Document · PDF

Bijlage 2 Toelichting structuur Sportservice de Vallei quasi inbesteding dd 15-09-2023

Raadsvergadering 19 december 2023, gemeente RhenenBij agendapunt: Raadsvoorstel Vaststellen nieuwe juridische structuur Sportservice Rhenen6.415 woorden

Open het PDF bij iBabs ↗Naar de vergadering →

Tekst van het document

Uit het bestand gehaald, zonder opmaak, tabellen en afbeeldingen

MEMO Aan

: Gemeente Ede / Sportservice Ede B.V.

Van

: Dirkzwager legal & tax, Deline Kruitbosch en Mitchel Duits (notariaat) en Frank Cornelissen en Mathijs Jonkers (advocaten aanbestedingsrecht)

Inzake : Toelichting structuur Sportservice de Vallei | quasi-inbesteding Datum : 15 september 2023

Inleiding Het is wenselijk dat de gemeente Rhenen toetreedt tot de "Sportservice de Vallei" governance structuur, zoals deze in 2019 is opgezet. Jullie hebben tijdens een Teams overleg van 31 augustus jl. aan ons toegelicht dat de gemeente Rhenen in het proces van toetreding juridisch advies heeft ingewonnen. Hierbij zijn vragen gerezen over de houdbaarheid van de mogelijkheid dat de betrokken gemeenten zich kunnen beroepen op de quasiinbestedingsuitzondering bij aanbestedingen, als er een tweede gemeente toetreedt tot de structuur. Dit memo beoogt een basis te zijn voor een gesprek tussen de verantwoordelijk wethouders van beide gemeenten. In dit memorandum zal de structuur kort worden toegelicht en zullen wij uiteenzetten om welke redenen wij vinden dat ook bij toetreding van de gemeente Rhenen (en eventuele andere gemeenten) ook een beroep kan worden gedaan op de quasi-inbestedingsuitzondering. Ook zullen wij kort uiteenzetten welke aansprakelijkheidsrisico’s de gemeente Rhenen loopt indien zij zou toetreden tot deze gemeenschappelijke governance structuur. 1.

Uiteenzetting huidige structuur

1.1.

In december 2019 zijn door de Gemeente Ede (de "gemeente") de activiteiten van de voormalige Stichting Sportservice Ede en in 2020 ook Zwembad de Peppel B.V. ondergebracht in een nieuwe structuur. Aanleiding hiertoe was onder meer om gebruik te kunnen maken van de quasi-inbestedingsuitzondering, naleving van de nota verbonden partijen van de gemeente, de harmonisatie van statuten van betrokken partijen en het faciliteren van de groeiplannen en (toekomstige) samenwerkingen van de betrokken organisaties.

1.2.

De structuur bestaat momenteel uit drie werkmaatschappijen (B.V.'s), een holding (B.V.) en een stichting. De voormalige werkzaamheden van Stichting

pagina 2

Sportservice Ede en Zwembad de Peppel B.V. zijn ondergebracht in Sportservice Ede B.V. Het organogram van de huidige structuur ziet eruit als volgt.

1.3.

Het bestuur van Stichting Sportservice de Vallei ("SSV") wordt thans gevormd door (wethouder) de heer Meijer, die daarin plaatsneemt als vertegenwoordiger van de gemeente Ede. SSV houdt alle aandelen in het kapitaal van Holding Sportservice de Vallei B.V. (de "holding") en heeft daarover in die hoedanigheid de zeggenschap. De holding houdt thans alle aandelen in het kapitaal van Sportservice Ede B.V., Horeca Sportservice Ede B.V. en Sportservice Rhenen B.V. ("SSR") en heeft op die wijze daarover de zeggenschap. Via de band van het bestuur van SSV en diens (indirecte) aandeelhouderschap heeft de gemeente binnen deze gelaagde structuur de uiteindelijke zeggenschap over de overige rechtspersonen binnen de structuur.

1.4.

Bij het uitwerken van de huidige structuur zijn de volgende uitgangspunten in acht genomen: (i)

de werkmaatschappij B.V.’s moeten op dagelijkse basis (eenvoudig) bestuurbaar zijn;

(ii)

de structuur voldoet aan het model quasi-inbesteding; en

(iii)

(daaruit voortvloeiend) er is een gezamenlijke huls om de beleidslijnen uit te zetten en voldoende controle te behouden.

pagina 3

Voorts is de structuur zo opgezet dat zij zich leent voor toetreding van andere gemeenten tot de structuur. 2.

Quasi-inbesteding bij toetreding van de gemeente Rhenen Hoofdregel: aanbestedingsplicht

2.1.

Het uitgangspunt is dat aanbestedende diensten, zoals gemeenten, overheidsopdrachten met een geraamde waarde boven bepaalde drempels dienen aan te besteden op grond van en met inachtneming van de Aanbestedingswet 2012. Voor overheidsopdrachten met betrekking tot leveringen en diensten geldt een aanbestedingsdrempel van € 215.000,- en voor werkenopdrachten een drempel van € 5.382.000,-.

2.2.

Hierna lichten wij toe dat goed verdedigbaar is dat er geen aanbestedingsplicht bestaat voor de opdrachten die de gemeente Rhenen, na toetreding tot de governance-structuur (die in paragraaf 1 van dit memo is toegelicht), aan SSR verstrekt. Deze opdrachtverstrekking kan tegen de achtergrond van de governance-structuur als volgt worden gevisualiseerd:

pagina 4

Uitzondering van toepassing: quasi-inbestedingsrelatie 2.3.

De Aanbestedingswet 2012 bevat diverse aanbestedingsvrijstellingen. In dit geval is de aanbestedingsvrijstelling ‘quasi-inbesteding’ van toepassing. Deze vrijstelling is opgenomen in artikel 2.24b Aanbestedingswet 2012. Dat artikel bepaalt dat de aanbestedende dienst zonder voorafgaande aanbesteding overheidsopdrachten kan gunnen aan een rechtspersoon die door hem tezamen met andere aanbestedende diensten wordt gecontroleerd. Dergelijke overheidsopdrachten zijn op grond van dat artikel uitgezonderd van de aanbestedingsplicht als voldaan is aan: a) het gezamenlijk toezicht-criterium (lid 1 onderdeel a); b) het merendeelcriterium (lid 1 onderdeel b); en c) er geen sprake is van participatie van privékapitaal(lid 1 onderdeel c).

2.4.

Hierna worden de criteria toegelicht en toegepast op de relatie tussen de gemeente Rhenen (en gemeente Ede) en SSR. Sub a: het toezichtcriterium

2.5.

Allereerst moeten de betrokken aanbestedende diensten toezicht uitoefenen. Het vereiste toezicht is aanwezig als (artikel 2.24b lid 2 Aanbestedingswet 2012): 1. de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon zijn samengesteld uit vertegenwoordigers van alle deelnemende aanbestedende diensten (lid 2 onderdeel a); 2. er een gezamenlijke beslissende invloed is op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon (lid 2 onderdeel b); en 3. de gecontroleerde rechtspersoon geen met de belangen van de controlerende aanbestedende diensten strijdige belangen nastreeft (lid 2 onderdeel c). Deze voorwaarden voorzien wij hierna van een toelichting en wij passen de voorwaarden toe op de governance-structuur. Punt 1: de besluitvormingsorganen

2.6.

De besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon – SSR – moeten zijn samengesteld uit vertegenwoordigers van alle deelnemende aanbestedende diensten – de gemeenten Ede en Rhenen –. Individuele

pagina 5

vertegenwoordigers kunnen een of meer deelnemende aanbestedende diensten vertegenwoordigen. Het is niet relevant of het toezicht uitgeoefend door de individuele aanbestedende diensten op alle punten hetzelfde is.1 Evenmin is de gehanteerde besluitvormingsprocedure in de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersonen relevant voor de beoordeling of er sprake is van gezamenlijk toezicht.2 Het uitgeoefende toezicht mag overigens niet uitsluitend berusten op de toezichtbevoegdheid van de aanbestedende dienst die een meerderheidsparticipatie bezit in het kapitaal van de betrokken rechtspersoon, omdat dan geen sprake meer is van gezamenlijk toezicht.3 Van doorslaggevend belang is dat het toezicht op de gecontroleerde rechtspersoon daadwerkelijk effectief is (waarover meer in punt 2 dat gaat over de noodzakelijke gezamenlijke beslissende invloed).4 2.7.

In de governance-structuur die in paragraaf 1 is beschreven, zijn de besluitvormingsorganen van SSR samengesteld uit vertegenwoordigers van alle deelnemende aanbestedende diensten. De betrokken gemeenten zijn – via de band van SSV en de Holding – vertegenwoordigd in de algemene vergadering van SSR. In het bestuur van SSV nemen namelijk vertegenwoordigers van elke betrokken gemeente plaats (zie randnummer 3.2). SSV houdt de aandelen in de Holding (zie randnummers 3.5). De Holding houdt op haar beurt alle aandelen van SSR.

2.8.

De wettekst vereist vertegenwoordiging in de besluitvormingsorganen. Hiervoor is niet ingegaan op de vertegenwoordiging van de gemeenten in het bestuur van de Holding en de werkmaatschappijen. Gesteld zou kunnen worden dat het bestuur van SSR ook moet worden samengesteld uit vertegenwoordigers van de controlerende aanbestedende diensten (of door SSV waarin de controlerende aanbestedende diensten zijn vertegenwoordigd). Ook de parlementaire geschiedenis lijkt daarvan uit te gaan.5 Uit jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie kan echter worden afgeleid dat de in artikel 2.24b lid 2 Aanbestedingswet 2012 genoemde voorwaarden niet exclusief zijn, in die zin dat ook op andere wijze aan het toezichtcriterium kan worden voldaan. In het Tragsa-arrest oordeelde het Hof bijvoorbeeld dat op het moment dat de

Kamerstukken II 2015/16, 34329, 3, p. 40 (MvT). HvJ EG 13 november 2008, 324/07 (Coditel). 3 HvJ EU 29 november 2012, C-182/11 en C-183/11, punt 30 (Econord). 4 HvJ EG 13 november 2008, C-324/07, punt 28 (Coditel). 5 Kamerstukken II 2015/16, 34329, 3, p. 40 (MvT). Artikel 2.24b Aanbestedingswet 2012 lijkt de wetgever te beschouwen als een exclusieve uitwerking van het toezichtcriterium, in die zin dat alleen aan het toezichtcriterium wordt voldaan als aan de drie voorwaarden wordt voldaan die in lid 2 van artikel 2.24b Aanbestedingswet 2012 worden genoemd: “Het tweede lid van artikel 2.24b stelt nadere voorwaarden aan het criterium gezamenlijk toezicht uitoefenen als op eigen diensten van het eerste lid, onderdeel a.” 1 2

pagina 6

controlerende aanbestedende dienst 100% aandeelhouder is van de gecontroleerde rechtspersoon, dit in beginsel erop lijkt te wijzen dat aan het toezichtcriterium wordt voldaan. Daarom is het wat ons betreft verdedigbaar dat het bestuur van een gecontroleerde rechtspersoon niet hoeft te worden samengesteld uit vertegenwoordigers van de controlerende aanbestedende diensten. Punt 2: gezamenlijke beslissende invloed 2.9.

De aanbestedende diensten moeten een gezamenlijke beslissende invloed kunnen hebben op zowel strategische doelstellingen als op belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon.6 Van belang is dat de aanbestedende diensten een structureel en functioneel toezicht op de gecontroleerde rechtspersoon kunnen uitoefenen. De toezichtmogelijkheden hoeven overigens niet feitelijk te worden benut.7

2.10.

De voornoemde maatstaf is volgens vaste jurisprudentie functioneel van aard, zodat per geval moet worden bekeken in hoeverre de aanbestedende dienst daadwerkelijk over beslissende invloed beschikt. De aanbestedende diensten hoeven in ieder geval geen afzonderlijke individuele toezichtsbevoegdheden te hebben over de gecontroleerde rechtspersoon. 8

2.11.

De gemeenten kunnen in casu gezamenlijk toezicht uitoefenen op de werkmaatschappijen waaronder SSR. Zij hebben een beslissende invloed op zowel strategische doelstellingen als op belangrijke beslissingen van SSR, via SSV en de Holding. Op SSV houden de gemeenten toezicht door middel van een vertegenwoordiger in het bestuur en op de Holding door het 100%aandeelhouderschap van SSV. De Holding is op haar beurt 100% aandeelhouder van de huidige werkmaatschappijen (en na toetreding van gemeente Rhenen naar wij aannemen ook van SSR). Het 100%-aandeelhouderschap in de voornoemde relaties is een aanwijzing dat in beginsel aan het toezichtvereiste wordt voldaan.9 Bij gebrek aan contra-indicaties, kan worden aangenomen dat daarmee in de relatie tussen de gemeenten en de werkmaatschappijen (dus via de band van SSV en de Holding) ook aan het toezichtvereiste wordt voldaan.

2.12.

Aan het gezamenlijke toezicht van de gemeenten op SSR doet niet af dat besluiten van het bestuur van SSV ten aanzien van SSR (mogelijk) worden voorbereid door de wethouder van de gemeente Rhenen (in zijn hoedanigheid

HvJ EG 13 oktober 2015, C-458/03, punt 65 (Parken Brixen). Hof Arnhem-Leeuwarden 3 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6675, r.o. 4.22. 8 HvJ EU 29 november 2012, C-182/11 en C-183/11, punt 30 (Econord). 9 HvJ EU 19 april 2007, C-295/05, punt 57 (Tragsa). 6 7

pagina 7

als bestuurder van SSV). Deze situatie is vergelijkbaar met (bijvoorbeeld) de werkwijze van een college van burgemeester en wethouders, waarin het gegeven dat een wethouder een bepaalde portefeuille heeft en collegebesluiten ten aanzien van die portefeuille voorbereidt, er niet aan af doet dat genomen besluiten gelden als collegebesluiten. 2.13.

De invloed van de gemeenten op de werkmaatschappijen mag niet te zeer verwaterd raken door de tussenkomst van SSV en de Holding dan wel door de invloed van anderen (zoals bestuurders van de Holding en de werkmaatschappijen). In dat verband rijst de vraag of aan de invloed van de gemeenten via hun indirecte aandeelhouderschap niet te zeer wordt afgedaan door de zelfstandige invloed van het bestuur van de Holding en de werkmaatschappijen. Aan die onzekerheid draagt bij dat het nogal van de feitelijke omstandigheden afhangt of de gemeenten nog beslissende invloed op SSR hebben. Wij zijn van mening dat in dit geval genoeg is gedaan om de positie van de gemeenten als (indirecte) aandeelhouders van SSR te versterken. De statuten van SSR houden (in artikel 6.8) namelijk een lijst met categorieën besluiten waarvoor het bestuur voorafgaande goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering behoeft. 10 Het bestuur heeft bijvoorbeeld toestemming nodig van de aandeelhoudersvergadering voor besluiten tot het vaststellen van de begroting en het strategisch (meerjaren)beleidsplan, waarin in ieder geval de strategische doelstellingen en voorgenomen belangrijke bestuursbesluiten van de vennootschap zijn opgenomen.

Toestemming is eveneens nodig ten aanzien van het aangaan verplichtingen met een waarde hoger dan €50.000,- en het aangaan van overeenkomsten tot verkrijging, bezwaring en vervreemding van registergoederen. Met deze lijst wordt het toezicht van de gemeenten op SSR daadwerkelijk versterkt. De 100%-aandeelhouder van SSR is namelijk de Holding. Het toezicht van de gemeenten op de Holding is ook versterkt doordat de statuten van de

Een dergelijke lijst is een gebruikelijk en door de Europese Commissie geaccepteerd middel om de beslissende invloed op strategische doelstellingen als op belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon te realiseren. Vgl. bijvoorbeeld Hof Arnhem-Leeuwarden 3 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6675, r.o. 4.19: “Vereist is dat de aanbestedende dienst een doorslaggevende invloed heeft op de strategische doelstellingen en op de belangrijke beslissingen van de vennootschap waaraan de opdracht wordt verleend (zie de aangehaalde arresten Parking Brixen, Coditel en Sea). Bij FM NW vindt de controle primair plaats via de naamloze vennootschap FM, doch via een aantal statutaire bepalingen is bepaald dat de gemeenten die aandeelhouders zijn van de A-aandelen (en die in het werkgebied van FM NW liggen) extra invloed hebben op het beleid van FM NW.

De Europese Commissie heeft in haar brief van 14 augustus 2009 (productie 1 bij de memorie van grieven van de gemeente) geoordeeld dat aan de voorwaarden van de quasi-in-house-uitzondering lijkt te zijn voldaan door deze statutaire bepalingen, die inhouden dat het bestuur van de NV FM bij het uitbrengen van een stem in de algemene vergadering van aandeelhouders van FM NW de voorafgaande toestemming van de houders van de A-aandelen nodig heeft (zie hiervoor onder 2.5, artikel 14 lid 5), terwijl de statuten van FM NW weer bepalen dat voor belangrijke besluiten het bestuur van die vennootschap de voorafgaande toestemming van de Ava behoeft (zie hiervoor onder 2.7, artikel 14). Daarmee is naar 's hofs oordeel voldaan aan het vereiste van gezamenlijk toezicht, als nader omschreven in het hiervoor aangehaalde arrest Econord. (…). (onderstreping: advocaten) 10

pagina 8

Holding (in artikel 6.9) een lijst houden met categorieën besluiten waarvoor het bestuur voorafgaande goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering (SSV) behoeft.11 Zoals reeds toegelicht, is het bestuur van SSV samengesteld uit vertegenwoordigers van de gemeenten. 2.14.

Het toezicht door de controlerende gemeenten op de werkmaatschappijen wordt uitgeoefend via SSR en de Holding en is daarmee indirect. Dat vormt geen probleem omdat de gemeenten geen direct toezicht hoeven uit te oefenen op de werkmaatschappijen. Het wetsartikel dat ziet op de quasi-inbesteding waarbij meerdere aanbestedende diensten gezamenlijk toezicht uitoefenen (artikel 2.24b Aanbestedingswet 2012), vermeldt de mogelijkheid tot het toezicht uitoefenen via een andere gecontroleerde rechtspersoon niet uitdrukkelijk.12 Zowel in de rechtspraak als in de literatuur zijn echter duidelijke aanwijzingen te vinden dat ook gezamenlijk toezicht “indirect” kan zijn.

2.15.

In de eerste plaats wijzen wij op het Carbotermo-arrest van het Europese Hof van Justitie: HvJ EU 11 mei 2006, C-340/04 (Carbotermo) Punt 68 Voorzover in het hoofdgeding het kapitaal van de onderneming waaraan de opdracht is gegund indirect in handen is van meerdere overheidslichamen, kan het relevant zijn te onderzoeken of de in aanmerking te nemen activiteit die is welke deze onderneming verricht voor alle lichamen die haar controleren, dan wel enkel de activiteit die zij verricht voor het lichaam dat in casu als aanbestedende dienst optreedt.”

pagina 9

Het Hof van Justitie gaat er dus uitdrukkelijk van uit dat het mogelijk is opdrachten te gunnen aan een onderneming waarvan het kapitaal “indirect in handen is van meerdere overheidslichamen”. 2.16.

Verder wijzen wij op een uitspraak van de Rotterdamse Voorzieningenrechter: Rb. Rotterdam 31 januari 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:791 4.7. Op grond van artikel 2.24b Aw 2012 kan een aanbestedende dienst een opdracht zonder aanbestedingsprocedure aan een andere rechtspersoon gunnen indien voldaan is aan de volgende drie vereisten: a. het toezichtcriterium: de aanbestedende dienst dient samen met andere aanbestedende diensten toezicht uit te oefenen als op de eigen diensten; […] 4.8 […] Anders dan AVR heeft betoogd, is het niet noodzakelijk dat de Gemeenten en/of NV BAR direct toezicht houden op AF. Niet valt in te zien waarom het noodzakelijke toezicht niet kan worden uitgeoefend door een andere rechtspersoon, mits die op zijn beurt zelf wel door de aanbestedende diensten wordt gecontroleerd. Ook in dat geval is immers sprake van toezicht, waarbij wel bezien moet worden of dat toezicht voldoende is.

Met andere woorden: indirect toezicht is toegestaan en de werkmaatschappijen kunnen worden gekwalificeerd als “gecontroleerde rechtspersoon” in de zin van artikel 2.24b Aanbestedingswet 2012. In een annotatie bij deze uitspraak wordt uitdrukkelijk de mogelijkheid benoemd van indirect toezicht door meerdere aanbestedende diensten (in de annotatie “smaak twee” genoemd): C.A.M. Lombert, annotatie bij ECLi:NL:RBROT:2020:791 “Smaak twee” is dat de gemeenten de opdracht direct aan AF gunnen en er (dus) in die relatie sprake van een opdracht is. In dat geval moeten de gemeenten kwalificeren als controlerende aanbestedende diensten van AF en moet er (dus) sprake zijn van indirect toezicht (waarbij geldt dat het toezicht van de aanbesteder(s) bovenin mogelijk wordt verzwakt door de tussenholdings).

Punt 3: marktgerichtheid 2.17.

De gecontroleerde rechtspersoon mag geen met de belangen van de controlerende aanbestedende diensten strijdige belangen nastreven. Aan deze voorwaarde wordt, voor zover ons bekend, voldaan. De gecontroleerde werkmaatschappijen, waaronder SSR, staan ten dienst aan de controlerende gemeenten. Sub b: het merendeelcriterium

2.18.

Het merendeelcriterium verplicht ertoe dat minimaal 80% van de werkzaamheden die de gecontroleerde rechtspersoon verricht, worden verricht voor de aanbestedende diensten die tezamen toezicht houden. Werkzaamheden

pagina 10

in opdracht van derden moeten dus tot minder dan 20% van de omzet worden beperkt. 2.19.

Aan het merendeelcriterium wordt voldaan als de gemeente Rhenen een overheidsopdracht aan SSR verstrekt. De exploitatie van sportaccommodaties door SSR komt voort uit de terbeschikkingstelling daarvan door de gemeente Rhenen. Inkomsten die daaruit voortkomen moeten dan ook worden toegerekend aan de bij die terbeschikkingstelling gegeven opdracht tot exploitatie. Omdat SSR (naar wij aannemen) uitsluitend opdracht gaat verrichten voor de controlerende aanbestedende diensten, meer specifiek gemeente Rhenen, wordt wat ons betreft aan het merendeelcriterium voldaan. Sub c: geen participatie van privékapitaal

2.20.

Privékapitaal in de gecontroleerde rechtspersoon is uitsluitend toegestaan ingeval dat is vereist krachtens nationale regelgeving en verenigbaar is met de EUverdragen (VEU en VWEU) en door middel waarvan geen beslissende invloed kan worden uitgeoefend op de gecontroleerde rechtspersoon (artikel 2.24b Aanbestedingswet 2012).

2.21.

De hoofdregel is dus dat participatie van privékapitaal in de gecontroleerde rechtspersoon niet is toegestaan, tenzij: a) dit vereist is krachtens nationale regelgeving; b) dit verenigbaar is met de EU-verdragen; en c) door de participatie geen beslissende invloed in de gecontroleerde entiteit kan worden uitgeoefend.

2.22.

Van participatie van privékapitaal in SSR is, ook na toetreding tot de gemeenschappelijke governance structuur, geen sprake. SSR wordt bovendien niet met risicodragend kapitaal gefinancierd.

CONCLUSIE 2.23.

Wij concluderen dat de gemeente Rhenen na toetreding tot de governance structuur met een beroep op quasi-inbesteding de overheidsopdracht kan gunnen aan SSR, mits: -

het toezicht op de hiervoor beschreven wijze wordt ingericht;

werkzaamheden van SSR in opdracht van derden worden beperkt tot minder dan 20% van de omzet;

participatie van privékapitaal wordt uitgesloten.

pagina 11

AFSLUITENDE OPMERKING 2.24.

In randnummer 2.14 t/m 2.16 hebben wij toegelicht dat indirecte quasiinbesteding ook bij toezicht door meerdere gemeenten wat ons betreft niet in de weg staat aan een beroep op quasi-inbesteding. Voor zover de bestaande zorgen hiermee niet zijn weggenomen, wijzen wij erop dat er een alternatieve mogelijkheid is voor gemeente Rhenen om (na toetreding tot de governance structuur) overheidsopdrachten te gunnen aan SSR. In plaats van een overheidsopdracht die door SSV aan SSR wordt verstrekt, kan ervoor worden gekozen om gemeente Rhenen een opdracht te laten verstrekken aan SSV, SSV aan de Holding en de Holding aan SSR. Deze wijze van opdrachtverstrekking kan als volgt worden gevisualiseerd:

pagina 12

2.25.

Bij deze wijze van opdrachtverstrekking moet in elke verhouding worden voldaan aan het toezichtcriterium, het merendeelcriterium en mag er geen participatie van privékapitaal zijn. Ook SSV en de Holding zijn namelijk aanbestedende diensten, meer in het bijzonder publiekrechtelijke instellingen ex artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012. Dat achten wij aannemelijk op grond van de volgende omstandigheden: -

De entiteiten hebben ten doel te voorzien in behoeften van algemeen belang;

Een (materieel) winstoogmerk ontbreekt;

De activiteiten worden (al dan niet indirect) gesubsidieerd door de gemeente;

Een exploitatietekorten van SSV en de Holding worden volledig door de gemeente(n) gedekt, zodat zij feitelijk niet failliet kunnen gaan.

2.26.

Wij beperken ons hier tot de volgende opmerkingen: -

Naar alle waarschijnlijkheid kan in elke verhouding een beroep op quasiinbesteding worden gedaan, op grond van artikel 2.24b Aanbestedingswet 2012 in de verhouding tussen de gemeenten en SSV en op grond van artikel 2.24a Aanbestedingswet 2012 in de verhouding tussen de overige entiteiten.

Voor deze wijze van opdrachtverstrekking is nodig dat tussen de verschillende entiteiten in totaal drie overeenkomsten worden gesloten. Eventuele betalingen moeten via de verschillende entiteiten verlopen; betalingen van gemeente Rhenen mogen als uitgangspunt niet rechtstreeks aan SSR worden gedaan.13

Voor de opdracht die de Holding aan SSR verstrekt, is niet van belang dat de Holding ook de aandelen houdt van een commerciële werkmaatschappij. Het merendeelcriterium ziet namelijk op de activiteiten van de door de Holding gecontroleerde rechtspersoon – SSR – die via de band van de quasiinbesteding opdrachten van de Holding ontvangt. De activiteiten van een commerciële werkmaatschappij hebben daarom geen invloed op het merendeelcriterium in de quasi-inbestedingsrelatie tussen SSV en SSR.

2.27.

Indien de gemeenten deze optie verder willen verkennen, kunnen wij desgewenst onderzoeken of bij het verstrekken van afzonderlijke overheidsopdrachten daadwerkelijk steeds een beroep op quasi-inbesteding kan worden gedaan.

Een overdracht van vorderingen bij voorbaat of een betaling over bevrijdende betaling door een derde (dat is de gemeente, rechtstreeks aan SSR) kan wel uitkomst bieden. Daarover moet dan in ieder van de te sluiten overeenkomsten aandacht worden besteed. 13

pagina 13

Collectief bestuur Stichting Sportservice de Vallei en bestuurders- en aandeelhoudersaansprakelijkheid

3.1

Om wat meer kleur te geven aan de verantwoordelijkheid en eventuele aansprakelijkheid van de (wethouder van) de gemeente Rhenen als zij toetreedt tot de gemeenschappelijke governance structuur, beschrijven wij in dit derde hoofdstuk de rol van het bestuur van SSV als holdingentiteit, de collectieve bestuursverantwoordelijkheid en zetten wij kort de contouren van bestuurdersen aandeelhoudersaansprakelijkheid uiteen.

3.2

SSV heeft enkel één orgaan: het bestuur. In de statuten van SSV is bepaald dat namens iedere bij SSV betrokken gemeente een vertegenwoordiger in het bestuur van SSV zal plaatsnemen. Enkel wethouders van de betreffende gemeente kunnen tot bestuurder worden benoemd, dit - in beginsel - op bindende voordracht van het college van B&W van de betreffende gemeente.

3.3

Het bestuur is belast met het besturen van de stichting, hetgeen meer concreet betekent dat het bestuur verantwoordelijk is voor de dagelijkse gang van zaken en het managen en vaststellen van het strategische beleid van SSV. Behoudens eventuele statutaire beperkingen is het bestuur autonoom in de uitoefening van zijn taken. Bij het vervullen van zijn taken moet het bestuur uitsluitend handelen in het belang van de rechtspersoon en de met haar verbonden organisatie. In deze context worden onder "organisatie" ook ondernemingen verstaan die worden geëxploiteerd door rechtspersonen waarvan SSV (indirect) aandeelhouder is. De verantwoordelijkheid ten aanzien van die (dochter)ondernemingen reikt doorgaans niet verder dan het beheer van de groep en het behartigen van de belangen van de tot de groep behorende ondernemingen. Het betreft derhalve een taak van overwegend toezichthoudende aard. Andere verantwoordelijkheden die rechtstreeks verband houden met de exploitatie van de betreffende dochteronderneming, zoals de daadwerkelijke bedrijfsvoering van die dochteronderneming en financiële verslaggeving daarvan, worden gedragen door het bestuur van de betreffende dochteronderneming.

3.4

In aanvulling op de verantwoordelijkheid van de dagelijkse gang van zaken kent de wet diverse overige taken en bevoegdheden toe aan het bestuur van een stichting. De voornaamste zijn het jaarlijks (laten) opstellen en ondertekenen

pagina 14

van jaarcijfers en het voeren van een administratie op zodanige wijze dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de stichting kunnen worden gekend. 3.5

Het bestuur dient zijn taak uit te oefenen binnen de grenzen van de statutaire doelomschrijving. Deze statutaire doelomschrijving beslaat voor SSV (kortgezegd) het verwerven, houden en vervreemden van deelnemingen in andere rechtspersonen en/of ondernemingen die – onder andere – ten doel hebben exploitatie van sport- en spelvoorzieningen, het adviseren van de gemeente en aanverwante organisaties op het gebied van die exploitatie of het stimuleren van een gezonde levensstijl. Dit doel oefent SSV uit door het houden van aandelen in de holding, hetgeen betekent dat SSV (de facto het bestuur van SSV) ook de taken en bevoegdheden heeft die toekomen aan de algemene vergadering van de holding. Deze omvatten onder meer: -

het benoemen, schorsen en ontslaan van de bestuurders van de holding;

het besluiten tot het doen van uitkeringen door de holding;

het besluit tot uitgifte van nieuwe aandelen in het kapitaal van de holding;

het goedkeuren van overdrachten van aandelen in het kapitaal van de holding;

3.6

het vaststellen van de jaarrekening van de holding;

het nemen van besluiten tot fusie, splitsing of ontbinding van de holding.

Voortbordurend op het voormelde kunnen de taken van het bestuur van SSV meer concreet als volgt worden omschreven: A.

Het beheren van de belangen van de groep en het behartigen van de belangen van de dochterondernemingen die deel uitmaken van de groep. Deze taak kan interveniëren in de bedrijfsvoering van een dochteronderneming omvatten, bijvoorbeeld wanneer die dochteronderneming problemen van enigerlei aard heeft en het management van die dochteronderneming geen adequate maatregelen neemt om die problemen te verhelpen. Dit is in de kern een toezichthoudende taak.

Het uitoefenen van de taken en bevoegdheden toekomend aan de algemene vergadering van de holding, waaronder mede wordt begrepen het nemen van de besluiten zoals hiervoor in overweging ***3.5 vermeld.

Waar het gaat om de financiële, fiscale en boekhoudkundige verplichtingen: -

het uitvoeren van het financiële beleid van SSV;

het opstellen van de jaarcijfers van SSV;

het bijhouden van een administratie van de vermogenstoestand van SSV;

pagina 15

het voldoen aan fiscale verplichtingen van SSV, waaronder mede begrepen het betalen van belastingen, het bijhouden van boeken en bescheiden alsmede het indienen van belastingaangiften;

zorgen voor een adequate financiering van de activiteiten van SSV.

De taken die betrekking hebben op de dagelijkse leiding en de bedrijfsvoering van de werkmaatschappijen vallen derhalve buiten het takenpakket en de verantwoordelijkheid van het bestuur van SSV. 3.7

De rol van de holding BV is (eveneens) het zijn van aandeelhouder, maar dan van de drie werkmaatschappijen. Het bestuur van de holding oefent in die hoedanigheid controle uit op de werkmaatschappijen en fungeert zo de facto als toezichthouder. De taken van het bestuur van de holding zijn grotendeels gelijk aan de taken van het bestuur van SSV (zoals hiervoor onder 3.6 vermeld), met dien verstande dat de toezichthoudende taken van de holding (zoals vermeld onder 3.6, letters A en B) enkel betrekking hebben op de werkmaatschappijen (en niet op de gehele groep, waartoe ook SSV behoort). Ook de onder 3.6 letter C gemelde werkzaamheden behoren tot het takenpakket van het bestuur van de holding, met dien verstande dat die vanzelfsprekend niet zien op SSV, maar op de holding. Kanttekening hierbij is dat de bevoegdheid van het bestuur van de holding ten aanzien van een aantal besluiten is beperkt, in die zin dat zij daarvoor goedkeuring nodig heeft van de algemene vergadering (SSV). Volgens de statuten van de holding gaat het om de volgende besluiten: (a)

het doen van investeringen en het aangaan van een verplichting of een geheel van verplichtingen, die niet zijn opgenomen in de begroting en/of het strategisch (meerjaren)beleidsplan van de holding, maar welke van wezenlijke invloed zijn op het beleid en/of het vermogen van de holding, waaronder in ieder geval begrepen het doen van investeringen en het aangaan van een verplichting of geheel van verplichtingen die een waarde van vijftigduizend euro (€ 50.000,00) te boven gaan;

(b)

het aangaan van overeenkomsten tot verkrijging, bezwaring en vervreemding van registergoederen;

(c)

het aangaan van overeenkomsten waarbij de holding zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt of zich tot zekerheidsstelling van een schuld van een ander verbindt;

(d)

het doen van aangifte van faillissement, het aanvragen van surséance van betaling of het staken van de onderneming van de holding;

(e)

het uitbrengen van stem op aandelen in de werkmaatschappijen voor wat

pagina 16

betreft de volgende besluiten: (i)

het vaststellen van de begroting en strategisch (meerjaren)beleidplan;

(ii)

het doen van investeringen en het aangaan van een verplichting of een geheel van verplichtingen, die niet zijn opgenomen in de begroting en/of het strategisch (meerjaren)beleidsplan van de werkmaatschappijen, maar welke van wezenlijke invloed zijn op het beleid en/of het vermogen van de werkmaatschappijen, waaronder in ieder geval begrepen het doen van investeringen en het aangaan van een verplichting of geheel van verplichtingen die een waarde van vijftigduizend euro (€ 50.000,00) te boven gaan;

(iii)

de hierboven onder b. tot en met d. vermelde besluiten;

(iv)

benoeming en ontslag van bestuurders;

(v)

statutenwijziging;

(vi)

rechtsvormwijziging of fusie of splitsing in de zin van Titel 7 van Boek 2;

(vii) ontbinding. 3.8

Collectief bestuur en aansprakelijkheid Binnen het bestuur van Nederlandse rechtspersonen (zoals SSV) geldt het beginsel van collegiaal bestuur. Dit houdt in dat iedere bestuurder individueel verantwoordelijkheid draagt voor de algemene gang van zaken binnen het bestuur. In het verlengde hiervan draagt de wet de bestuurstaken en bevoegdheden op aan 'het bestuur' en niet aan een of meerdere bestuurders individueel.

3.9

Het collectief bestuur staat er echter niet aan in de weg dat het bestuur zijn taken onderling verdeelt en specifieke bestuurstaken toekent aan één of meerdere bestuurders. Een dergelijke taakverdeling wordt doorgaans vastgelegd in een directiereglement of soortgelijk document. Een impliciete taakverdeling is toegestaan. Wij adviseren de taakverdeling echter schriftelijk vast te leggen, voornamelijk met het oog op de bewijspositie van bestuurders in geval van aansprakelijkheid (zie ook overweging 3.14).

3.10

Een taakverdeling werkt niet privatief en het bestuur (als collectief) blijft verantwoordelijk voor de uitoefening van de taken die aan een of meer bestuurders zijn toebedeeld. Ook heeft een taakverdeling niet tot gevolg dat een bestuurder aan wie een taak is toebedeeld uitsluitend bevoegd is de besluiten te nemen die nodig zijn ter verwezenlijking van die taken. Besluiten betrekking hebbende op die taken dienen altijd door het bestuur te worden genomen, ondanks een eventuele taakverdeling. De essentie van de taakverdeling is er in

pagina 17

gelegen dat de bestuurder aan wie een taak is toebedeeld de besluiten van het bestuur met betrekking tot die taak voorbereidt en het bestuur daarover adviseert. 3.11

Na toetreding van (wethouders van) andere gemeenten tot het bestuur van SSV zullen alle besluiten (ongeacht op welke werkmaatschappij/gemeente deze betrekking hebben) dus worden genomen door het bestuur als collectief. De voorbereiding van en advisering over dergelijke besluiten kan middels een taakverdeling steeds worden uitbesteed aan de wethouder die namens de betreffende gemeente plaatsneemt in het bestuur.

3.12

Uit hoofde van het collectief bestuur blijft - ondanks een eventuele taakverdeling – ook de verantwoordelijkheid voor de vervulling van de bestuurstaken in zijn geheel berusten bij het bestuur. Dit betekent ook dat iedere tekortkoming in de uitvoering van bestuurstaken (en iedere daarmee samenhangende aansprakelijkheid) wordt toegerekend aan het bestuur als collectief (en daarmee aan alle bestuurders individueel), ook als de tekortkoming is veroorzaakt door bijvoorbeeld één enkele bestuurder.

3.13

Van bestuursaansprakelijkheid is echter alleen in uitzonderlijke gevallen sprake. In beginsel is alleen de rechtspersoon gehouden verplichtingen na te komen die namens de rechtspersoon zijn aangegaan en zijn zij die handelen namens de rechtspersoon (de bestuurders) daartoe (in privé) niet gehouden. Van aansprakelijkheid van een bestuurder jegens de rechtspersoon (interne aansprakelijkheid) kan in twee situaties sprake zijn: -

wanneer een bestuurder zich schuldig maakt aan onbehoorlijke taakvervulling, zodanig dat hem daarin en ernstig verwijt kan worden gemaakt. Een voorbeeld hiervan is onrechtmatige onttrekking van vermogen voor privégebruik; en

wanneer sprake is van het faillissement van de rechtspersoon: wanneer het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

3.14

Wanneer sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid kan een bestuurder zich daaraan onttrekken wanneer hem, mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken, geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden. Hierin is tevens het belang gelegen van een heldere, op schrift gestelde taakverdeling. De taakverdeling is een belangrijke omstandigheid voor de

pagina 18

beantwoording van de vraag of ten aanzien van een bestuurder sprake is van een ernstig verwijt. 3.15

Volledigheidshalve wordt vermeld dat een bestuurder ook door derden (niet zijnde de rechtspersoon) aansprakelijk kan worden gehouden voor zijn handelen, wanneer een bestuurder zich schuldig maakt aan onrechtmatige daad jegens die partij. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake wanneer het bestuur een verplichting namens de rechtspersoon aangaat, wetende dat de rechtspersoon deze verplichting niet kan/zal nakomen.

3.16

Het risico van bestuursaansprakelijkheid bij SSV is onzes inziens klein, temeer gezien de functie van SSV binnen de structuur en (daarmee samenhangend) de taken van SSV, die met name van toezichthoudende aard zijn. Het is goed te realiseren dat de verantwoordelijkheid van de meer risicovolle activiteiten, die zijn ondergebracht in de werkmaatschappijen, louter berust bij het bestuur van die werkmaatschappijen. Een eventuele onbehoorlijke taakvervulling binnen één of meerdere werkmaatschappijen werkt derhalve niet door naar hogere niveaus in de structuur en zal niet leiden tot aansprakelijkheid van bestuurders van de holding en/of SSV. Het voorgaande geldt vanzelfsprekend niet wanneer sprake is van tekortkoming in de toezichthoudende taak van de Holding/SSV.

3.17

Ook voor aandeelhouders geldt dat zij in beginsel niet aansprakelijk zijn voor verplichtingen die namens de rechtspersoon zijn aangegaan. Ook hier gelden uitzonderingen. Ten eerste kan aansprakelijkheid van een aandeelhouder (in deze context SSV) jegens crediteuren van de vennootschap (in deze context de holding) ontstaan indien de aandeelhouder tegenover die crediteuren onrechtmatig handelt. Dit kan spelen wanneer een aandeelhouder een crediteur van de vennootschap bewust benadeelt, bijvoorbeeld door het niet verschaffen van (verplichte) financiering aan de vennootschap of het zich op zodanige wijze bemoeien met de bedrijfsvoering van de vennootschap dat crediteuren daardoor benadeeld worden. Ten tweede kan een aandeelhouder onder omstandigheden gehouden zijn bij te dragen in een tekort dat door een (dividend)uitkering is ontstaan. Bij het doen van een uitkering door een vennootschap (de holding) dient de algemene vergadering (SSV) allereerst een besluit tot uitkering te nemen. Uitkering kan slechts plaatsvinden wanneer het eigen vermogen van de vennootschap groter is dan de reserves die krachtens de wet of statuten moeten worden aangehouden. Doorgaans zal de accountant van de vennootschap een

pagina 19

ondersteunende rol spelen in de beoordeling van dit criterium. Een besluit tot uitkering heeft daarnaast geen gevolgen zolang het bestuur van de vennootschap geen goedkeuring aan het besluit tot uitkering heeft verleend. Het bestuur weigert slechts de goedkeuring indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Als een uitkering conform het voorgaande plaatsvindt (welke procedure dus reeds enkele waarborgen bevat) en de holding na het doen van de uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, kunnen aandeelhouders gehouden zijn bij te dragen in het tekort dat daardoor ontstaat. Allereerst zullen in een dergelijke situatie de bestuurders van de vennootschap die wisten of moesten weten dat door de uitkering betalingsonmacht zou ontstaan gehouden zijn bij te dragen in het tekort. Daarnaast is een aandeelhouder die wist of behoorde te voorzien dat door de uitkering betalingsonmacht zou ontstaan gehouden tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan. Deze vergoedingsplicht reikt niet verder dan de hoogte van de door de aandeelhouder ontvangen uitkering, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering. 3.18

Gegeven het voorgaande achten wij ook het risico op aandeelhoudersaansprakelijkheid aan de zijde van SSV klein. Zolang crediteuren van de vennootschap niet bewust worden benadeeld zal uit dien hoofde geen aansprakelijkheid ontstaan. Wat betreft het doen van uitkeringen zal allereerst – naar wij aannemen – de accountant van de holding zijn/haar beoordeling geven omtrent de toelaatbaarheid van de uitkering. Vervolgens moet het bestuur nog haar goedkeuring geven aan de uitkering. Tot slot komt alleen dan aansprakelijkheid in zicht wanneer na het doen van de uitkering bij de vennootschap (daardoor) betalingsonmacht ontstaat.

*******

De tekst is automatisch uit het bestand gehaald en kan afwijken van het origineel (kolommen, tabellen en koppen lopen door elkaar). Het officiële stuk bij iBabs is leidend. Bron: https://api.notubiz.nl/document/13488616/1