2021-084 05 Rapport Bureau Kantelingen.pdf

22

juridische basis aanbestedingsplicht Deze notitie gaat in op de vraag of de gemeente bij uitbesteding van hulp in de huishouding aan de dorpsvoorziening, uitgevoerd door Stichting Kernkracht Peel en Maas of een zorgcoöperatie, aanbestedingsplichtig is en of uitvoering van de dorpsvoorziening de marktverhoudingen of concurrentie verstoort. aanbestedingsplicht Voor de vaststelling van een aanbestedingsplicht dienen de volgende vragen te worden beantwoord: 1. Kwalificeert de aanbesteder als aanbestedende dienst of subsidieontvanger? 2. Is het voorwerp van de aanbesteding een opdracht, een raamovereenkomst of concessieovereenkomst? 3. Is de waarde van de opdracht hoger dan het relevante drempelbedrag? 4. Als de waarde van de opdracht hoger is dan het relevante drempelbedrag, is één van de specifieke uitzonderingen op de werkingssfeer van de RO, RC en de AW van toepassing? 5. Als de waarde van de opdracht hoger is dan het relevante drempelbedrag, zijn de beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing? 1. Kwalificeert de gemeente Peel en Maas als aanbestedende dienst? Om te bepalen of een opdracht dient te worden aanbesteed, is het allereerst van belang om te weten of de opdrachtgever aangemerkt kan worden als aanbestedende dienst. Conform het bepaalde in artikel 1.1. Aw kwalificeert de gemeente Peel en Maas als aanbestedende dienst: 2.

Is het voorwerp van de aanbesteding een overheidsopdracht, een raamovereenkomst of een concessieopdracht? Het betreft hier in ieder geval geen raamovereenkomst dan wel concessieovereenkomst. De vraag die hier derhalve voorligt is of er in dit geval sprake is van een overheidsopdracht. Als een opdracht gegeven wordt voor de dorpsvoorziening aan de Stichting Kernkracht of een op te richten zorgcoöperatie met als doel het inkopen en leveren van diensten (hulp in de huishouding) naar behoefte voor zorgvragers die niet voldoende informele hulp krijgen vanuit de gemeenschap, gericht op de lokale dorpsgemeenschap en gefinancierd door de gemeente Peel en Maas, dan is de vraag is welke kwalificatie kan worden toegekend aan deze opdracht. Het aanbestedingsrecht reguleert namelijk niet alle overheidsuitgaven, doch alleen

23

die voortvloeien uit een in rechte afdwingbare opdracht om tegen een betaling van een geldsom of ander op geld waardeerbaar voordeel, een werk te realiseren, product te leveren of een dienst te verrichten. De scope en de voorwaarden van de opdracht alsook de wijze waarop deze wordt gefinancierd (bijvoorbeeld de hoogte van de vergoeding) is nog onduidelijk. Het kan daarom zowel een overheidsopdracht voor diensten betreffen als een subsidie. Overheidsopdracht voor diensten: Een overheidsopdracht voor diensten: “Schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die is gesloten tussen een of meer dienstverleners en een of meer aanbestedende dienst die betrekking heeft op het verlenen van andere diensten dan die welke vallen onder overheidsopdrachten voor werken.” (1.1.

AW) Subsidie Subsidie: ”De aanspraak op financiële middelen door een bestuursorgaan verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten.” (4:21 Awb) Om te bepalen welke kwalificatie kan worden toegekend aan de opdracht, moet bepaald worden of hulp in de huishouding een tweezijdige of eenzijdige handeling betreft, wat de voorwaarden zijn waaronder de de opdracht wordt gegeven aan de stichting of coöperatie, of er wederzijds afdwingbare verplichtingen zijn, wat de financieringsconstructie is en wat de hoogte van de vergoeding is. 3. Is de waarde van de opdracht hoger dan het relevante drempelbedrag? Voor sociale en specifieke diensten, waar deze dienst onder lijkt te vallen, geldt een aparte drempelwaarde. Omdat nog niet duidelijk is om welk bedrag het precies gaat, valt er geen definitieve uitspraak te doen over de waarde van de opdracht. De verwachting op grond van de pilot is dat die ver boven het drempelbedrag zal liggen. De opdracht zal naar verwachting dan ook niet direct gegund mogen worden op grond van de waarde van de opdracht. 4.

Is één van de specifieke uitzonderingen op de werkingssfeer van de RO, RC en de AW van toepassing? Indien de opdracht bij stap 2 wordt gekwalificeerd als overheidsopdracht en derhalve de conclusie is dat de opdracht moet worden aanbesteed (Nationaal of Europees afhankelijk van de waarde van de opdracht), dan is het mogelijk om een beroep te doen op Artikel 2.82a Aw. Artikel 2.82 Aw voorziet in een uitzondering in verband met opdrachten op het gebied van bepaalde gezondheids-, sociale en culturele diensten voor organisaties die als doel hebben het vervullen van een taak van algemeen belang en die gebaseerd zijn op werknemersaandeelhouderschap of op beginselen van participatie van werknemers, gebruikers of belanghebbenden. Let op, deze uitzondering betekent niet dat deze opdracht

24

rechtstreeks mag worden gegund aan de stichting of coöperatie. Het betekent dat de deelname aan de aanbestedingsprocedure wordt voorbehouden aan de organisaties die voldoen aan de voorwaarden als gesteld in Aw 2.82a lid 2. (Lid 1) De aanbestedende dienst kan de deelneming aan een procedure voor de gunning van een overheidsopdracht voorbehouden aan een organisatie als beschreven in het tweede lid, mits de opdracht diensten betreft die vallen onder de CPV-codes, genoemd in artikel 77, eerste lid, van richtlijn 2014/24/EU. (Lid 2) Een organisatie als bedoeld in het eerste lid voldoet aan de hierna volgende voorwaarden: a. haar doel is het vervullen van een taak van algemeen belang die verband houdt met de in het eerste lid bedoelde diensten, b. winsten worden opnieuw geïnvesteerd met het oogmerk het doel van de organisatie te behartigen of worden uitgekeerd of herverdeeld en uitkering of herverdeling van winsten geschiedt op grond van participatieve overwegingen, c. de beheers- of eigendomsstructuren van de organisatie die de opdracht uitvoert, zijn gebaseerd op werknemersaandeelhouderschap of beginselen van participatie of vergen de actieve participatie van werknemers, gebruikers of belanghebbenden, en d.

door de aanbestedende dienst is uit hoofde van dit artikel in de drie jaar voor de gunningsbeslissing aan de organisatie geen opdracht gegund voor de diensten in de te gunnen opdracht. (Lid 3) De looptijd van een overeenkomst, gegund overeenkomstig dit artikel, is niet langer dan drie jaar. (Lid 4) De aankondiging van de opdracht vermeldt een voorbehoud als bedoeld in het eerste lid. De werkzaamheden die de stichting/coöperatie gaat uitvoeren, vallen onder de CPV-code ‘79622000-0 Diensten voor de terbeschikkingstelling van huishoudelijke hulp (5)’ te vallen. Daarmee staat een beroep op artikel 2.82a. AW open. Artikel 2.82 AW geeft de Gemeente Peel en Maas dus het recht om de opdracht voor te behouden aan een organisatie die voldoet aan de voorwaarden als bedoeld onder lid 2.

concurrentie De gemeente Peel en Maas participeert in een regionale aanbesteding van Wmo-diensten en wil daaraan blijven deelnemen met een kleine maatwerkvoorziening als 'vangnet' achter de dorpsvoorziening en als algemene voorziening of maatwerkvoorziening voor een van de kernen. Als de gemeente meedoet met een regionale aanbesteding waarmee vergelijkbare zorg (hulp in de huishouding) wordt ingekocht, dan is het niet zonder meer toegestaan een

25

opdracht te vergeven aan een stichting of coöperatie als de scope van deze opdracht binnen een andere aanbesteding of overeenkomst van de gemeente Peel en Maas valt. Derhalve zal de gemeente Peel en Maas in de ‘regionale’ aanbesteding mee moeten nemen dat een bepaalde scope — te weten de scope die wordt gegeven aan de dorpsvoorziening in de opdracht of subsidievoorwaarden — wordt uitgezonderd van de regionale aanbesteding. Een opt out voor een bepaald onderdeel lijkt mogelijk, omdat een aantal gemeenten niet meedoet met regionale inkoop voor bepaalde onderdelen. Als de gemeente dezelfde dienst (hulp in de huishouding) deels regionaal wil aanbesteden en deels wil onderbrengen bij de dorpsvoorziening, dan is er kans op overlap.

lokale verankering Bij een opdracht aan de dorpsvoorziening voor uitvoering is het voor een eventuele aanbesteding niet direct van belang dat de dorpsvoorziening alleen hulp in de huishouding levert aan burgers in de dorpsgemeenschap. Er zijn volgens Artikel 2.32 Aw wel redenen om onderhands te gunnen na onderhandeling. De belangrijkste is dat maar één bepaalde ondernemer kan de opdracht uitvoeren. Daar kan sprake van zijn als: de mededinging om technische redenen ontbreekt. Deze redenen kunnen bijvoorbeeld zijn dat het voor een andere ondernemer technisch onhaalbaar is de vereiste prestaties te leveren, of dat specifieke kennis, instrumenten of middelen nodig zijn die maar één ondernemer tot zijn beschikking heeft. Technische redenen kunnen ook verband houden met specifieke interoperabiliteitseisen waaraan moet worden voldaan met het oog op het goed functioneren van de aan te besteden werken, leveringen of diensten. Het feit dat de dorpsvoorziening alleen lokaal diensten levert is geen voldoende reden om niet aan te besteden. Een beroep op artikel 2.32 AW kan alleen in zeer uitzonderlijke gevallen. Daarbij gaat een beroep op deze bepaling alleen op als er volstrekt noodzakelijke redenen zijn om aan de onderneming in kwestie (in dit geval de dorpsvoorziening) te gunnen, maar dat is hier niet aan de orde.

26

de gemeenschap in het recht inleiding De overheid heft geen belasting op boerenkool uit een eigen tuin, noch uit een gemeenschappelijke tuin. Zij heft ook geen belasting op energie van een eigen dak, noch van een gemeenschappelijk dak. De overheid heft verder geen belasting op zorg die mensen leveren aan zichzelf, maar zij heft wel belasting op zorg die een gemeenschap van mensen samen organiseren en aan elkaar leveren. De intrede van de gemeenschap in het recht maakt dit laatste voor de overheid onhoudbaar.

intrede van de gemeenschap in het recht In de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (Wmo) staat sinds 2014 the Right to Challenge, het recht van een gemeenschap om de overheid uit te dagen. Dat kan een gemeenschap doen wanneer deze denkt een betere dienst te kunnen verlenen dan de overheid. In het Wetsvoorstel Versterking participatie op decentraal niveau heet the Right to Challenge het Uitdaagrecht. Dat komt in de Gemeentewet, Provinciewet en de Waterschapswet. Het wetsvoorstel geeft bevoegdheid aan bijvoorbeeld een gemeenteraad om te bepalen waarop zij het Uitdaagrecht niet wil toepassen. Ondanks deze negatieve lijst zal het Uitdaagrecht zich verbreden tot meer dan alleen het terrein van de WMO. Hoewel dit het recht op burgerparticipatie aanzienlijk vergroot, is dit niet een recht voor een individuele burger, maar voor een gemeenschap. Daarin past ook de komst van de energiegemeenschap. De Europese Richtlijnen 2018/2001 en 2019/944 introduceren de energiegemeenschap per 1 januari 2021; zij worden in Nederland geïmplementeerd in de Energiewet. Een energiegemeenschap heeft als activiteiten productie, zelfverbruik, of verkoop van energie uit hernieuwbare bronnen. Het hoofddoel is om zonder winstoogmerk voordelen op ecologisch, economisch of sociaal gebied te verschaffen voor de omgeving waar de gemeenschap actief is.

Deelname is open en vrijwillig, dus iemand uit de omgeving mag niet uitgesloten worden. Het begrip gemeenschap bestaat al heel lang niet meer in het recht, behalve in het tuchtrecht. Daarin houden bijvoorbeeld artsen elkaar aan hun beroepscodes, of kunnen voetballers een rode kaart aanvechten. Sinds Napoleon draait het recht voornamelijk om het individu en dat maakt de actuele herintrede van gemeenschappen opvallend. Dit is niet alleen een herintrede in het recht, want het recht weerspiegelt de samenleving. Met andere woorden, de gemeenschap is terug als factor in de samenleving, maar hier kijken we naar het recht.

27

de gemeenschap in het recht Cruciaal aan de formulering van de energiegemeenschap in de Europese Richtlijnen is onderscheid met het bedrijf. Hoewel activiteiten als productie en verkoop van energie typisch zijn voor bedrijven, zijn zij hier de activiteit van een andere soort ‘speler’, de gemeenschap. De Europese wetgever beschrijft hoe productie en levering van energie een zaak was van producenten, netwerkbedrijven, consumenten en de overheid, waaronder de ACM, Autoriteit Consument en Markt. Daarbij komt nu een nieuwe speler met eigen activiteiten die de andere, bekende spelers niet hebben. De activiteiten van de energiegemeenschap staan dicht bij die van bedrijven, maar een voornaam onderscheid is de omgeving, of in beide Richtlijnen ook wel ‘nabijheid’. Een bedrijf kan overal actief zijn, dat is bij uitstek waarvoor de EU staat. Een energiegemeenschap kan alleen actief zijn in de nabije omgeving. Het staat deze tot op zekere hoogte vrij om daar energie te produceren en uit te wisselen zonder als bedrijf beschouwd te worden, en bijvoorbeeld te moeten voldoen aan eisen van de open markt. Reeds vóór de komst van beide Richtlijnen accepteerde de ACM dit ook al. Net zoals de ACM de Europese wetgever een stap voor was, was ook de Nederlandse wetgever dat en in zijn kielzog de Belastingdienst.

Immers, met de introductie van de postcoderoos gaf deze laatste wetgever het recht aan energiecoöperaties om te doen aan collectieve zelflevering van energie. Dit is precies wat de Europese wetgever toestaat aan energiegemeenschappen en deze coöperaties zijn voor deze wetgever een voorname bron van inspiratie geweest.

redeneren naar analogie Hoewel de gemeenschap zijn herintrede in het recht deed in de WMO is de term zorggemeenschap nog geen begrip in het recht, of daarbuiten. Toch kan een jurist hier niet omheen, in elk geval niet wanneer daarmee bedoeld wordt een gemeenschap die de overheid uitdaagt op basis van de WMO. Nu echter de energiegemeenschap ook onderdeel van het recht is, opent dit de deur om naar het nieuwe juridische begrip gemeenschap in het algemeen te kijken. Een jurist kan er niet omheen om te zien wat binnen de ene gemeenschap wel mag en waarom dat binnen de andere niet mag. Juristen redeneren naar analogie. Zij komen er niet mee weg om te stellen dat de WMO alles bepaalt wat een zorggemeenschap mag, en de Energiewet wat in een energiegemeenschap mag. Op basis van beginselen als gelijkheid en redelijkheid kan een jurist stellen dat wat in de ene gemeenschap wel mag in de andere ook moet mogen. Zeker als straks het Uitdaagrecht geldt, komen er nog veel meer gemeenschappen in het recht en groeit het begrip ‘gemeenschap in het algemeen’ binnen het recht. Het wordt net zo’n algemeen begrip als bestuursorgaan of belanghebbende en ook daartussen bestaan geen verschillen wanneer het gaat om zorg, energie, of iets anders.

28

In het energierecht mag een gemeenschap doen aan collectieve zelflevering en dit is vrijgesteld van BTW. Zorggemeenschappen doen ook aan collectieve zelflevering en door te redeneren naar analogie volgt het argument om dit ook vrij te stellen van BTW. Het feit dat energie iets anders is dan zorg verandert daaraan niets. Uiteraard moet bij toepassing van die vrijstelling goed gekeken worden naar de feiten van zorg en van energie. Dan ontstaan verschillen, maar vrijstelling voor de ene gemeenschap is hoe dan ook een argument voor vrijstelling van de andere.

rechtsgevoel Redeneren naar analogie doet een simpel beroep op het rechtsgevoel: wat de ene gemeenschap mag, mag de andere ook. Ook zonder deze redenering wijst het rechtsgevoel al in de richting van het feit dat collectieve zelflevering vrijgesteld moet zijn van BTW. Het is immers onzin om individuele zelflevering te belasten, je heft ook geen belasting op een boerenkool uit iemands eigen tuin. Je heft ook geen belasting op een boerenkool uit een gemeenschappelijke tuin. Zo hef je ook geen belasting op energie van een gemeenschappelijk dak, noch op persoonlijke diensten en zorg binnen een gemeenschap van mensen.

29

voorstel monitoring zorggemeenschap aanleiding Gemeente Peel en Maas wil de Wmo hulp bij huishouding vanaf 1 januari 2022 regelen via een dorpsvoorziening. Afgelopen jaren is al met een pilot geëxperimenteerd in tien van de elf dorpen, uitgevoerd door stichting Kernkracht. Daarbij was sprake van een algemene voorziening en nog geen dorpsvoorziening. Als vanaf 2022 zorg vanuit een dorpsvoorziening wordt geleverd, zal deze BTW-plichtig zijn. Gemeente Peel en Maas wil de dorpsvoorziening graag zo vormgeven, dat zorgaanbieders geen BTW in rekening hoeven te brengen. Afgelopen maanden zijn twee bijeenkomsten geweest met meerdere partijen, waaronder twee juridische experts en Van Dam & Oosterbaan. De twee experts hebben op basis hiervan een advies geschreven voor gemeente Peel en Maas hoe het beste vorm kan worden gegeven aan de dorpsvoorziening. Los daarvan kan het interessant zijn om nader onderzoek te doen naar de dorpsvoorziening en de effecten daarvan op de dienstverlening. Van Dam & Oosterbaan kan daarbij helpen.

doel Het is aannemelijk dat de zorggemeenschap altijd een surplus aan persoonlijke dienstverlening zal produceren ten opzichte van de ingekochte persoonlijke dienstverlening. Denk dan bijvoorbeeld aan diensten als begeleiding (vrijwilliger brengt iemand naar ziekenhuis), toezicht (een oogje in het zeil houden), boodschappendienst (even iets voor iemand meenemen), onderhoud (een klusje in huis doen), administratie (formulieren invullen en bellen naar instanties) maar ook ontmoeting en aandacht. Het zou goed zijn om te onderzoeken wat dit surplus is aan informele diensten en of dit het aantal uren persoonlijke dienstverlening overstijgt. Hiermee wordt de meerwaarde van de dorpsvoorziening inzichtelijk gemaakt. Van Dam & Oosterbaan kan helpen bij een dergelijk onderzoek. Daarin zien we meerdere mogelijkheden voor ons. Allereerst kan inzichtelijk worden gemaakt hoeveel uren de dorpsvoorziening besteedt aan informele dienstverlening. Dit kan door in gesprek te gaan met medewerkers van stichting Kernkracht. Daarnaast kunnen zij met behulp van een format een inschatting geven van deze uren. Verder zou de meerwaarde van deze informele dienstverlening ook inzichtelijk gemaakt kunnen worden, door met cliënten in gesprek te gaan.

Hoe hebben zij de hulp ervaren? Zien zij wellicht verschillen met hoe de hulp voorheen was? Als laatste kan Van Dam & Oosterbaan meedenken hoe de meerwaarde structureel kan worden gevolgd door de gemeente zelf.

30

plan van aanpak 1. Kick-off gesprek We starten met een kick-off gesprek waarin we het onderzoeksplan doornemen, concretiseren en aanscherpen waar nodig. We nemen de planning door en de wederzijdse verwachtingen. Ook is er ruimte om nader kennis te maken tussen de projectleden vanuit zowel Van Dam & Oosterbaan als vanuit de gemeente Peel en Maas. 2. Format ureninschatting & data-analyse Na de kick-off ontvangen wij graag een contactpersoon bij Stichting Kernkracht, zodat wij contact kunnen leggen over het format voor de ureninschatting. Via deze contactpersoon willen wij het format laten invullen door medewerkers. Daarna kunnen wij deze data analyseren. Het format kunnen we ook zo maken, dat de gemeente later zelf het aantal uur structureel kan monitoren. Dit kunnen we doen door aan het format visualisaties te koppelen die automatisch worden geüpdatet. De gemeente kan dan zelf periodiek het format laten invullen door medewerkers van stichting Kernkracht. 3. Interviews medewerkers stichting Kernkracht & cliënten Met de contactpersoon van Stichting Kernkracht willen we ook graag een lijst opstellen met gegevens van medewerkers die we kunnen interviewen. Ook willen we graag met enkele cliënten in gesprek. Toestemming hiervoor kan ook geregeld worden via de medewerkers van stichting Kernkracht. Zodra wij contactgegevens hebben, kunnen we alle interviews inplannen.

Dat zal waarschijnlijk digitaal zijn. 4. Rapportage resultaten inclusief vervolggesprek De uitkomsten van de data-analyse en de interviews verwerken wij in een rapport. Dit rapport zullen wij in een gesprek terugkoppelen. Indien nodig en wenselijk, kunnen we nog nader onderzoek doen.

visie Van Dam & Oosterbaan Wanneer wij kijken naar de visie van Van Dam & Oosterbaan zien wij dat wij samen met de maatschappelijke organisaties één groot doel hebben. Dé zorg en ondersteuning langdurig beschikbaar houden voor de (kwetsbare) inwoners die dat nodig hebben. Hierbij wel oog hebbende voor de kaders die daarbij passen en horen. Zoals het financiële kader (begroting sociaal domein breed), het uitvoeringskader (personeel en draagkracht van de medewerkers) en het sociale kader (draagkracht en verantwoordelijkheid van de inwoners). Binnen Van Dam & Oosterbaan beschikken wij als organisatie over adviseurs met ruime ervaring, kennis en kunde, maar investeren wij ook in het verspreiden en bestendigen van deze kennis en kunde. Zowel binnen onze organisatie als binnen andere organisatie binnen het maatschappelijk domein.

31

Binnen Van Dam & Oosterbaan zijn er drie clusters: 1. Business Intelligence 2. Advies & Onderzoek 3. Academy Binnen deze drie clusters zijn mensen werkzaam vanuit verschillende rollen en taken. Hierbij valt te denken aan: financieel adviseurs, contractmanagers, data-engineers, BI-consultants, controllers, data-analist, informatiemanagers, proces-adviseurs, kwaliteitsmedewerkers, gedragswetenschappers, statistisch onderzoekers, beleidsmedewerkers, projectleiders, coaches en trainers. Allen met ervaring binnen het sociaal domein.

Van Dam & Oosterbaan onderscheidt zich door de combinatie van inhoud en techniek op het gebied van informatiemanagement binnen de maatschappelijke sector. Enerzijds hebben onze consultants inhoudelijke kennis van de gemeentelijke organisatie en in het bijzonder het sociaal domein. Anderzijds hebben onze consultants affiniteit met business intelligence, waarbij ze expertise hebben in het proces van gegevens verzamelen, omzetten in informatie, vertalen naar kennis en het visueel weergeven van informatie.

32

We leven in een datagedreven wereld. Elke dag delen, creëren en consumeren we data van mobiele apparaten, sensoren, werkprocessen en systemen. Er is nu meer data beschikbaar dan ooit tevoren, maar meer data betekent niet altijd betere inzichten. Er zijn weinig mensen die effectief data kunnen vertalen naar werkelijke toegevoegde waarde voor organisaties. Van Dam & Oosterbaan heeft als visie om maatschappelijke organisaties meer data gedreven te laten werken. Vanuit onze specialisatie hebben we een unieke aanpak ontwikkeld hoe om te gaan met deze data. En dat volgens onze kernwaarden: slim verbinden, het op de juiste manier delven en duiden van data en zoveel als mogelijk gebruik maken van markt- en technologie standaarden.

33