24
juli 2003, zaak
Jbidem, punt
13 Besluit
werking beheer
van van
van
C-280/00
(Altmark Trans),
ECLI:EU:C:2003:415.
87 t/m 95. de
de
Commissie
Europese
diensten
#22590964Vv2
van
20 december
2011
betreffende
Unie op staatssteun
in de
vorm
van
algemeen
economisch
belang
van
de
toepassing van artikel 106,
compensatie
belaste
voor
ondernemingen,
de
lid
2,
van
het
Verdrag
openbare dienst, verleend
PbEU
11 januari 2012 L7/3.
aan
betreffende
bepaalde
met
de het
akd 31 oktober 2022
DATUM ONS
101066.
KENMERK
5 van
PAGINA
(geanonimiseerd)
14
Vrijstellingsbesluit vereist namelijk geen voorafgaande benchmark van de kosten. Wel vereist het DAEBindien deze toch optreedt moet kunnen Vrijstellingsbesluit dat overcompensatie wordt voorkomen en worden teruggevorderd. —
21.
—
Daarbij merken wij op dat het DAEB-Vrijstellingsbesluit verschillende administratieve verplichtingen met brengt, die de Altmark-route niet kent. Zo dient de lidstaat gedurende de periode waarvoor de onderneming met het beheer van de dienst van algemeen economisch belang is belast en ten minste tien jaar na afloop van die periode, alle gegevens beschikbaarte houden die noodzakelijk zijn om vast te stellen of de verleende compensatie met het DAEB-Vrijstellingsbesluit verenigbaar is. Daarbij dient de lidstaat om de twee jaar bij de Europese Commissie een verslag in te dienen over de uitvoering van het DAEBzich
Vrijstellingsbesluit.°. 22.
Indien
een
maatregel
voldoet
is deze
maar
DAEB-Vrijstellingsbesluit, is formeel gezien wel sprake de verplichting om deze vooraf aan te melden bij de uitgezonderd wordt dan namelijk verenigbaar geacht met de interne markt.
aan
staatssteun, Europese Commissie. De steun
van
de eisen
uit het van
-__Subsidierecht
23.
In
het
kader
het subsidierecht is allereerst van belang wanneer sprake is van een subsidie. Het neergelegd in artikel 4:21, eerste lid Awb. Een subsidie is “een aanspraak op financiële middelen, door een bestuursorgaan verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager, anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten”. Het subsidiebegrip is materieel van aard. Dat betekent dat vergoedingen alleen als ‘subsidie’ kunnen worden beschouwd als ze aan deze begripsbepaling voldoen. Het is niet bepalend of de vergoeding de naam ‘subsidie’ krijgt: ook als een vergoeding is neergelegd in een beschikking maar deze niet aan het subsidiebegrip voldoet, is er van
subsidiebegrip
geen sprake 24,
is
van
een
subsidie in de zin
De zinsnede ‘anders dan als de wetgever
bedoeld
om
betaling
van
bestuursorgaan geleverde goederen of diensten’ is door van de overheid buiten het subsidiebegrip te houden. die is tegenprestatie afgestemd op de waarde van de verkregen
voor
commerciële
Met
‘betaling’ wordt gedoeld op een goederen of diensten in het economisch 25.
artikel 4:21, eerste lid Awb.
aan
het
transacties
°
verkeer.
wetgever heeft erkend dat subsidieverlening en betaling voor diensten in de praktijk soms veel op elkaar lijken. De wetgever wijst daarbij op factoren die bij het onderscheid van belang kan zijn. Zo kunnen bij subsidiering vaak één of meer markttransacties tussen de ontvanger en derden aangewezen worden. In de rechtspraak wordt daarnaast acht geslagen op de hoogte van de vergoeding. Wie neemt het initiatief voor de vergoeding, dekt deze slechts de kosten of ook een zekere winstmarge, en gaat het daarbij om De
marktconforme
4
Artikel 8
15 Artikel
9
voorwaarden of niet?
DAEB-Vrijstellingsbesluit. DAEB-Vrijstellingsbesluit.
16 Kamerstukken
#22590964Vv2
Il
1993/94, 23 700,
nr.
3, blz. 33.
akd DATUM ONS
KENMERK PAGINA
26.
31 oktober 2022 101066,
(geanonimiseerd) (geanonimiseerd)
6 van
14
Indien
sprake is van
grond
van
artikel
verstrekken
nadere
4:23,
basis
van
een
doorgaans subsidieregeling.
een
verstrekt.
op
subsidie, is van belang dat de Awb eisen stelt aan de verstrekking daarvan. Op eerste lid, van de Awb kan het bestuursorgaan in beginsel alleen subsidie
een
Dit is
UITEENZETTING
-__Zou
een
wettelijk voorschrift dat regelt voor welke activiteiten subsidie kan worden gemeentelijke verordening, of een krachtens die verordening vastgestelde
/ BEANTWOORDING
subsidie
aan
de
VRAGEN
Stichting in beginsel staatssteun opleveren?
27.
Vooropgesteld zij dat de Stichting als ‘onderneming’ in de zin van het staatssteunrecht kan worden aangemerkt, althans in ieder geval voor zover zij activiteiten op het gebied van ‘citymarketing’ zou uitvoeren. Hierbij gaan wij ervan uit dat deze activiteiten in essentie neerkomen op dezelfde soort activiteiten die door reguliere reclamebureaus tegen betaling worden uitgevoerd. Dit vormen economische activiteiten, aangezien het gaat om diensten die worden aangeboden op de markt.
28.
Een subsidie levert in
gaat om een aanspraak op financiële middelen onder niet-marktconforme voorwaarden. Dit is inherent aan het subsidiebegrip, dat inhoudt dat er geld wordt verstrekt anders dan in ruil voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten. Het voordeel is bovendien selectief, aangezien dit enkel ten goede zou komen aan de Stichting. In de praktijk wordt snel aangenomen dat een selectief voordeel de mededinging kan vervalsen.
29.
Het laatste criterium moet
vanuit dat ook
Hiervan
31.
niet-marktconform voordeel op,
artikel 107, lid 1 VWEU Ook deze
omstandigheden aan
uitgaande
artikel
een
houdt in dat de
beïnvloeding
beperkte omvang (maximaal
de betrokken
van
van
kunnen beïnvloeden.
met een
30.
beginsel een
EUR
aangezien
steunmaatregel
wordt snel aangenomen.
200.000,- in drie
het
opeenvolgende
de handel tussen lidstaten
Dit is anders in
jaren”)
zuiver lokaal karakter heeft. Voor dit advies gaan
geval
of steun
van
steun
die
gelet op wij er zekerheidshalve
dit laatste criterium wordt voldaan.
zou
de subsidie
107, lid 1, VWEU
en
aan
daarom
de
Stichting
ten
behoeve
van
citymarketing
voldoen
aan
de criteria
inderdaad staatssteun opleveren.
Hierbij plaatsen wij wel de volgende kanttekening. De vraag kan worden gesteld of de betaling in dit geval kan worden aangemerkt als subsidie in de zin van artikel 4:21 Awb. Meer specifiek is de vraag of sprake is van een aanspraak op financiële middelen “anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten”. De betreffende activiteiten staan in zekere zin namelijk ten dienste van de Gemeente. Uit de ons bekende gegevens lijkt ook te volgen dat het initiatief voor de activiteiten bij de Gemeente ligt. De Gemeente heeft een duidelijke wens om een ‘100.000+ gemeente’ te worden en wil in dat
kader
kosten
17 De
citymarketing diensten laten uitvoeren. Indien de subsidie dekt, maar (minstens) alle kosten die de Stichting in dit kader
minimis
#22590964Vv2
niet slechts
een
zal maken,
is dat
deel ook
van
de totale
een
indicatie
DATUM ONS
KENMERK PAGINA
31 oktober 2022 101066 7 van
(geanonimiseerd) 14
dat sprake is
32.
Op
basis
van
een
commerciële
meer
de
ons
bekende
van
een
subsidie of van
transactie.
geen definitieve beoordeling geven over de vraag geleverde diensten. Wij zouden de Gemeente wel adviseren dat nader te onderzoeken. Indien wordt geconcludeerd dat de betaling (inderdaad) niet als subsidie kan worden aangemerkt, kan worden onderzocht of het mogelijk is om de betaling vorm te geven als betaling voor een (overheids)opdracht aan de Stichting. Zolang een dergelijke betaling marktconform is, levert deze geen staatssteun op. Wel zal dan de Aanbestedingswet 2012 in acht moeten worden voldaan genomen. Onderzocht kan worden of — eventueel na aanpassing van de statuten van de Stichting kan worden aan de voorwaarden voor quasi-inbesteding als bedoeld in artikel 2.24a Aw 2012. In dat geval zou ongeacht de opdrachtwaarde geen Europese aanbestedingsplicht gelden. van
of sprake is
informatie kunnen
wij nog
betaling
een
voor
—
33.
Tot slot merken
wij op dat de subsidie zou worden verleend op grond van de Subsidieregeling Citymarketing 2024. Op grond van artikel 4, lid 1, van deze regeling kan de subsidie alleen worden aangevraagd door de Stichting. Van belang dat de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft geoordeeld dat een regeling op grond waarvan slechts aan één partij subsidie kan worden verstrekt, ® niet kan worden aangemerkt als wettelijk voorschrift als bedoeld in artikel 4:23, lid 1, Awb. Dit betekent dat de regeling in zijn huidige vorm niet als basis kan dienen voor de voorgenomen subsidieverlening. De regeling zou dus in zoverre moeten worden aangepast dat ook andere partijen in aanmerking zouden kunnen komen voor subsidie voor de betreffende activiteiten. Een alternatief is dat de subsidie bijvoorbeeld wordt verstrekt als incidentele subsidie of begrotingssubsidie op grond van artikel 4:23, lid 3, van de Awb. Voor dergelijke subsidies is geen grondslag in een wettelijk voorschrift nodig. Indien gewenst zijn wij graag 2023
tot
en
met
bereid hier nader
34.
goed
te adviseren.
over
Kort
en
van
staatssteun. Wel
concluderen
wij
geval van een subsidie aan de Stichting, in beginsel sprake zou zijn onderhavige betaling beschouwd kan worden als een ‘subsidie’ in de zin van artikel 4:21 Awb, of als betaling voor aan de Gemeente geleverde diensten. Wij adviseren de Gemeente dit nader te onderzoeken. In ieder geval adviseren wij de Gemeente om ofwel de huidige subsidieregeling aan te passen zodat ook derden voor subsidie in aanmerking komen, ofwel de eventuele subsidie conform artikel 4:23,
35.
Ten
-___Kan
door middel
behoeve
van
verlenen
36.
aan
Wat betreft de
de
18 ABRVS
van
aanwijzing van
bevorderen
27 februari
#22590964Vv2
lid 3, van de Awb
een
te verstrekken.
DAEB-aanwijzing geborgd worden dat geen sprake is van staatssteun?
beantwoording van deze vraag gaan wij ervan uit dat de Gemeente Stichting ten behoeve van citymarketing-activiteiten.
gediend uiteindelijk als doel te het
of de
de
is. Overheden
en
dat in
is de vraag
een
DAEB
in dit kader
hebben
het stimuleren
van
het
verblijfsklimaat
2019, ECLI:NL:RVS:2019:595.
een
ruime
van voor
subsidie
zou
belang of met de activiteiten een algemeen belang beoordelingsvrijheid. In dit geval lijken de activiteiten de lokale economie, het tegengaan van bevolkingskrimp bewoners en bezoekers. Deze aspecten lijken ons van
is allereerst van
hebben
een
akd 31 oktober 2022
DATUM ONS
101066
KENMERK
8 van
PAGINA
(geanonimiseerd) 14
algemeen belang en wij zien geen reden haar beoordelingsvrijheid zou treden. 37.
Ten
tweede
houdt
in
is
dat
Gemeente
het
voor
de
aanwijzen
betrokken
van
dienst
te
aan
DAEB
een
niet door
de
In essentie
verleend,
komen
tegen
maar
marktpartijen,
zoals
Commissie
de
in
Dit marktfalen
dat de Gemeente
nemen
vereist dat markt
wordt
achten
hierbij
buiten de grenzen
in zekere zin sprake is althans
aangeboden, onderhavige geval
in het
van
“marktfalen”.
van
niet op
een
minder
voor
Dit de
voor
wij onderhavige activiteiten neer op reclameactiviteiten. Dergelijke activiteiten worden ook door de markt aangeboden. Weliswaar zal de markt niet snel op eigen initiatief (en kosten) reclame maken voor de Gemeente, maar dat geldt voor iedere vorm van reclame: deze wordt pas gemaakt als ervoor wordt betaald. Daarbij is van belang dat het hier niet gaat om diensten die aan burgers worden liggend.
bevredigende wijze.
om
de hand
de
niet
acceptabele
bedrijven
‘DAEB
Gids
voorwaarden.
(ook)
en
2013’
overheden.
oordeelde
dat
In
Het
gaat
dit
kader
om
diensten
die
worden
verleend
wij
op
dat
de
Europese
niet
als
DAEB
kunnen
worden
merken
reclameactiviteiten
ook
aan
beschouwd.° 38.
bekend met het standpunt dat Kenniscentrum Europa Decentraal op dit punt inneemt.” Volgens Europa Decentraal is het onder omstandigheden toch mogelijk om citymarketing als DAEB aan te wijzen,
Wij zijn
namelijk als deze wordt ingezet om aanzien
het marktfalen
van
“Bij aanwijzing
het ‘merk’
gemeente te versterken overweegt Europa Decentraal het volgende:
de
in het
algemeen belang.
Ten
gemeenten aantonen dat er sprake is van marktfalen, citymarketingdiensten in het algemeen publiek belang zijn en niet actief door de markt worden Gemeenten moeten opgepakt. hierbij rekening houden met hun verantwoordelijkheid om de belangen van alle inwoners, bedrijven en maatschappelijke organisaties in hun gebied te behartigen. Vanuit dit perspectief is het mogelijk niet wenselijk dat een reclamebureau de gemeente als commercieel merk in de markt zet. Het idee daarachter is dat het ‘merk van de gemeente’ altijd ter vrije beschikking van de gemeenschap moet staan. In de praktijk laten gemeenten de DAEB daarom uitvoeren door een stichting met citymarketing als van
een
DAEB
van
moeten
omdat de betreffende
statutair hoofddoel.”
39.
redenering. Hoewel wij op zichzelf onderschrijven dat mede gelet op het zorgvuldigheidsbeginsel rekening moeten houden met de belangen van alle inwoners, bedrijven en organisaties, zien wij niet direct in waarom vervolgens een link wordt gelegd met het in de markt zetten van de gemeente als commercieel merk. De Gemeente kan in geval van een en voorwaarden stellen aan de opdrachtuitvoering. Daarbij kan zij reguliere opdracht eenvoudigweg eisen ook bedingen dat alle intellectuele eigendomsrechten (waaronder merkrechten) haar eigendom blijven, en daarmee ter vrije beschikking staan van de gemeenschap. Wij zien niet in waarom hiervoor een aanwijzing Wij zijn het gemeenten
19
niet
meer
eens
met
deze
—
Europese Commissie,
markt
op diensten
van
april 2013, SWD(2013) 20
zonder
—
Gids
voor
algemeen 53
de
toepassing
economisch
van
belang,
de
EU-regels
inzake
en
met
sociale diensten
name
staatssteun, overheidsopdrachten van
de
algemene belang (hierna:
final/2, p. 26.
https://europadecentraal.nl/praktijkvraag/is-citymarketing-een-dienst-van-algemeen-economisch-belang/
#22590964Vv2
en
eengemaakte ‘Gids
DAEB’),
29
31 oktober 2022
DATUM ONS
101066
KENMERK
9 van
PAGINA
(geanonimiseerd) 14
als DAEB vereist is.
40.
41.
Gelet op het
voorgaande
is het
mening niet zeker dat activiteiten op het gebied van citymarketing op zichzelf betoogd kan worden dat dergelijke activiteiten in het algemeen belang zijn, is naar onze mening niet duidelijk dat sprake is van marktfalen. Daarbij wijzen wij er met name op dat dit soort activiteiten normaliter activiteiten zijn die in opdracht tegen betaling worden verricht. Niet valt in te zien waarom een DAEB vereist is om te borgen dat deze activiteiten überhaupt worden verricht, althans tegen voor de Gemeente acceptabele voorwaarden. als ‘DAEB’ kunnen
worden
Tot slot
op het
wijzen wij
naar
onze
beschouwd.
volgende.
In
Hoewel
een
arrest
van
3 maart 2021
heeft het
Hof
Justitie overwogen
van
dat het eerste Alfmark-criterium het kader
van
de DAEB
impliceert dat de betrokken onderneming formeel verplicht moet zijn om in bepaalde prestaties te leveren onder voorwaarden die de aard en omvang van die
prestaties voldoende duidelijk de
bij toepassing onderneming een 42.
van
artikel
concrete
Gelet op dit vereiste
omschrijven.” Volgens het Hof 106
lid
2 VWEU.
verplichting
is het risicovol
wat
Kort
Europese
de dienst
betreft het belasten
uit te
Commissie
neemt
aan
dat
toepassing er
voor
de
voeren.”
van
de
Deze
goed concluderen wij dat het vestigen van een DAEB ten behoeve van citymarketing risico met zich meebrengt. Hoewel op zichzelf betoogd kan worden dat dergelijke activiteiten in het algemeen belang zijn, is naar onze mening niet zonder meer duidelijk dat sprake is van marktfalen.
_
Is voor het
aanwijzen van citymarketingactiviteiten als DAEB een marktanalyse de Gemeente zonder marktanalyse marktfalen aantonen?
hoe kan
45.
Justitie is dit criterium ook van
van
en
-
44,
gelden
de
Stichting met de DAEB te volstaan impliceert namelijk geen (afdwingbare) uitvoeringsplicht. In subsidieverleningsbeschikking. de praktijk wordt door overheden ook gebruik gemaakt van een (publiekrechtelijk) aanwijzingsbesluit. De vraag is echter of hiermee kan worden volstaan, aangezien deze besluiten niet gebaseerd zijn op een concrete publiekrechtelijke bevoegdheid op grond waarvan het bestuursorgaan eenzijdig rechten en plichten kan vaststellen. Het lijkt daarom aan te bevelen om in geval van een subsidie ook een uitvoeringsovereenkomst te sluiten (als bedoeld in artikel 4:36 Awb) op grond waarvan de subsidieontvanger wordt verplicht de subsidiabele activiteiten uit te voeren. Ook hier geldt dan wel dat een dergelijke overeenkomst kan worden aangemerkt als ‘overheidsopdracht’. om
met een
43.
moet
Ook
Het komt
ons
dit doet,
wordt
daarmee
in
voor
dat de lidstaat het bestaan
in het
DAEB-pakket
beginsel vormvrij,
maar
echter het
van
marktfalen
niet in detail
lijkt aangewezen
moet kunnen
onderbouwen.
en
zo
marktfalen
voorgeschreven.
Het aantonen
daarvoor
marktanalyse
te verrichten.
om
een
nee,
Hoe de lidstaat
van
In de en
vereist
is
Handreiking Diensten van Algemeen Economisch Belang van het ministerie van Binnenlandse Zaken Koninkrijksrelaties worden enkele hulpmiddelen en praktijkvoorbeelden bij het vaststellen van marktfalen
21
HvJ
22
Gids DAEB
3 maart
2021, gevoegde zaken C-434/19 van
#22590964Vv2
de
Europese Commissie,
en
p. 46.
C-435/19
(Poste Italiane),
ECLI:EU:C:2021:162
akd 31 oktober 2022
DATUM ONS
KENMERK PAGINA
101066.
(geanonimiseerd)
10
14
van
gegeven.”
Hier wordt
houden
vast te stellen of
om
onder
verduidelijkt dat decentrale overheidsingrijpen te verantwoorden meer
overheden
in
de
praktijk marktanalyses
is en marktfalen aantoonbaar kan worden
vastgesteld. 46.
Voorts
wijst
de
Handreiking
ter
illustratie
praktijk. Zo wordt DAEB, aanwijzing voorbereidingsprocedure hanteert, waarbij onderzocht wordt of een bepaalde openbare dienstverplichting ontoereikend door de markt wordt verricht. Uit deze voorbereiding kan bijvoorbeeld volgen dat een marktconsultatie noodzakelijk is voor het vaststellen van een specifiek marktfalen. Het organiseren van een martkconsultatie kan dus (al dan niet als onderdeel van de marktanalyse) worden gebruikt om marktfalen aan te tonen. beschreven dat de provincie Noord-Brabant,
-
47.
op
best
een
practice
bij de
van
uit
de
een
decentrale een
_ Wat voor extra administratieve last rust er op de Gemeente in geval van een DAEB-aanwijzing?
Wat betreft de administratieve lasten is van
belang welke juridische basis de Gemeente het Altmark-arrest of het DAEB-Vrijstellingsbesluit van de Europese Commissie?
kiest
voor
de DAEB:
Altmark-arrest: 48.
Indien
de
Gemeente
voornaamste
De
a.
b.
de
DAEB
aanwijst
conform
de
eisen
van
het
Altmark-arrest, gelden de volgende
administratieve eisen: Gemeente
moet
op
voorhand
berekend, op objectieve
en
De
benchmark
Gemeente
parameters
doorzichtige wijze
moet
c.
d.
een
onderneming,
uitvoeren
op
basis
waarvan
de
compensatie
wordt
vaststellen;
gemiddelde, goed zodanig is uitgerust dat zij aan de vereisten van de openbare dienst kan voldoen, zou hebben gemaakt om deze DAEB uit te voeren; Er moet een formeel aanwijzingsbesluit worden genomen, waarbij de Stichting daadwerkelijk wordt belast met de uitoefening van de DAEB; Het verdient aanbeveling om gedurende de looptijd van de DAEB te blijven monitoren op overcompensatie. Mocht iemand ooit bezwaren uiten tegen de DAEB-constructie, dan kan het nuttig zijn een dossier achter de hand te hebben waarmee de marktconformiteit kan worden beheerde
moet
de
van
de kosten die
een
die
een
die
onderbouwd.
49.
Verder
gelden
verplichtingen, zoals rapportageverplichtingen bij de Europese grond DAEB-Vrijstellingsbesluit, waarover hieronder meer. Keerzijde is dat op grond van het Altmark-arrest dus wel een benchmark van de kosten moet worden gemaakt. In dat kader verdient het aanbeveling om hulp in te schakelen van een externe deskundige op dit gebied. Commissie.
Dat
er
administratieve
geen
ligt anders op
van
het
DAEB-Vrijstellingsbesluit 50.
Indien
de
DAEB
wordt
Commissie, gelden de
23
opgelegd conform de eisen van volgende administratieve eisen:
Handreiking DAEB, paragraaf
#22590964Vv2
7.2.
het
DAEB-Vrijstellingsbesluit
van
de
Europese
akd 31 oktober 2022
DATUM ONS
KENMERK PAGINA
101066.
(geanonimiseerd) (geanonimiseerd)
11
van
14
a.
De
Gemeente
berekening, DAEB-Vrijstellingsbesluit); De Gemeente moet een formeel aanwijzingsbesluit nemen waarbij de Stichting daadwerkelijk wordt belast met de uitoefening van de DAEB (conform artikel 4 DAEB-Vrijstellingsbesluit); De Gemeente moet minstens om de drie jaar een controle uitvoeren op regelmatig moet in dit kader een dossier dat verzoek van de Europese overcompensatie. Zij bijhouden zij op Commissie kan overleggen (artikel 6 DAEB-Vrijstellingsbesluit); De Gemeente moet tot minstens 10 jaar na de afloop van de DAEB-periode een dossier bijhouden van alle gegevens die noodzakelijk zijn om vast te stellen of de verleende compensatie voldoet aan de eisen van het DAEB-Vrijstellingsbesluit (artikel 8 DAEB-Vrijstellingsbesluit); De Gemeente moet om de twee jaar bij de Europese Commissie verslag doen van de uitvoering van het DAEB-Vrijstellingsbesluit (artikel 9 DAEB-Vrijstellingsbesluit). Deze rapportage vindt op monitoring
b.
c.
en
moet
herziening
e.
nationaal
niveau
plaats.
Koninkrijksrelaties Op grond
—
worden
53.
dat
dit
kader
bij
decentrale overheden
wordt
dat de Gemeente
de compensatie
aan
voor
door
dus
Ministerie
Stichting
Binnenlandse
van
Zaken
&
voor
de
opgevraagd.
meer
administratieve
conform de eisen
de gegevens
de
het
bijhoudt op grond
voldoet
aan
verplichtingen
het Altmark-arrest
van
de eisen
waarvan
zij
—
ingericht nodig
indien
uit het Altmark-arrest
en
_ Dient de Stichting mee te werken aan een DAEB-aanwijzingsbesluit van de Gemeente? noodzakelijk DAEB-aanwijzingsbesluit.
een
Allereerst
redenen is het
en
—
dit is misschien
een
deur
althans minst genomen
wenselijk
dat de
Stichting
meewerkt
is het natuurlijk wenselijk dat de DAEB wordt uitgevoerd partij die dat ook daadwerkelijk wil en het eens is met de voorwaarden waaronder de DAEB moet worden uitgevoerd. Anders bestaat het risico dat de betrokken onderneming niet meewerkt, of dat de kwaliteit van de DAEB eronder lijdt. door
54.
bepalen (conform
parameters
5
marktconform.
Om verschillende aan
In
informatie
lijkt het raadzaam
hoger is dan -
52.
de
en
—
DAEB-Vrijstellingsbesluit gelden er gezegd hebbende, ook indien de DAEB
Dat
kan onderbouwen
niet
compensatiemechanisme
de compensatie
het
van
Gemeente. zou
het
van
—
d.
51.
vooraf
open
—
een
volgende bij. Uit rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt dat het eerste Altmark-criterium impliceert dat op de onderneming een werkelijke c.q. formele daadwerkelijke belasting met de DAEB om moet rusten de betrokken dienst onder de gegeven voorwaarden aan te bieden.“ Ook de verplichting Daar komt het
—
de
—
Europese Commissie lijkt deze eis als zodanig toe te passen en overweegt dat de enkele toestemming om een bepaalde activiteit te verrichten onvoldoende is om als aanwijzingsbesluit te dienen, omdat daarmee voor
onderneming
een
24
HvVJEU
25
Europese
15 mei
Commissie
eengemaakte 53
final/2,
2019,
geen
C-706/17 29
markt op diensten
p. 46.
#22590964Vv2
(Achema);
april 2013, van
ontstaat.
verplichting
Gids
en
HvJEU
voor
algemeen
de
3 maart
toepassing
economisch
”°
Aangenomen
2021, C-434/19
en
kan worden
C-435/19
ook op
grond
van
het
(Poste Italiane).
van
de
EU-regels
inzake
belang,
en
met
sociale diensten
name
dat
staatssteun, overheidsopdrachten van
en
de
algemeen belang, SWD(2013)
akd DATUM ONS
KENMERK PAGINA
31 oktober 2022 101066.
(geanonimiseerd)
12
14
van
DAEB-Vrijstellingsbesluit dus 55.
In de decentrale onderverdeeld
aanwijzingsbesluit
uitvoeringsplicht geldt. voor.
Deze
kunnen
worden
soms
waarin
een
de
daadwerkelijke verplichting geldt om de DAEB uit te voeren, lijkt een subsidiebeschikking. Een subsidiebeschikking houdt op zichzelf namelijk geen (afdwingbare) verplichting in om de subsidiabele activiteit uit te voeren. Vanuit dit oogpunt is het dan ook raadzaam om tevens een uitvoeringsovereenkomst te sluiten als bedoeld in artikel 4:36 Awb, waarbij de Stichting verplicht wordt om de DAEB uit te voeren. De Stichting zal uiteraard moeten meewerken aan totstandkoming van deze overeenkomst. In dit geval zal wel moeten worden beoordeeld of sprake is van een overheidsopdracht in de zin van de Aanbestedingswet 2012, in welk geval mogelijk een aanbestedingsplicht geldt. Een
kunnen
de
voor
worden
alternatief is dat
Stichting
volstaan
een
met
enkel
zogenaamd ad-hoc aanwijzingsbesluit wordt genomen. Dit is in de praktijk de van aanwijzingsbesluiten. Doorgaans betreft het een brief gericht aan de betrokken onderneming, waarin wordt bepaald dat de onderneming wordt belast met de uitvoering van een nader beschreven DAEB. Dergelijke besluiten zijn weliswaar dwingend geformuleerd, maar niet gebaseerd op een wettelijk voorschrift op grond waarvan de Gemeente (althans een van haar bestuursorganen) de bevoegdheid heeft gekregen eenzijdig rechten en plichten vast te stellen. Het is dus geen zekerheid dat dergelijke besluiten kunnen volstaan voor als aanwijzingsbesluit. Hoe dan ook is ook in dit geval dus wenselijk dat de Stichting ‘meewerkt aan de DAEB. Anders bestaat het risico dat zij een juridische procedure start en de verbindendheid van het aanwijzingsbesluit ter discussie stelt. meest
voorkomende
Kort
goed
en
verschillende
Het
een
vorm
wij dat de medewerking van de Stichting wenselijk dan wel noodzakelijk is.
concluderen redenen
Nadelen
-
voornaamste
van
een
risico
ruime
de
aan
DAEB-aanwijzing,
de
beoordelingsvrijheid
bij
Europese
Commissie
ingrijpen
indien
Zoals
hierboven hebben
wij
activiteiten
op
#22590964Vv2
het
gebied
is dat
Europese Commissie
hebben
kan
aan
de
oplegging
van
de DAEB
om
DAEB-aanwijzing
van
hiervan is voorbehouden
60.
van
een
in de
Gelet op de eis dat niet te
59.
vormen
onderneming
Overeenkomsten;
c.
58.
praktijk komen verschillende volgende instrumenten:
de betrokken
met een en subsidieregeling (in combinatie subsidiebeschikking uitvoeringsovereenkomst); Ad-hoc aanwijzingsbesluiten (vaak in combinatie met een subsidiebeschikking financiële voorwaarden zijn uitgewerkt);
b.
57.
voor
Een
a.
56.
vereist is dat
de
aanwijzing naar
een
(of de van
een
uiteindelijk oordeel nationale rechter). DAEB,
haar oordeel sprake is
is die van
een
over
de
Hoewel
rechtmatigheid overheden
een
niet onbeperkt.
De
vrijheid kennelijke
fout.
toegelicht, is er discussie mogelijk over de vraag onder welke omstandigheden citymarketing als DAEB kunnen worden aangemerkt. Gelet hierop bestaat
van
akd 31 oktober 2022
DATUM ONS
KENMERK PAGINA
101066.
(geanonimiseerd)
13
14
van
het
risico dat
Stichting op enig 61.
derde
een
—
bijvoorbeeld
particulier reclamebureau
een
moment ter discussie stelt
daarbij
en
in het
gelijk
wordt
—
de
DAEB-aanwijzing
aan
de
gesteld.
In het
verlengde hiervan wijzen wij op het risico dat ter discussie wordt gesteld of de compensatie wel kan aangemerkt als een subsidie, of dat het gaat om een commerciële transactie (voor aan de Gemeente geleverde diensten). Ook dit risico zou zich kunnen voordoen indien een derde zich op het standpunt stelt dat er iets mankeert aan de DAEB-aanwijzing. Daarnaast wijzen wij erop dat de accountant bij diens controle van de gemeentelijke jaarrekening onder meer beoordeeld of de Aanbedingswet 2012 is nageleefd. In sommige gevallen blijken accountants kritisch te kunnen zijn op subsidierelaties die in hun worden
ogen 62.
De meest te
weg hebben
meer
voor
handelen
van
de hand
met
het
overheidsopdracht
een
liggende
overheidsopdracht. route
staatssteunrecht
vorm
te geven.
Wel
in
—
deze risico’s weg te is
Zolang
vergoeding betaalt, is geen sprake van 63.
om
de
om
nemen
—
en
met
nog steeds in de
samenwerking Stichting voor de geleverde diensten
overeenstemming het begin al
vanaf
de Gemeente
een
marktconforme
staatssteun.
geval de Aanbestedingswet 2012 van toepassing zijn. Indien de waarde van de overheidsopdracht hoger is dan de Europese drempelwaarde (EUR 215.000), dan zou deze in beginsel Europees moeten worden aanbesteed. Dit is niet het geval indien voldaan wordt aan de voorwaarden voor quasi-inbesteding zoals opgenomen in artikel 2.24a Aanbestedingswet 2012. Deze voorwaarden houden kort gezegd het volgende in: zou
L
dat
De
Gemeente
betekent
dat
moet de
beslissingen een ü.
Meer dan 80%
(geanonimiseerd)
Gemeente
zowel
op
strategische
in
zoals
op
haar
doelstellingen
eigen als
op
diensten.
Dit
belangrijke
beslissende invloed uitoefent;
van
de activiteiten
van
de
Stichting
bestaan uit taken die
zijn toegewezen
door
de Gemeente; ii.
64.
Op
basis
wordt
van
aan
Er is geen
participatie van privé-kapitaal.
de statuten
van
de
het eerste criterium.
Stichting
menen
Hiervoor zouden
wij te moeten de statuten
concluderen
van
de
dat in ieder
Stichting
moeten
bijvoorbeeld door hierin op te nemen dat de Gemeente de besturende organen van of in ieder geval toestemming moet verlenen voor bepaalde, belangrijke besluiten. 65.
Het is ons niet bekend of de route laten
nader te adviseren.
beke
26
Het
zou
in dit
#22590964Vv2
geval gaan om
een
niet voldaan
worden
aangepast, Stichting genoemd
quasi-inbesteding voor de Gemeente mogelijk of wenselijk is. Daarom van deze mogelijke route. Indien gewenst zijn wij graag bereidt hierover
van
wij het voor nu bij het noemen
de
geval
sek
overheidsopdracht voor diensten.
eek
DATUM ONS
KENMERK PAGINA
31 oktober 2022 101006
(geanonimiseerd)
14
14
van
AKD
AKD
verleent juridische diensten
via drie
entiteiten; AKD N.V. in Nederland, AKD BV in België en AKD Luxembourg S.à r.l. in
Luxemburg.
BV is de entiteit waarmee u contracteert. Deze entiteit is gevestigd te Brussel, met statutaire zetel aan de Koloniënstraat 56, bus
AKD
3, 1000 Brussel en is ingeschreven bij de Kruispuntbank BV
is BE 0463.349.796.
Alle diensten
van
Ondernemingen
onder
nummer
(geanonimiseerd) Het BTW En
nummer
van
AKD
(andere) werkzaamheden worden verricht uit hoofde van een overeenkomst van opdracht met AKD BV Op de zijn, onder uitsluiting van enige andere algemene voorwaarden, de Algemene Voorwaarden van toepassing waarin onder meer een beperking van de aansprakelijkheid is opgenomen. ledere aansprakelijkheid is beperkt tot het bedrag dat in het desbetreffende geval onder de beroepsaansprakelijkheidsverzekering wordt uitbetaald met inbegrip van het bedrag van het eigen risico. Op verzoek worden de algemene voorwaarden kosteloos toegezonden. Zij kunnen ook worden geraadpleegd op www.akd.eu. en
overeenkomst
#22590964Vv2