Bijlage D Advies AKD over online gebiedsverboden (24-054)

AANGETEKEND AAN

De burgemeester van de gemeente Rijswijk T.a.v. mevrouw Ruitenbeek

VAN

Mariëtta Buitenhuis Advocaat

TELEFOON

+31 88 253 6057

MOBIEL

+31 6 55 70 69 86

E-MAIL

MBuitenhuis@akd.nl

POSTADRES WEBSITE

Postbus 4714 4803 ES Breda www.akd.nl

18 juli 2024 Advies APV-bepaling online gebiedsverbod ONS KENMERK 1018433 DATUM

ONDERWERP

Geachte mevrouw Ruitenbeek, Het openbare-ordedomein wordt in toenemende mate beheerst door gebeurtenissen die zich afspelen in het online domein. Burgemeesters hebben zich in reactie op deze ontwikkelingen de vraag gesteld of er voor hen een bevoegdheid bestaat om de berichtgeving van bepaalde personen (tijdelijk) van het internet te weren. Dit instrument wordt ook wel aangeduid als ‘internetverbod’ of ‘online gebiedsverbod’. U heeft AKD verzocht de gemeente Rijswijk (hierna: de ‘gemeente’) te adviseren over de mogelijkheden om een basis voor een online gebiedsverbod in de Algemeen Plaatselijke Verordening van de gemeente Rijswijk (hierna: de ‘APV’) op te nemen. Vorig jaar heeft de gemeente hierover een intern advies opgesteld. Hierin is geconcludeerd dat het gelet op de huidige regelgeving niet mogelijk is om een (juridische basis voor een) online gebiedsverbod in de APV op te nemen. U heeft in uw e-mail van 10 juni 2024 gevraagd het eerdere advies dat intern door de gemeente is opgesteld te toetsen aan de laatste inzichten. Ook wenst u dat wij, als de mogelijkheid zou bestaan om een juridische basis voor een online gebiedsverbod in de APV op te nemen, ingaan op de vraag hoe een bepaling in dit kader zou kunnen luiden en of er – naast een APV-bepaling – andere mogelijkheden zijn om op te treden tegen online aangejaagde ordeverstoringen.

In de praktijk blijkt dat gemeenten steeds meer experimenteren met de mogelijkheden om tegen online gebeurtenissen op te treden. Wij bespreken in dit advies drie opties: 1. 2. 3.

Aanpassing van de APV; Creatief gebruik van huidige APV-bepalingen; Gebruik maken van bevoegdheden uit de Gemeentewet.

Hierna volgt eerst een managementsamenvatting van dit advies. In Nederland wordt de praktijk uitgevoerd door AKD N.V., statutair gevestigd in Rotterdam (ingeschreven in het handelsregister onder nummer 24366820). Alle diensten en (andere) werkzaamheden worden verricht uit hoofde van een overeenkomst van opdracht met AKD N.V. Op de overeenkomst zijn, onder uitsluiting van enige andere algemene voorwaarden, de algemene voorwaarden van AKD N.V. van toepassing die zijn gedeponeerd ter griffie van de rechtbank te Rotterdam onder nummer 22/2023 en waarin onder meer een beperking van de aansprakelijkheid is opgenomen. Iedere aansprakelijkheid is beperkt tot het bedrag dat in het desbetreffende geval onder de beroepsaansprakelijkheidsverzekering wordt uitbetaald met inbegrip van het bedrag van het eigen risico. Op verzoek worden de algemene voorwaarden kosteloos toegezonden. Zij kunnen ook worden geraadpleegd op https://www.akd.eu/.

#60939691v1 #60939691v 1

pagina 1 van 12

1

MANAGEMENTSAMENVATTING

1.1

Wij volgen de conclusie uit het interne advies van de gemeente dat de mogelijkheden om in de APV een basis op te nemen voor het opleggen van een online gebiedsverbod, of in bredere zin te kunnen optreden tegen online aangejaagde ordeverstoringen, beperkt zijn. Dit vindt met name zijn oorzaak in het feit dat met het opleggen van een online gebiedsverbod al snel getornd wordt aan de vrijheid van meningsuiting (artikel 7 Grondwet). Dit grondrecht kan niet beperkt worden door een wet in materiële zin, zoals de APV. Voor het beperken van dit recht is een grondslag vereist in een wet in formele zin, die is goedgekeurd door de Staten-Generaal.

1.2

Tegelijkertijd zien wij dat gemeenten steeds meer hun ruimte zoeken om op te kunnen treden tegen online aangejaagde gebeurtenissen. Onze verwachting is dat gemeenten zich steeds meer genoodzaakt zullen zien om dit te doen. Dit mede tegen de achtergrond van de Kamerbrief waarin is aangegeven dat de Rijksoverheid voorlopig niet met extra regelgeving zal komen om burgemeesters met meer bevoegdheden te gaan uitrusten op dit gebied.

1.3

Naast de ruimte die diverse gemeenten opzoeken door bepalingen in hun APV op te nemen die het optreden tegen online aangejaagde ordeverstoringen mogelijk maken, kan er ook gebruik worden gemaakt van bestaande wetgeving. Hierbij kan gedacht worden aan de creatieve inzet van bestaande APV-artikelen of het baseren van een online gebiedsverbod op de lichte bevelsbevoegdheid (artikel 172, derde lid, Gemeentewet) of een noodbevel (artikel 175, eerste lid, Gemeentewet). Hoewel de juridische mogelijkheden om op deze bevoegdheden een online gebiedsverbod te baseren beperkt zijn, zijn de mogelijkheden niet geheel uitgesloten.

2

OPTIE 1: AANPASSING APV

2.1

De optie die de gemeente Rijswijk in eerste instantie aan het verkennen is, is het aanpassen van haar APV. Er zijn meer gemeenten die de mogelijkheden hiervoor onderzoeken of onderzocht hebben.1 Deze praktijkvoorbeelden komen in dit advies aan bod. Maar eerst zullen wij ingaan op het juridisch kader met betrekking tot de mogelijkheden om een bepaling in de APV te introduceren die het optreden tegen online aangejaagde ordeverstoringen mogelijk maakt.

2.2

De gemeenteraad maakt de verordeningen die hij in het belang van de gemeente nodig oordeelt (artikel 147 en 149 Gemeentewet). Bij het vaststellen van verordeningen komt de raad beleids- en beoordelingsruimte toe.2 De bevoegdheid van de gemeenteraad om bepaalde regels in de APV op te nemen kent zijn begrenzing in de territoriale afbakening en de zogenoemde onder- en bovengrens. Territoriale afbakening

2.3

Dit vereiste houdt in dat de APV-bepaling territoriaal afgebakend moet zijn en beperkt is tot het grondgebied van de gemeente. De vraag is of het opnemen van een juridische basis voor een online gebiedsverbod in de APV, en de uitoefening van die bevoegdheid binnen de territoriale competentie van een gemeentebestuur valt. De meningen zijn hierover verdeeld.

Thorbecke Academie van NHL Stenden, ‘Juridische grenzen en kansen bij openbare-ordehandhaving. Een onderzoek naar mogelijkheden van de APV voor de aanpak van online aangejaagde ordeverstoringen, 27 oktober 2022. 2 ABRvS 17 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7770. 1

#60939691v1 #60939691v 1

pagina 2 van 12

2.4

In lijn hiermee kan worden gewezen op een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de ‘Afdeling’) van 6 mei 2020.3 Hier deed de Afdeling uitspraak over een in de APV van de gemeente Amsterdam opgenomen verbod om escortactiviteiten te mogen verrichten. De Afdeling keek bij de beoordeling of het APV-verbod was overtreden echter niet naar de plaats waar de bemiddeling plaatsvindt (het internet in brede zin), maar naar de plaats waar de activiteit zich op richt (de gemeente Amsterdam). Dat was voor de Afdeling bepalend voor het oordeel dat het college van B&W van de gemeente Amsterdam bevoegd was om het verbod te handhaven.

2.5

Bij een online gebiedsverbod zou ook de redenering kunnen worden gevolgd dat voor het opleggen van het online gebiedsverbod niet de plaats waar de uiting wordt gedaan (het internet) doorslaggevend is, maar de plaats waar het verbod wordt overtreden. De burgemeester van de gemeente waar de gedraging zich op richt zou, die lijn volgend, bevoegd zijn om het online gebiedsverbod op te leggen. De territoriale grens hoeft dan niet noodzakelijk aan de formulering van een online gebiedsverbod in de APV in de weg te staan, zolang de inhoud van het online gebiedsverbod wordt gekoppeld aan een fysieke plaats waar de ordeverstoring zich voordoet of zich mogelijk zal openbaren.4 Ondergrens

2.6

De bevoegdheid van de gemeenteraad om regels in de APV op te nemen is beperkt tot de gemeentelijke huishouding (artikel 108, eerste lid, Gemeentewet). Dit wordt ook wel de ‘ondergrens’ van de gemeentelijke verordende bevoegdheid genoemd. Wanneer de gemeentelijke verordening hiermee in strijd is, kan deze onverbindend worden verklaard.

2.7

Wat de gemeentelijke huishouding is, wordt niet in de wet omschreven en behoort tot de gemeentelijke autonomie.5 In ieder geval is vereist dat de verordening het openbaar belang van de gemeente moet raken en de gemeenteraad niet mag treden in ‘eene regelingen der bijzondere belangen der ingezetenen’.6 De afweging die hieraan ten grondslag ligt wordt terughoudend getoetst en beperkt zich tot de vraag of een verordening in het belang van de gemeentelijke huishouding is. 7

2.8

Het lijkt ons dat de gemeenteraad kan motiveren dat een online gebiedsverbod in het belang van de gemeente is, indien de openbare orde in zijn gemeente wordt verstoord. De ondergrens hoeft dan niet in de weg te staan aan het opnemen van een grondslag voor het online gebiedsverbod in de APV. Bovengrens

2.9

Artikel 121 Gemeentewet voorziet in de bovengrens. Deze bepaling regelt dat de bevoegdheid tot het maken van een gemeentelijke verordening, ten aanzien van het onderwerp waarin door hogere regelgeving is voorzien, wordt gehandhaafd voor zover die verordening met die hogere regelgeving niet in strijd is (de zogenoemde posterieure verordening). 8 Dit betekent, kort gezegd, dat de

ABRvS 6 mei 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1187. Zie hierover ook Rechtbank Midden-Nederland 3 februari 2023, ECLI:NL:RBMNE:2023:375, r.o. 6. 5 ABRvS 2 april 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC8477. 6 HR 25 maart 1912, W 9322, Gst. 3179; HR 12 juni 1962, ECLI:NL:HR:1962:AG2057 (Anti-conceptiva Bergen op Zoom); HR 9 januari 1968, ECLI:NL:HR:1968:AB4210 (Maastrichts schakelkastje). 7 HR 8 april 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC0292; zie ook HR 13 februari 1922, ECLI:NL:HR:1922:AG1784. 8 HR 21 maart 1961, ECLI:NL:HR:1961:128 (Winkelsluiting Ferwerderadeel); ABRvS 11 januari 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AU9409 (Herplantplicht Apeldoorn). 3 4

#60939691v1 #60939691v 1

pagina 3 van 12

gemeenteraad in zijn verordeningen geen regels mag stellen met eenzelfde doel als die door de centrale overheid gesteld zijn. 2.10

Mij is geen wet- of regelgeving op nationaal of provinciaal niveau bekend die concreet voorziet in de bevoegdheid om een online gebiedsverbod op te leggen. Verder is de lokale openbare orde een onderwerp dat bij uitstek op gemeentelijk niveau wordt gehandhaafd en gereguleerd. Grondrechten

2.11

Echter, ook de grondrechten op nationaal en Europees niveau behoren tot de zogenoemde bovengrens. In het kader van de mogelijkheid om een online gebiedsverbod op te leggen is met name de vrijheid van meningsuiting van belang. Bij een APV-bepaling die een basis biedt voor het opleggen van een online gebiedsverbod, is vooraf namelijk niet uitgesloten dat ook bepaalde vormen van uitingen daaronder kunnen vallen.

2.12

Het voorafgaand beperken van een uiting in de APV is niet toegestaan. Dit staat namelijk haaks op het censuurverbod, dat onderdeel uitmaakt van het grondrecht op de vrijheid van meningsuiting (artikel 7 Grondwet).9 Het preventieve censuurverbod houdt in dat eenieder recht heeft om zijn gedachten of gevoelens te uiten, zonder dat de overheid vanwege de inhoud daarvan vooraf beperkingen stelt.

2.13

Artikel 7, derde lid, van de Grondwet biedt wel de ruimte voor de overheid om achteraf op te treden vanwege de inhoud van een uiting, mits dit gebeurt op basis van een voldoende wettelijke grondslag in een wet in formele zin, die is vastgesteld door de Staten-Generaal. Daarnaast wordt onder omstandigheden aangenomen dat de gemeentelijke regelgever beperkingen mag stellen aan (i) de plaats en (ii) de wijze van openbaarmaking en verspreiding. Dat mag echter niet zo ver gaan dat daardoor aan een zelfstandig uitingsmiddel redelijkerwijze geen gebruik van enige betekenis meer overblijft. En het mag dus niet gaan over de inhoud van de uiting.10 Handhaving APV-bepaling bepalend

2.14

Van belang hierbij is nog het volgende. Er bestaat geen mogelijkheid om een algemeen verbindend voorschrift zoals een APV direct aan te vechten bij de bestuursrechter. Een algemeen verbindend voorschrift zoals een APV is namelijk niet appellabel.11 De civiele rechter fungeert hier als ‘restrechter’. Daarnaast kan de overtreding van de APV een strafbaar feit opleveren.12 Verder kan het APV-verbod door de gemeente bestuursrechtelijk worden gehandhaafd met een handhavingsbesluit, zoals een last onder bestuursdwang (artikel 5:21 Awb) of last onder dwangsom (artikel 5:31d Awb). In dat geval kan de bestuursrechter zich indirect uitlaten over de APV-bepaling en de verbindendheid daarvan. Dit noemen we ‘exceptieve toetsing’.13

2.15

Voor het antwoord op de vraag of de APV-bepaling waarmee een grondrecht wordt beperkt de toetsing aan de beperkingensystematiek kan doorstaan, zou betoogd kunnen worden dat de invulling die met het handhavingsbesluit aan APV-bepaling gegeven wordt uiteindelijk de doorslag

HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1946 (Colorverbod); Gerechtshof Den Haag 19 december 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:3293 (Verbod straatintimidatie), HR 10 november 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC9136, NJ 1993/197 (Uitjouwverbod). 10 HR 24 januari 1967, ECLI:NL:HR:1967:AD3700 11 Artikel 8:3, eerste lid onder a, APV. 12 Artikel 6:1 APV. 13 ABRvS 12 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:452; zie bijvoorbeeld ABRvS 3 maart 2021, ECLI:NL:RVS:2021:461. 9

#60939691v1 #60939691v 1

pagina 4 van 12

geeft.14 Daaruit blijkt namelijk of de vrijheid van meningsuiting daadwerkelijk wordt beperkt. In dit kader zou aangevoerd kunnen worden dat wanneer een persoon op social media enkel oproept om strafbare feiten te gaan plegen, de vrijheid van meningsuiting hiermee niet wordt aangetast en het uiten van een mening niet geheel onmogelijk wordt gemaakt.15 2.16

Een verbod dat enkel ziet op het tegengaan van strafbare feiten, hoeft uitgaande van deze redenering nog niet direct in strijd met de vrijheid van meningsuiting te zijn. Wel luistert dit erg nauw, nu het ingrijpen in ongewenste of zelfs strafbare uitingsvormen ook in strijd met de vrijheid van meningsuiting wordt geacht. Zo kon het Rotterdamse sis-verbod dat verbood om een ander uit te jouwen of met aanstotende taal, gebaren of geluiden lastig te vallen geen standhouden bij het Gerechtshof Den-Haag.16 Ook oordeelde de Hoge Raad dat het APV-verbod om “iemand uit te jouwen, na te schreeuwen, met aanstoot gevende taal lastig te vallen, al dan niet met een voorwerp hinderlijk aan te raken, dan wel op andere wijze overlast aan te doen” in strijd was met artikel 7, derde lid, van de Grondwet.17

2.17

Indien deze APV-bepaling bijvoorbeeld gehandhaafd wordt met een last onder dwangsom aan een persoon die de openbare orde heeft verstoord, zou kunnen worden betoogd dat de vrijheid van meningsuiting hiermee niet wordt aangetast en het uiten van een mening niet geheel onmogelijk wordt gemaakt.18 In die lijn volgt uit een arrest van de Hoge Raad van 19 april 2005 dat het enkel gooien van een verfbommetje tegen de gouden koets geen vorm van meningsuiting behelst, aangezien geen deelname plaatsvindt aan enig debat en dat niet iedere vorm van betoging valt onder de grondwettelijke bescherming.19

2.18

Gelet hierop is voor het antwoord op de vraag of de APV-bepaling waarmee een grondrecht beperkt wordt, de toetsing aan de beperkingensystematiek kan doorstaan, de exacte invulling van die APVbepaling doorslaggevend. Zo zou betoogd kunnen worden dat het niet expliciet opnemen van een online gebiedsverbod, maar het in plaats daarvan formuleren van een algemeen verbod op bijvoorbeeld het verstoren van de openbare orde of opruiing zoals op dit moment in enkele gemeentelijke APV’s geregeld is,20 dat gehandhaafd kan worden met een bestuursrechtelijke herstelsanctie zoals een last onder dwangsom, de grondwettelijke beperkingentoets wél kan doorstaan. Het verbod zelf hoeft, deze redenering volgend, dan nog geen directe beperking van een grondrecht in te houden. De burgemeester zal in zijn motivering van het handhavingsbesluit moeten aangeven dat de uitingen waarin wordt opgeroepen tot gewelddadigheden de overtreding vormen van het verbod om de openbare orde te verstoren. Hoe zou een APV-bepaling kunnen luiden?

2.19

Hierna bespreken wij twee praktijkvoorbeelden waar voorstellen zijn behandeld om een bepaling in de APV op te nemen die het optreden tegen online aangejaagde ordeverstoringen mogelijk zouden moeten maken. Daarnaast bespreken wij enkele voorbeeld APV-bepalingen die afkomstig zijn uit

Zie in dit kader M. Buitenhuis, ‘De burgemeester: burgervader, handhaver van de openbare orde en sheriff van het internet? (deel 1) Kunnen burgemeesters met een online gebiedsverbod optreden tegen een verstoring van de openbare orde met een aanleiding in het onlinedomein?, Gst. 2022/44’; zie ook Thorbecke Academie NHL Stenden, ‘Juridische grenzen en kansen bij openbare-ordehandhaving Een onderzoek naar mogelijkheden van de APV voor de aanpak van online aangejaagde ordeverstoringen’, 27 oktober 2022. 15 HR 19 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7262 (Verfbommetje); zie ook ABRvS 29 juli 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1835 (Lawaaidemonstratie). 16 Gerechtshof Den Haag 19 december 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:3293, 17 HR 10 november 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC9136, NJ 1993, 197 18 ABRvS 15 december 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO7337. 19 HR 19 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7262 (Verfbommetje). 20 Zie bijvoorbeeld artikel 2:2 APV Utrecht. 14

#60939691v1 #60939691v 1

pagina 5 van 12

een onderzoek van de Thorbecke Academie van NHL Stenden, waar door ons een bijdrage aan is geleverd. Gemeente Almelo 2.20

De gemeente Almelo heeft in november 2022 als eerste gemeente in Nederland een bepaling in de APV opgenomen die optreden tegen online wanordelijkheden mogelijk maakt. Dit in de vorm van een algemeen verbod om via digitale middelen uitingen te doen, te delen en/of in stand te laten, die kunnen leiden tot een (vrees voor een) fysieke verstoring van de openbare orde binnen het grondgebied van de betreffende gemeente. De bepaling die de raad van de gemeente Almelo in de APV heeft opgenomen luidt als volgt: Artikel 2:1c Digitale ordeverstoring

1. Het is verboden om via digitale middelen, onder andere via internet, virtuele ruimtes en sociale media, uitingen te doen, te delen en/of in stand te laten, die kunnen leiden tot een fysieke verstoring van de openbare orde binnen het grondgebied van de gemeente Almelo, dan wel tot het ontstaan van een ernstige vrees daarvoor. 2. Onverminderd het bepaalde in artikel 54a van het Wetboek van Strafrecht is het beheerders van websites, domeinnaamhouders, hostingproviders en sociale mediaplatforms verboden om uitingen, als bedoeld in het eerste lid, die via hun communicatiedienst worden gedaan: a. te delen of verder te (laten) verspreiden; b. in stand te laten; of c. online toegankelijk en/of zichtbaar te houden. 3. Beheerders van websites, domeinnaamhouders, hostingproviders en sociale mediaplatforms zijn verplicht om, op last van de burgemeester, uitingen als bedoeld in het eerste lid, te blokkeren, te verwijderen en verwijderd te houden, al dan niet via hun eigen notice-and-takedown procedures.

2.21

Wij hebben nog niet vernomen dat de APV-bepaling sinds de invoering ervan is gehandhaafd. In ieder geval valt het op dat de APV-bepaling in Almelo zeer breed geformuleerd is. Ook valt het op dat er niet enkel sprake is van een verbod gericht aan de ordeverstoorder, maar ook bijvoorbeeld beheerders en domeinnaamhouders op hun verantwoordelijkheden worden aangesproken, door hen te verbieden om bepaalde uitingen te laten verspreiden. Gemeente Utrecht

2.22

Onlangs is door een gemeenteraadslid in Utrecht een initiatiefvoorstel ingediend dat beoogt digitale omgangsvormen te reguleren.21 Onderdeel van het voorstel is een voorgestelde APV-bepaling die ziet op het verbieden van online uitdagend gedrag dat aanleiding geeft tot wanordelijkheden. De gemeenteraad heeft op 27 juni 2024 besloten het voorstel niet aan te nemen.22 Het voorgestelde artikel 2:2a luidde als volgt: “Het is verboden op een digitaal openbaar of publiek toegankelijk platform op enigerlei wijze door uitdagend gedrag aanleiding te geven tot wanordelijkheden op of aan een openbare plaats of een voor publiek toegankelijk gebouw.”

https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&ved=2ahUKEwjfw9qziPmGAxWp3wIHHWm4AQIQFn oECBQQAQ&url=https%3A%2F%2Futrecht.bestuurlijkeinformatie.nl%2FDocument%2FView%2F87eaeb42-de98-49dc-8f492ffbde4b9845&usg=AOvVaw2uqeYl5tm3TDwWSYh5npgb&opi=89978449 22 Initiatiefvoorstel Digitale Omgangsvormen Utrecht - iBabs Publieksportaal (bestuurlijkeinformatie.nl) 21

#60939691v1 #60939691v 1

pagina 6 van 12

Online gebiedsverbod als maatregel in APV 2.23

Een andere mogelijkheid, die in het onderzoek van de Thorbecke Academie benoemd is, zou kunnen zijn om het online gebiedsverbod expliciet als maatregel in de APV op te nemen. Dit artikel zou als volgt kunnen luiden:23 Artikel X De burgemeester is bij de dreiging van een ernstige verstoring van de openbare orde bevoegd om aan personen die de openbare orde hebben verstoord een tijdelijk verbod op te leggen om berichtgeving op de aangewezen delen van het internet te plaatsen.

2.24

Een kanttekening bij deze bepaling is dat met het geven van de invullingdaaraan opnieuw de kans aanwezig is dat een bestuursrechter zal oordelen dat de APV als basis voor deze maatregel in strijd wordt geacht met de vrijheid van meningsuiting. Echter, als er enkel wordt opgeroepen tot onrechtmatig handelen/rellen dan kan worden beargumenteerd dat dit strikt genomen niet onder de vrijheid van meningsuiting of de betogingsvrijheid valt en zou het mogelijk moeten zijn dergelijke gedragingen in de APV te reguleren. Dit vraagt dus om een afweging per geval. Veluwse methode

2.25

Daarnaast kan erop worden gewezen dat in de model-APV van de VNG artikelen zijn opgenomen die vallen in de sfeer van de zogenoemde pre-criminele handelingen. Dit houdt in dat de voor- en nafase van een potentieel misdrijf strafbaar zijn gesteld in de APV om daartegen bestuursrechtelijk te kunnen optreden. Een voorbeeld van een grondslag voor bestuursrechtelijk optreden in de vooren nafase van een potentieel misdrijf kan worden gevonden in artikel 2.44 van de model-APV (overgenomen in artikel 2:44 van de APV van Rijswijk) over het vervoer van inbrekerswerktuigen. Dit artikel bevat een verbod om op een openbare plaats inbrekerswerktuigen te vervoeren of bij zich te hebben, tenzij deze daar niet voor bedoeld blijken te zijn. Een mogelijke APV-bepaling zou in dat kader als volgt kunnen luiden:24 Artikel X Onverminderd het bepaalde in artikel 131 Wetboek van Strafrecht is het verboden in het openbaar, mondeling of bij (online) geschrift of afbeelding tot enig strafbaar feit of tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag op te roepen waarmee de openbare orde wordt verstoord.

2.26

Indien de bepaling wordt overtreden kunnen deze bestuursrechtelijk worden gehandhaafd door het opleggen van een last onder bestuursdwang (artikel 5:21 Awb jo. artikel 125 Gemeentewet) of een last onder dwangsom (artikel 5:31d Awb jo. artikel 125 Gemeentewet).25

2.27

Bij de bestuursrechtelijke handhaving van deze bepaling zijn een aantal kanttekeningen te benoemen. Allereerst dient vast komen te staan dat er met een gedraging in het virtuele domein sprake is van een verstoring van de openbare orde. Er is tot dusver geen jurisprudentie beschikbaar waarin geoordeeld wordt over de vraag of gedragingen op het internet bestuursrechtelijk kunnen worden gehandhaafd. Ten tweede dient duidelijk gemotiveerd te worden (bijvoorbeeld in de toelichting op de APV) dat deze (posterieure) bepaling een ander motief heeft dan het strafrechtelijk Thorbecke Academie van NHL Stenden, ‘Juridische grenzen en kansen bij openbare-ordehandhaving. Een onderzoek naar mogelijkheden van de APV voor de aanpak van online aangejaagde ordeverstoringen, 27 oktober 2022, p. 58. 24 Thorbecke Academie van NHL Stenden, ‘Juridische grenzen en kansen bij openbare-ordehandhaving. Een onderzoek naar mogelijkheden van de APV voor de aanpak van online aangejaagde ordeverstoringen, 27 oktober 2022, p. 59. 25 Thorbecke Academie van NHL Stenden, ‘Juridische grenzen en kansen bij openbare-ordehandhaving. Een onderzoek naar mogelijkheden van de APV voor de aanpak van online aangejaagde ordeverstoringen, 27 oktober 2022, p. 60. 23

#60939691v1 #60939691v 1

pagina 7 van 12

verbod, namelijk het handhaven van de openbare orde. Ook blijft een punt van aandacht dat de uitingsvrijheid (artikel 7 Grondwet) bij de voorgestelde regeling in het geding kan komen, waarbij de beperkingssystematiek van de Grondwet van toepassing is en waarop enkel de formele wetgever beperkingen mag stellen. Bij het oproepen tot gewelddadig optreden kan echter de redenering worden gevolgd dat hiermee enkel sprake is van onrechtmatig handelen en daarbij geen sprake is van een inmenging in enig debat en de vrijheid van meningsuiting dus formeel niet beperkt wordt. Tussenconclusie: introductie nieuwe bepaling in APV 2.28

Kortom: de mogelijkheden om in de APV een basis op te nemen voor het opleggen van een online gebiedsverbod, of in bredere zin te kunnen optreden tegen online aangejaagde ordeverstoringen, zijn beperkt. Dit wordt met name veroorzaakt door het feit dat met het opleggen van een online gebiedsverbod al snel getornd wordt aan de vrijheid van meningsuiting. Dit recht kan niet beperkt worden door een wet in materiële zin, zoals de APV. Voor het beperken van dit grondrecht is een grondslag vereist in een wet in formele zin, die is goedgekeurd door de Staten-Generaal. Wat niet mogelijk lijkt, is dat bij gemeentelijke verordening beperkingen worden gesteld aan de inhoud van een boodschap. Wat in onze ogen wel zou kunnen is een verbod dat ziet op het voorkomen van strafbare feiten.

3

OPTIE 2: CREATIEF GEBRUIK HUIDIGE APV-BEPALINGEN

3.1

Hoewel in eerste instantie voor het opleggen van een online gebiedsverbod vaak gedacht wordt aan het aanpassen van de APV, blijkt uit de praktijk dat sommige gemeenten ervoor gekozen hebben op een andere wijze invulling aan hun APV te geven, die in eerste instantie voor de fysieke wereld geschreven is. Zo heeft de burgemeester van de gemeente Utrecht aan een jongen die in een Telegram groepschat een pamflet deelde, waaruit bleek dat hij aan de Kanaalstraat in Utrecht de openbare orde wilde verstoren, een last onder dwangsom ter handhaving van artikel 2:2, eerste lid onder g, APV van de gemeente Utrecht.

3.2

De Rechtbank Midden-Nederland vernietigde de last en bepaalde in haar uitspraak van 3 februari 2023 enerzijds datuit de APV-bepaling niet kan worden opgemaakt dat deze bedoeld is om een digitaal platform zoals een groepschat op Telegram aan te merken als ‘openbare plaats’, die binnen de bevoegdheden van de burgemeester valt. Anderzijds oordeelde de rechtbank dat het wel volgen van deze uitleg zou leiden tot een ontoelaatbare beperking van de in artikel 7, derde lid, van de Grondwet neergelegde vrijheid van meningsuiting. In een gemeentelijke verordening mag de inhoud van uitlatingen niet aan banden worden gelegd. 26 Oproepen aan regering

3.3

In reactie op de uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland concludeerden veel gemeenten dat de bal – in het onderzoek naar de mogelijkheden om tegen online aangejaagde ordeverstoringen op te treden – vooral bij de landelijke politiek in Den Haag ligt. Echter, de minister van Justitie & Veiligheid heeft op 28 januari 2022 laten weten dat de burgemeesters voorlopig aan zet zijn en het niet aan haar is om daarover te oordelen.27 Mede in reactie op de uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland van 3 februari 2024 hebben 41 burgemeesters de regering gevraagd om meer middelen om op te treden tegen online aangejaagde ordeverstoringen.28

Rechtbank Midden-Nederland 3 februari 2023, ECLI:NL:RBMNE:2023:375. Antwoorden Kamervragen over het bericht dat jongen 17 allereerste online gebiedsverbod in Nederland krijgt, 22 januari 2022. 28 NRC, 41 burgemeesters vragen Den Haag meer online middelen om rellen te voorkomen - NRC, 6 februari 2023. 26 27

#60939691v1 #60939691v 1

pagina 8 van 12

3.4

In een brief van 14 mei 2024 hebben de minister van Justitie en Veiligheid en Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties bevestigd dat de mogelijkheden die het bestuursrecht, het civiele recht en het strafrecht voldoende sluitend worden geacht en er voorlopig geen voorstellen van wetgeving zullen komen op dit gebied.29 De ministers achten de wens om bevoegdheden om tegen online ordeverstoringen te kunnen optreden bij burgemeesters te beleggen onwenselijk. Met name het territorialiteitsbeginsel zou dit bemoeilijken. Verder wordt er verwezen naar niet-juridische mogelijkheden.

3.5

De Tweede Kamerfracties van de PVV en BBB, die nu onderdeel uitmaken van de regering, hebben onlangs verzocht om de mogelijkheden te onderzoeken om een bevoegdheid in de Gemeentewet te creëren voor een preventief bestuurlijke maatregel.30 Hoewel dus de kans aanwezig is dat de nieuwe regering er anders in zal staan dan het demissionaire kabinet, is het voorlopig weer aan gemeenten om verder te verkennen of de APV mogelijkheden biedt om de problematiek van online aangejaagde ordeverstoringen van de openbare orde het hoofd te bieden. Als de rechter de handelswijze van de gemeente afkeurt en de wetgever het belangrijk genoeg vindt zouden regels opgesteld worden bij een wet in formele zin, bijvoorbeeld in de Gemeentewet.31 Creatieve inzet APV Rijswijk

3.6

Wij zijn nagegaan of de APV van de gemeente Rijswijk op dit moment mogelijkheden biedt voor een creatieve toepassing van de APV, die het opleggen van een online gebiedsverbod mogelijk maakt. In dit kader kan worden gewezen op de volgende bepalingen uit de APV van de gemeente Rijswijk: •

Artikel 2:1 van de APV (samenscholing en geregeldheden) bepaalt dat het verboden is op een openbare plaats deel te nemen aan een samenscholing, onnodig op te dringen of door uitlatend gedrag aanleiding te geven tot ongeregeldheden.

•

Daarnaast bepaalt artikel 2:1a van de APV (verstoren openbare orde) van de gemeente Rijswijk dat het verboden is op of aan de openbare weg of in een voor publiek toegankelijk bouwwerk op enigerlei wijze de orde te verstoren.

•

Ook kan worden gewezen op artikel 2:78 APV (gebiedsontzeggingen) dat de burgemeester de bevoegdheid geeft om bijvoorbeeld in het belang van de openbare orde aan een persoon die strafbare feiten of openbare handelingen verricht een bevel te geven zich maximaal 24 uur niet in een openbare plaats in een of meer delen van de gemeente op te houden.

Brief van de ministers van Justitie en Veiligheid en van Binnenlansde Zaken en Koninkrijksrelaties, 14 mei 2024. Motie van de leden Helder en Van der Plas over een wettelijke regeling in de Gemeentewet creëren voor preventief optreden tegen online oproepen die kunnen leiden tot een verstoring van de openbare orde, 24 januari 2024. 31 Thorbecke Academie van NHL Stenden, ‘Juridische grenzen en kansen bij openbare-ordehandhaving. Een onderzoek naar mogelijkheden van de APV voor de aanpak van online aangejaagde ordeverstoringen, 27 oktober 2022, p. 72. 29 30

#60939691v1 #60939691v 1

pagina 9 van 12

3.1.1

Daarbij zou de gemeente Rijswijk kunnen overwegen om het begrip ‘openbare plaats’ op deze plaatsen uit de APV te schrappen of zodanig aan te passen zodat dit een bredere toepassing van de APV-bepaling mogelijk maakt. Een variant is om in de APV expliciet te bepalen dat deze ook van toepassing is op het online domein en daarmee niet enkel op de fysieke ruimte. In Nederland is er nog geen gemeente die hiertoe is overgegaan – en de vraag is hoe dit zich laat verhouden tot de ondergrens van de lokale verordenende bevoegdheid – maar wel kan de Belgische gemeente Jette hier als voorbeeld worden genoemd.32 In deze gemeente is de politieverordening van toepassing verklaard op ‘iedere reële of virtuele, voor het publiek toegankelijke ruimte’. Een dergelijke bepaling zou dan als volgt kunnen luiden:33 “openbare plaats: hetgeen daaronder wordt verstaan in artikel 1 van de Wet openbare manifestaties, alsmede de virtuele ruimten die toegankelijk zijn voor het publiek, zoals accounts op social media forums en andere digitale platvormen.”

3.7

Uiteraard is het nog de vraag of de bestuursrechter akkoord zal gaan met een dergelijke uitbreiding van de APV en deze niet in strijd zal achten met de ondergrens van de lokale regelgevende bevoegdheid.

4

OPTIE 3: GEBRUIK MAKEN VAN HUIDIGE BEVOEGDHEDEN GEMEENTEWET

4.1

Naast de ruimte die gemeenten opzoeken door bijvoorbeeld bepalingen op te nemen in hun APV, bestaan er op dit moment ook al enige mogelijkheden om op te treden tegen online aangejaagde ordeverstoringen. Twee bevoegdheden die wij hierna bespreken kunnen hiervoor mogelijk, naast de APV, een basis bieden. Namelijk de lichte bevelsbevoegdheid (artikel 172, derde lid, Gemeentewet) en het noodbevel (artikel 175, eerste lid, Gemeentewet).34 Van deze bevoegdheden wordt aangenomen dat ze kunnen worden ingezet ten aanzien van openbare en voor publiek toegankelijke plaatsen.

4.2

Het is echter de vraag of de bestuursrechter de redenering zal volgen dat het internet als zodanig kan worden bestempeld. De kans is aanwezig dat de bestuursrechter aanneemt dat de burgemeestersbevoegdheden uit de Gemeentewet niet bedoeld zijn om deze te gebruiken tegen een ordeverstoring met een aanleiding in het onlinedomein, maar alleen ten aanzien van fysieke plaatsen. Dit mede afgezet tegen het feit dat de lichte bevelsbevoegdheid en het noodbevel door de wetgever zijn ingevoerd voordat überhaupt het internet bestond. Lichte bevelsbevoegdheid als basis voor online gebiedsverbod

4.3

Voor het geval het internet als openbare of voor publiek toegankelijke plaats kan worden beschouwd, geldt dat de lichte bevelsbevoegdheid (artikel 172, eerste lid, Gemeentewet) en het noodbevel (artikel 175, eerste lid, Gemeentewet) onder voorwaarden een basis kan bieden voor het opleggen van een online gebiedsverbod. Een belangrijk aandachtspunt is dat bij de inzet van de lichte bevelsbevoegdheid niet van de wettelijke voorschriften mag worden afgeweken. Omdat een online M. Buitenhuis, ‘De burgemeester: burgervader, handhaver van de openbare orde en sheriff van het internet? (deel 1) Kunnen burgemeesters met een online gebiedsverbod optreden tegen een verstoring van de openbare orde met een aanleiding in het onlinedomein?’, Gst. 2022/44.; zie ook Thorbecke Academie van NHL Stenden, ‘Juridische grenzen en kansen bij openbare-ordehandhaving. Een onderzoek naar mogelijkheden van de APV voor de aanpak van online aangejaagde ordeverstoringen, 27 oktober 2022, p. 50 en 61. 33 Thorbecke Academie van NHL Stenden, ‘Juridische grenzen en kansen bij openbare-ordehandhaving. Een onderzoek naar mogelijkheden van de APV voor de aanpak van online aangejaagde ordeverstoringen, 27 oktober 2022, p. 57. 34 M.

Buitenhuis, ‘De burgemeester: burgervader, handhaver van de openbare orde en sheriff van het internet? (deel 1) Kunnen burgemeesters met een online gebiedsverbod optreden tegen een verstoring van de openbare orde met een aanleiding in het onlinedomein?’, Gst. 2022/44. 32

#60939691v1 #60939691v 1

pagina 10 van 12

gebiedsverbod al snel aan grondrechten, zoals de vrijheid van meningsuiting (artikel 7 Grondwet), zal raken, zal deze maatregel vaak niet geschikt worden geacht voor een online gebiedsverbod als basis. Verder dient de inzet van de lichte bevelsbevoegdheid proportioneel en subsidiair te zijn. Noodbevel als basis voor online gebiedsverbod 4.4

Op grond van artikel 175, eerste lid, van de Gemeentewet is de burgemeester in het geval van een oproerige beweging, van andere ernstige wanordelijkheden of van rampen, dan wel van ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, bevoegd alle bevelen te geven die hij ter handhaving van de openbare orde of ter beperking van gevaar nodig acht. Het lijkt dus onder voorwaarden mogelijk om een online gebiedsverbod op te leggen met een noodbevel als basis. Wel zijn er een aantal aandachtspunten. Zo beperkt de inzet van een noodbevel zich tot een situatie waarin zich een ernstige inbreuk op de openbare orde en veiligheid voordoet en geldt de inzet van een noodbevel als uiterst redmiddel (ultimum remedium). Daarnaast geldt ook bij een noodbevel dat grondrechten in beginsel gerespecteerd moeten worden. Wel zijn beperkingen toegelaten op de vrijheid van meningsuiting (artikel 7 Grondwet) en de betogingsvrijheid (artikel 9 Grondwet).35

4.5

Kenmerkend voor de lichte bevelsbevoegdheid en het noodbevel is dat de wet de inhoud van de maatregel niet voorschrijft. Deze maatregelen geven de burgemeester – indien aan de randvoorwaarden voor de toepassing wordt voldaan – derhalve veel vrijheid in de formulering van het bevel. Zo kennen we noodbevelen in de vorm van een verbod, bijvoorbeeld tot het betreden van bepaalde plaatsen,36 woningsluitingen37 en de afsluiting van wegen.38 Maar in principe staat niets eraan in de weg om het bevel te formuleren in de vorm van een gebod, bijvoorbeeld het gebod gericht aan een persoon om zich uit een gebied te verwijderen en verwijderd te houden. 39 Voorbeeld online gebiedsverbod Amsterdam

4.6

In het interne advies wordt verwezen naar de gemeente Amsterdam die besloten heeft om een proef met een online gebiedsverbod te starten, op basis van bevoegdheden van de burgemeester in de Gemeentewet.40 De burgemeester van Amsterdam heeft onlangs een noodbevel opgelegd aan een lid van een rapgroep vanwege online bedreigingen richting leden van een drillrapgroep. Met dit besluit heeft de burgemeester deze persoon bevolen om een bericht te verwijderen van Snapchat en andere social media en om voor de duur van drie maanden na te laten berichten te plaatsen op Snapchat en Instagram.

4.7

De voorzieningenrechter kwam op 25 april 2024 gelet op de belangenafweging tot het oordeel dat het belang van verzoeker om berichten op social media te plaatsen zwaarder weegt dan het belang van verweerder om de openbare orde te handhaven.41 Het inhoudelijk debat over de juridische houdbaarheid van het noodbevel als grondslag voor een online gebiedsverbod werd echter doorgeschoven naar de bodemprocedure. Dat geldt bijvoorbeeld ook voor de verhouding van het verbod tot de vrijheid van meningsuiting. Wel heeft de voorzieningenrechter alvast laten weten dat zij twijfels heeft over de causaliteit tussen de berichten en de ernstige wanordelijkheden.

Kamerstukken II 1985/86, 19403, nr. 3, p. 150-151 en Kamerstukken I 1990/91, 19403, nr. 64b, p. 16-17; zie voor de toepassing ABRvS 21 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2820, Gst. 2020/50, m.nt. B.J.P.G. Roozendaal & M. Buitenhuis. 36 ABRvS 9 december 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2829. 37 ABRvS 15 december 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2838. 38 ABRvS 18 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4275. 39 ABRvS 18 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4275. 40 Het Parool, ‘Halsema wil ‘online gebiedsverbod’ ondanks rechterlijke uitspraak toch doorzetten’, 7 februari 2023. 41 Vzr. Rechtbank Amsterdam 25 april 2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:2351. 35

#60939691v1 #60939691v 1

pagina 11 van 12

Andere mogelijke obstakels 4.8

Hoewel er juridisch aanknopingspunten bestaan om het online gebiedsverbod op de lichte bevelsbevoegdheid (artikel 172, derde lid, Gemeentewet), een noodbevel (artikel 175, eerste lid, Gemeentewet) of APV te baseren, blijven er obstakels bestaan voor wat betreft de uitvoerbaarheid en handhaving van het online gebiedsverbod. In dit kader kunnen in ieder geval genoemd worden: •

Algemene verordening gegevensbescherming (hierna: de ‘AVG’). Om de voorgestelde APV-bepaling effectief te kunnen handhaven moeten persoonsgegevens worden geraadpleegd. Het raadplegen van persoonsgegevens valt onder het begrip verwerking als bedoeld in de AVG.42 Een APV – zijnde wetgeving in materiële zin – is onvoldoende toereikend als verwerkingsgrondslag.43 Bij een stelselmatige toepassing van het artikel is bovendien de vraag hoe dit zich laat verhouden tot het in artikel 8 EVRM geregelde recht op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer.

•

Handhavingsperikelen. De burgemeester zou artikel 2:2a APV in theorie bestuursrechtelijk kunnen handhaven. Dit kan bijvoorbeeld door een last onder dwangsom of last onder bestuursdwang op te leggen, waarmee iemand gesommeerd wordt een overtreding ongedaan te maken. Indien er wordt voldaan aan de last, dan is het effect bereikt. Als daaraan niet wordt meegewerkt, dan is de huidige wet- en regelgeving op dit moment onvoldoende toereikend om het verbod effectief te kunnen handhaven.44

5

CONCLUSIE

5.1.1

Tot zover. Wij hopen u met dit advies in voldoende informatie te hebben voorzien over de mogelijkheden om een basis voor een online gebiedsverbod in de APV op te nemen. Met vriendelijke groet,

Mariëtta Buitenhuis Advocaat AKD

Artikel 2, eerste lid, AVG. Artikel 6 AVG. Zie in dit kader ook Handreiking voor gemeenten voor online onderzoek bij het handhaven van de openbare orde | Rapport | Rijksoverheid.nl 44 Zie hierover meer uitgebreid M. Buitenhuis ‘De burgemeester: burgervader, handhaver van de openbare orde en sheriff van het internet? (deel 2). Kunnen burgemeesters met een online gebiedsverbod optreden tegen een verstoring van de openbare orde met aanleiding in het onlinedomein?’, Gst. 2023/8. 42 43

#60939691v1 #60939691v 1

pagina 12 van 12