VNG model Algemene inkoopvoorwaarden

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

35

“De beperking van de aansprakelijkheid als hiervoor bedoeld komt te vervallen: a. ingeval van aanspraken van derden op schadevergoeding ten gevolge van dood of letsel; b. indien sprake is van opzet of grove schuld aan de zijde van Contractant of diens Personeel; c. in geval van schending van intellectuele eigendomsrechten als bedoeld in artikel […].” In de hierboven genoemde gevallen waarin de aansprakelijkheid dus niet verder is beperkt, is geen sprake van onbeperkte of ongelimiteerde aansprakelijkheid; ook hiervoor blijven immers de beperkingen van het BW gelden. In het BW wordt geen onderscheid gemaakt tussen (de van origine AngloAmerikaanse rechtsbegrippen) directe en indirecte schade. Ook in de Nederlandse jurisprudentie kennen deze termen geen vastomlijnde definities. Dit onderscheid wordt daarom ook niet gemaakt in het VNG Model AIv, aangezien wordt aangesloten bij het BW en dus bij de wettelijke schadevergoedingsregeling waarbij de vergoeding en de omvang van de schade kortweg wordt bepaald door criteria van causaal verband en toerekenbaarheid. Indien wel wordt gekozen voor een onderscheid tussen directe en indirecte schade, dan is het aanbevelenswaardig om een bij de betreffende opdracht passende definitie van indirecte schade op te nemen om de onzekerheid over de uitleg van deze term (aangezien het geen vastomlijnde definitie heeft) te reduceren.

Artikel 14.1 ziet op een vrijwaring voor de Gemeente tegen eventuele aanspraken van derden. Deze vrijwaring geldt nu enkel voor de Gemeente, maar de Gemeente kan het artikel ook twee kanten op laten werken, zodat dit ook geldt voor de Contractant. Een voorbeeld van een dergelijk artikel is: “Ieder der Partijen vrijwaart de andere Partij tegen eventuele aanspraken van derden ter zake van schade door deze derden geleden ten gevolge van de uitvoering door de vrijwarende Partij van de Overeenkomst.” Tevens biedt artikel 14.1 de mogelijkheid voor de Gemeente om haar schade als gevolg van de Wet Aanpak Schijnconstructies (WAS) te verhalen op de Contractant. In het Burgerlijk Wetboek wordt de mogelijkheid tot schadeverhaal geboden, bijvoorbeeld in artikel 7:616d BW. Ook artikelen 4.3 en 4.6 bieden in dit kader bescherming aan de Gemeente, aangezien de Contractant bij de uitvoering van de Overeenkomst alle van toepassing zijnde voorschriften bij of krachtens de wet gesteld moet naleven (artikel 4.6) en het bovendien slechts met voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de Gemeente is toegestaan om de Overeenkomst uit te laten voeren door

36

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

derden (artikel 4.3). De Gemeente kan aansluitend nog expliciet een bepaling opnemen in de Overeenkomst, zoals in de Memorie van Toelichting bij de WAS wordt voorgesteld. Onderstaand voorbeeld is ontleend aan de Arvodi-2016. 1 ‘‘De Contractant houdt zich bij het verrichten van de Diensten aan de geldende wet- en regelgeving op het gebied van arbeidsvoorwaarden en aan de CAO die voor zijn medewerkers van toepassing is. 2 De Contractant legt alle arbeidsvoorwaardelijke afspraken ten behoeve van het verrichten van de Diensten op een inzichtelijke en toegankelijke wijze vast. 3 De Contractant verschaft desgevraagd en onverwijld aan bevoegde instanties toegang tot deze arbeidsvoorwaardelijke afspraken en werkt mee aan controles, audits of loonvalidatie. 4 De Contractant verschaft desgevraagd en onverwijld aan de Gemeente toegang tot de in lid 2 genoemde arbeidsvoorwaardelijke afspraken, indien de Gemeente dit noodzakelijk acht in verband met het voorkomen van of de behandeling van een loonvordering aangaande verrichte arbeid ten behoeve van het verrichten van de Diensten.

5 Contractant legt de verplichtingen voortvloeiend uit de vorige leden onverkort op aan alle partijen waarmee hij contracten aangaat ten behoeve van het verrichten van Diensten en bedingt tevens dat deze partijen vervolgens bedoelde verplichtingen onverkort opleggen aan alle partijen met wie zij op hun beurt contracten aangaan ten behoeve van het verrichten van de Diensten.’’ In artikelen 14.2, 14.3 en 14.4 is geregeld dat de Contractant zich adequaat zal moeten verzekeren tegen de risico’s voortvloeiend uit de uitvoering van de Overeenkomst. Wat adequaat is, zal afhangen van de aard van de Prestaties die moeten worden geleverd. Voorbeelden van verzekeringen zijn: • productaansprakelijkheid; of • beroepsaansprakelijkheid (risico’s die voortvloeien uit beroepsfouten); of • bedrijfsaansprakelijkheid (onder meer aansprakelijkheid voor de schade toegebracht aan personen of Goederen die eigendom zijn van de Gemeente). Het is belangrijk dat de Gemeente per Overeenkomst bekijkt welke verzekeringen belangrijk zijn voor de uitvoering van de Overeenkomst en deze vermeldt in de Offerteaanvraag. Ook kan van de Contractant worden verwacht dat hij aangeeft wat gebruikelijke verzekeringen zijn in de markt. Artikel 15 Boete In het VNG Model AIv is geen boetebepaling opgenomen, aangezien een boetebepaling moet worden afgestemd op het soort Leveringen of

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

37

Diensten. Daarnaast is het niet in alle gevallen noodzakelijk. Wel kan een dergelijke boetebepaling worden opgenomen in de Overeenkomst die wordt gesloten tussen de Gemeente en de Contractant. De hoogte van de boete zal – onder andere – afhangen van de aard van de te leveren Prestaties. Naarmate uitvoering van bepaalde Diensten of Levering van Goederen meer risico’s (bijvoorbeeld voor inwoners) met zich meebrengt, kan de hoogte van de boete een belangrijke stimulans zijn voor de Contractant om de Overeenkomst goed uit te voeren. Een voorbeeld van een boetebepaling in de Overeenkomst kan zijn: “De Contractant is bij het niet naleven van [..] een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd van EUR [..] aan de Gemeente, zonder rechterlijke tussenkomst. Deze bepaling laat alle andere rechten en vorderingen onverlet, waaronder de mogelijkheid om eventuele daadwerkelijke schade te verhalen.” Artikel 16 Toepasselijk recht en geschillen In dit artikel is geen bepaling opgenomen ten aanzien van arbitrage of mediation. Dit kan echter wel worden opgenomen in de Overeenkomst die tussen Partijen wordt gesloten. Van Partijen wordt verwacht dat zij voor het aanhangig maken van een geschil eerst trachten om het geschil minnelijk op te lossen. Het Weens Koopverdrag wordt uitgesloten, zodat Nederlands recht van toepassing is.

Vooral in Europese aanbestedingen kan dit van belang zijn, aangezien de Gemeente vooraf niet weet uit welk land de Contractant afkomstig is.

38

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

III Financiële bepalingen Artikel 17 Prijzen, meerwerk en minder werk Voor de vergoeding van de Contractant wordt aangesloten bij de prijzen die genoemd worden in de Offerte van de Contractant. In de Offerteaanvraag dient de Gemeente te kiezen voor een bepaalde tariefafspraak, bijvoorbeeld op basis van nacalculatie of op basis van een vaste prijs. De meetlat voor de te leveren Prestaties dient te worden vastgelegd in de Overeenkomst. Aan de hand van dit kader moet de vraag worden beantwoord of sprake is van meerwerk of minder werk. In dit geval is ook belangrijk dat gelet op het (Europese) aanbestedingsrecht sprake zou kunnen zijn van een nieuwe opdracht. Immers, als de oorspronkelijke opdracht wezenlijk wordt gewijzigd, kan aanbestedingsrechtelijk sprake zijn van een nieuwe opdracht (artikelen 2.163a t/m 2.163g Aanbestedingswet). Voor de verrekening van meerwerk of minder werk dienen Partijen vooraf duidelijke afspraken te maken. In dit VNG Model AIv is het uitgangspunt: de tarieven zoals opgenomen in de Offerte. Hier kan in de Overeenkomst van worden afgeweken. Artikel 18 Facturering en betaling In het VNG Model AIv staat een aantal eisen opgenomen ten aanzien van de factuur. In de Overeenkomst kan de Gemeente haar eigen eisen die zij nog wenst toe te voegen vermelden. Dit kan ook in de Offerteaanvraag.

Op grond van Richtlijn 2014/55/EU is het voor aanbestedende diensten verplicht om in de toekomst e-facturen te kunnen ontvangen en verwerken. Deze verplichting wordt in Nederland geïmplementeerd via een wijziging van de aanbestedingswetgeving. Ook de Gemeente moet er dus voor zorgen dat e-factureren mogelijk wordt. Om duidelijk te maken dat e-factureren mogelijk en wenselijk is, kan artikel 18.1 in de Overeenkomst aangevuld worden met onderstaande formulering. “De Gemeente ontvangt bij voorkeur elektronische facturen. Deze facturen moeten voldoen aan door de Gemeente te stellen aanvullende eisen voor elektronische verwerking.” De aanvullende eisen voor elektronische verwerking kan de Gemeente ver-

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

39

melden in de Overeenkomst en/of Offerteaanvraag. Voor de betalingstermijn is aangesloten bij het Burgerlijk Wetboek (artikel 6:119b BW) dat als uitgangspunt een betalingstermijn van dertig dagen hanteert.

40

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

IV Bepalingen betreffende de leveringen van goederen Artikel 19 Leveringen Uitgangspunt in het VNG Model AIv is Incoterm DDP (Delivered Duty Paid). Er zijn in totaal dertien Incoterms (internationale leveringsvoorwaarden) die de meest gebruikelijke (leverings-) voorwaarden in het internationale handelsverkeer regelen. Deze voorwaarden worden veel gebruikt in de internationale handel. De Incoterm DDP betekent dat de Goederen door de Contractant worden afgeleverd op de overeengekomen plaats en tijd en dat de Contractant alle kosten en risico’s draagt die verbonden zijn aan de Aflevering van de Goederen. In het VNG Model AIv behoudt de Gemeente zich het recht voor om de Goederen gemotiveerd af te keuren. In dit artikel is geen termijn opgenomen, aangezien dit kan verschillen afhankelijk van de te leveren Goederen. Op grond van artikel 7:23 BW zal de Gemeente echter binnen bekwame tijd, nadat zij heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken dat Goederen niet voldoen aan de Overeenkomst, de Contractant op de hoogte moeten stellen. De maatstaf ‘bekwame tijd’ wordt ingevuld aan de hand van de omstandigheden van het geval, zoals de aard van de Goederen, de deskundigheid van de Partijen, de onderlinge verhouding tussen Partijen en de juridische kennis van Partijen (parlementaire geschiedenis InVW. 7, p.156/7 en Hoge Raad d.d. 25 april 1986, NJ 1968 251, Pekingeendenarrest).

Hoewel dus geen termijn is opgenomen zal de Gemeente na de Aflevering binnen bekwame tijd moeten keuren of de Goederen voldoen aan de Overeenkomst. Als de Goederen door de Gemeente opnieuw worden afgekeurd, zal dit een toerekenbare tekortkoming van de Contractant opleveren. Het VNG Model AIv voorziet in een garantie voor Goederen van twaalf maanden. Het kan echter bij bepaalde producten wenselijk zijn om een langere of kortere garantietermijn op te nemen afhankelijk van de aard van de Goederen. Ook voorziet het VNG Model AIv in een garantietermijn voor het leveren van eventuele onderdelen bij de gekochte Goederen. Deze termijn is gesteld op vijf jaar. Ook hierbij kan het wenselijk zijn om een eventuele kortere of langere garantietermijn overeen te komen.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

41

Indien de Gemeente de Goederen wenst te keuren voorafgaand aan de Aflevering, kan dat op basis van artikel 6.2. In sommige gevallen kan het wenselijk zijn dat de Gemeente voorafgaand aan de Aflevering de Goederen bij de Contractant keurt. Indien de Gemeente het Goed afkeurt, is de Contractant nog niet toerekenbaar tekortgeschoten, aangezien de Contractant de Goederen nog niet heeft geleverd. Dit zal wel het geval kunnen zijn, als de Contractant niet binnen de gestelde termijn alsnog de juiste Goederen levert. Het goedkeuren van de Goederen door de Gemeente doet niet af aan de garantietermijn en de conformiteit uit artikel 7:17 BW. Eventuele gebreken die niet zichtbaar zijn en niet met het oog waarneembaar, vallen nog steeds onder de garantieverplichting van de Contractant en de verplichting tot het leveren van de Goederen die aan de Overeenkomst beantwoorden. Artikel 20 Verpakking en transport In dit artikel is niets geregeld over de eventuele duurzaamheid van de verpakkingen en van het transport. De Gemeente kan dit wel opnemen in de Offerteaanvraag en Overeenkomst. Hierbij dient de Gemeente aan te geven wat zij onder duurzame verpakkingen en duurzaam transport verstaat.

Artikel 21 Overdracht van eigendom en risico Zoals ook in artikel 19.1 is geregeld, gaat de eigendom over op het moment van Aflevering (Levering conform Incoterm DDP) en na eventuele installatiewerkzaamheden die moeten worden verricht door de Contractant. Uitgangspunt in het Burgerlijk Wetboek is dat de koper het risico draagt vanaf het moment van Aflevering van de Goederen (artikel 7:10 lid 1 BW). In het VNG Model AIv is hiervan afgeweken, aangezien het risico pas overgaat op het moment dat de Gemeente de Goederen accepteert. Onder acceptatie moet niet worden verstaan de goedkeuring van Goederen. De acceptatie van de Goederen zorgt er louter voor dat de Contractant de Goederen aflevert, eventueel installeert en vervolgens een schriftelijke verklaring vraagt die de Aflevering van de Goederen bevestigt. Deze schriftelijke verklaring regelt niets over de status van de Goederen en kan nimmer worden gebruikt als goedkeuring van de Goederen.

42

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

V Bepalingen betreffende het verrichten van diensten Artikel 22 Diensten Ook voor het verrichten van Diensten is van belang dat deze worden uitgevoerd zoals overeengekomen in de Overeenkomst. Hierbij is van belang dat nauwkeurig wordt omschreven wat van Partijen wordt verwacht en dat in de Offerteaanvraag en in de Overeenkomst neer te leggen. Artikel 6 is een algemene regel. Artikel 22 ziet slechts op Diensten en gaat nader in op wat van de Contractant kan worden verwacht. Artikel 23 Personeel van Contractant In de Overeenkomst of Offerteaanvraag werken Partijen nader uit wat de procedure is als blijkt dat personen die worden ingezet door de Contractant moeten worden vervangen. In het VNG Model AIv is een regeling opgenomen, maar in de Overeenkomst zullen specifieke bepalingen moeten worden opgenomen voor het inzetten of inhuren van Personeel van Contractant. Voorbeelden hiervan zijn dat: (1) geen arbeidsovereenkomst tot stand zal komen door het inhuren of inzetten van Personeel van Contractant; en (2) een non-concurrentiebeding zal moeten worden opgenomen.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

43

IV Einde Overeenkomst Artikel 24 Opzegging Het VNG Model AIv voorziet in twee mogelijkheden om de Overeenkomst (tussentijds) te beëindigen: (1) opzegging (artikel 24); en (2) ontbinding (artikel 25). De Gemeente kan de Overeenkomst opzeggen, maar zal hierbij een redelijke opzegtermijn in acht moeten nemen. In de jurisprudentie wordt een redelijke termijn ingevuld door objectieve maatstaven en argumenten die een Partij kan aanvoeren om een termijn te verlengen of te verkorten. Artikel 25 Ontbinding Het ontbinden van een Overeenkomst kan indien de andere Partij tekort schiet in de nakoming van haar verbintenissen die voortvloeien uit de Overeenkomst, tenzij de tekortkoming de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt (artikel 6:265 BW). Het gevolg van de ontbinding is dat de Overeenkomst wordt beëindigd. Ontbinding van de Overeenkomst geschiedt door het sturen van een aangetekend schrijven. In het geval van ontbinding is de Gemeente geen vergoeding schuldig voor Prestaties die nog niet door de Contractant zijn verricht. Artikel 26 Vernietiging Dit artikel regelt enkel het feit dat, indien één van de Partijen zich beroept op vernietiging door een buitengerechtelijke verklaring deze verklaring de vorm dient te hebben van een aangetekend schrijven.

44

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

Bijlage: Addendum In dit addendum geeft de gemeente xxx aan in welke artikelen zij in haar gemeentelijke algemene inkoopvoorwaarden afwijkt van het VNG Model Algemene Inkoopvoorwaarden voor leveringen en diensten en op welke wijze. Artikel X Afwijking

Omschrijving van de afwijking op het VNG Model Algemene Inkoopvoorwaarden voor leveringen en diensten van de gemeente xxx.

Aanvulling

Omschrijving van de aanvulling op het VNG Model Algemene Inkoopvoorwaarden voor leveringen en diensten van de gemeente xxx.

Artikel X Afwijking

Omschrijving van de afwijking op het VNG Model Algemene Inkoopvoorwaarden voor leveringen en diensten van de gemeente xxx.

Aanvulling

Omschrijving van de aanvulling op het VNG Model Algemene Inkoopvoorwaarden voor leveringen en diensten van de gemeente xxx.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

45

Colofon Schrijfgroep mr. M.J. Vidal, My Legal Minute mr. G.G.C.M. Bartels, gemeente Breda A. Lurvink, gemeente Oost Gelre mr. J.F.J.H. Moonen, Jos Moonen, Aanbesteding en ICT-jurist mr. E.H.J de Bruin, VNG Vormgeving Chris Koning, VNG Druk Drukkerij Excelsior, Den Haag

46

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

Vereniging van Nederlandse Gemeenten Nassaulaan 12 2514 JS Den Haag +31 70 373 83 93 info@vng.nl maart 2018