22-09-20.11 Relevant stuk 3, Advies Hekkelman Advocaten N.V. - geanonimiseerd

Hekkelman Advocaten N.V.

Postbus 1094

Prins Bernhardstraat 1

6501 BB Nijmegen

6521 AA Nijmegen

T 024 - 382 83 84

www.hekkelman.nl

advocatuur@hekkelman.nl

1-lekkel advocaten I notarissen

Gemeente Overbetuwe t.a.v. mevrouw en mevrouw Postbus 11 6660 AA ELST

Per e-mail : Nijmegen, 13 september 2021 Ons kenmerk

Telefoonnummer

0verbetuwe/Geurverordening II

024 - 382 83 02

20210955 - 2198920/4 - PB/ Faxnummer

E-mail

024 - 382 83 88

Geachte mevrouw

, geachte

Bij e-mail van 15 juli 2021 heeft u mij diverse vragen voorgelegd. Ik verwijs naar deze email. Deze kwestie kent een lange voorgeschiedenis en er is een omvangrijk dossier waarmee ik niet bekend ben. Mij is enkel het advies van de Omgevingsdienst Regio Arnhem (hierna: 'ODRA') van 12 april 2021 (kenmerk: ODRA21AV0326) ter hand gesteld. Uit dit advies volgt het volgende: 1)

de inrichting aan de Rijksweg-Zuid 41 is niet vergunningplichtig, maar valt geheel onder de werking van het Activiteitenbesluit milieubeheer (hierna: 'het Activiteitenbesluit');

2)

de afstand tussen de mestplaat en het geurgevoelige object aan de RijkswegZuid 39 is 18 meter;

3)

de afstand tussen het emissiepunt van het dierenverblijf en het voornoemde geurgevoelige object is 24,93 meter;

4)

omdat de stal natuurlijk wordt geventileerd valt het emissiepunt van het dierenverblijf samen met de gevel van het dierenverblijf;

5)

de afstand van de buitenzijde van het dierenverblijf tot de buitenzijde van het geurgevoelig object is 24,93 meter.

Het vorenstaande neem ik als uitgangspunt voor dit advies.

Hekkelman advocaten en notarissen is de handelsnaam waaronder Hekkelman Advocaten N.V. (KvK nr. 09170462) en Hekkelman Notarissen N.V. (KvK nr. 09170507), beide statutair gevestigd te Nijmegen, ieder voor eigen rekening werken. Op onze dienstverlening zijn van toepassing de algemene voorwaarden (zie www.hekkelman.nl) waarin onder andere een beperking van de aansprakelijkheid is opgenomen.

1-lekkel m Pagina

2/8

Desgevraagd gaf mevrouw

mij aan dat het vigerende bestemmingsplan aan de

Rijksweg-Zuid 39 burgerbewoning noch recreatieve bewoning toestaat (zie hierover AbRS 23 juli 2014, ECLI:RVS:NL:2014:2735, r.o. 3.1.), ook niet op grond van het overgangsrecht. Dit heb ik niet geverifieerd en neem ik eveneens als uitgangspunt in het kader van dit advies. 1.

De geldende afstanden

U refereert aan artikel 3.117 en 3.119 van het Activiteitenbesluit alsmede aan artikel 3.46 van het Activiteitenbesluit. Deze bepalingen luiden als volgt: "Artikel 3.46

1.

2.

3.

4.

5. 6.

7.

8.

9.

2198920/4

Het opslaan van agrarische bedrijfsstoffen vindt plaats op ten minste: a. 100 meter afstand tot een geurgevoelig object dat binnen de bebouwde kom is gelegen, of b. 50 meter afstand tot een geurgevoelig object dat buiten de bebouwde kom is gelegen. Het eerste lid is niet van toepassing op het opslaan van agrarische bedrijfsstoffen, dien de plaats waar deze bedrijfsstoffen zijn opgeslagen, is gelegen binnen een van de afstanden genoemd in dat lid, het opslaan reeds voor 1 januari 2013 plaatsvond en verplaatsing van de opgeslagen bedrijfsstoffen redelijkerwijs niet kan worden gevergd. Indien het tweede lid van toepassing is: a. treft degene die de inrichting drijft maatregelen of voorzieningen die geurhinder voorkomen of tot een aanvaardbaar risico beperken, en b. geeft degene die de inrichting drijft op verzoek van het bevoegd gezag aan welke maatregelen of voorzieningen hij daartoe heeft getroffen of zal treffen. Het eerste lid is niet van toepassing op het opslaan van vaste dierlijke meststoffen die niet afkomstig zijn van landbouwhuisdieren. Het opslaan van vaste dierlijke meststoffen die niet afkomstig zijn van landbouwhuisdieren vindt plaats: a. in een afgesloten voorziening voor een periode van ten hoogste twee weken, of b. op ten minste 50 meter afstand tot een geurgevoelig object.

In afwijking van het eerste lid vindt het opslaan van kuilvoer plaats op ten minste 25 meter afstand tot een geurgevoelig object. Indien de afstand van het opslagen kuilvoer, niet zijnde knolgewassen, wortelgewassen of fruit, tot een geurgevoelig object minder dan 50 meter bedraagt, is het opslagen kuilvoer afgedekt, behoudens de periode dat veevoeder aan de veevoederopslag wordt toegevoegd of onttrokken. De afstanden, genoemd in het eerste lid en vierde tot en met zesde lid, worden gemeten vanaf de buitenzijde van het geurgevoelig object tot het dichtstbijzijnde punt van de plaats waar de agrarische bedrijfsstoffen zijn opgeslagen. Het bevoegd gezag kan, indien blijkt dat de geurhinder een aanvaardbaar niveau overschrijdt, onverminderd artikel 2.7a, bij maatwerkvoorschrift eisen stellen aan: a. de situering van de plaats van de opgeslagen bedrijfsstoffen; b. het afdekken van de opgeslagen agrarische bedrijfsstoffen, of c. de frequentie van de afvoer van de opgeslagen agrarische bedrijfsstoffen. Het eerste lid en vierde tot en met zesde lid zijn niet van toepassing op in plastic folie verpakte vee voederbalen.':

laekkel Pagina

3/8

Artikel 3.117 1. Het oprichten, uitbreiden of wijzigen van een dierenverblijf met dieren zonder geuremissiefactor vindt niet plaats, indien de afstand tussen enig binnen de inrichting gelegen dierenverblijf waar dieren zonder geuremissiefactor worden gehouden en een geurgevoelig object, na de oprichting, uitbreiding of wijziging: a. minder dan 100 meter bedraagt, indien het geurgevoelige object binnen de bebouwde kom is gelegen, of b. minder dan 50 meter bedraagt, indien het geurgevoelige object buiten de bebouwde kom is gelegen. 2. Het eerste lid is niet van toepassing als bij de oprichting, uitbreiding of wijziging van een dierenverblijf het aantal dieren per diercategorie zonder geuremissiefactor binnen de inrichting niet toeneemt en de afstand van het dierenverblijf tot een geurgevoelig object niet afneemt, indien die kleiner is dan de afstand, bedoeld in het eerste lid. Artikel 3.119 1. Onverminderd de artikelen 3.115 tot en met 3.117 is het oprichten, uitbreiden of wijzigen van een dierenverblijf verboden, indien na de oprichting, uitbreiding of wijziging de afstand van de buitenzijde van een dierenverblijf tot de dichtstbijzijnde buitenzijde van een geurgevoelig object: a. minder dan 50 meter bedraagt, indien het geurgevoelig object binnen de bebouwde kom is gelegen, of b. minder dan 25 meter bedraagt, indien het geurgevoelig object buiten de bebouwde kom is gelegen 2.

Het eerste lid is niet van toepassing, indien de afstand van de buitenzijde van het dierenverblijf tot de dichtstbijzijnde buitenzijde van een geurgevoelig object niet afneemt, en a. bij een dierenverblijf als bedoeld in artikel 3.115 het aantal dieren per diercategorie met geuremissiefactor niet toeneemt en de geurbelasting die de inrichting op enig geurgevoelig object veroorzaakt niet toeneemt; b. bij een dierenverblijf als bedoeld in artikel 3.116 het aantal dieren per diercategorie met geuremissiefactor niet toeneemt, de geurbelasting die de inrichting op enig geurgevoelig object veroorzaakt niet toeneemt en de afstand tot een geurgevoelig object niet afneemt, indien die kleiner is dan de afstand, genoemd in artikel 3.116, eerste lid, of c. bij een dierenverblijf als bedoeld in artikel 3.117 het aantal dieren per diercategorie zonder geuremissiefactor niet toeneemt en de afstand tot een geurgevoelig object niet afneemt, indien die kleiner is dan de afstand, genoemd in artikel 3.117, eerste lid.".

Verder is artikel 3.121 van het Activiteitenbesluit nog relevant: "Artikel 3.121 De geurbelasting, bedoeld in deze paragraaf, wordt bepaald en de afstanden, bedoeld in deze paragraaf, worden gemeten op de wijze die in de regeling op grond van artikel 10 van de Wet geurhinder en veehouderij is vastgesteld.".

In artikel 10 van de Wet geurhinder en veehouderij wordt (indirect) verwezen naar de Regeling geurhinder en veehouderij, waarin de wijze waarop de afstanden worden gemeten is opgenomen: "Artikel 4 1.

2198920/4

De afstand, bedoeld in de artikelen 3, tweede en derde lid, en 4, eerste lid, van de wet wordt gemeten vanaf de buitenzijde van het geurgevoelig object tot het dichtstbijzijnde emissiepunt.

Pagina

4/8

2.

2.

Indien het dierenverblijf niet is overdekt, wordt de afstand gemeten vanaf de buitenzijde van een geurgevoelig object tot het punt van de begrenzing van het dierenverblijf dat het dichtst is gelegen bij het desbetreffende geurgevoelig object.".

De mestplaat

Met betrekking tot de mestplaat is relevant dat ik de conclusie van de ODRA dat de afstand van artikel 3.46 lid 1 van het Activiteitenbesluit wordt overschreden niet zonder meer kan onderschrijven. Op grond van artikel 3.46 lid 2 is lid 1 immers niet van toepassing indien de opslag van de bedrijfsstoffen reeds voor 1 januari 2013 plaatsvond en verplaatsing van de opgeslagen bedrijfsstoffen redelijkerwijs niet kan worden gevergd. Uit de rechtspraak van Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: 'de Afdeling') volgt dat voor de toepassing van deze uitzondering uitsluitend de datum van de mestopslagactiviteiten bepalend is.1 Met andere woorden: de uitzondering geldt indien de mestopslag op 1 januari 2013 feitelijke aanwezig was en gaat dus (ook) op voor woningen die ná 1 januari 2013 zijn/worden gerealiseerd. Uit de reactie op het eerste concept van dit advies begrijp ik dat de mestopslag in dit geval op 1 januari 2013 feitelijk aanwezig was. Als de uitzondering van toepassing is, geldt tevens artikel 3.46 lid 3 Activiteitenbesluit. Dit artikel bepaalt - kort gezegd - dat in dat geval door de drijver van de inrichting van de mestopslag maatregelen of voorzieningen moeten worden genomen die geurhinder voorkomen of tot een aanvaardbaar risico beperken.

Voor de toepassing van artikel 3.46 Activiteitenbesluit zijn de volgende uitspraken illustratief: AbRS 24 oktober 20183 "20.4. Wat betreft de mestopslag die plaatsvindt bij het bedrijf van [appellant sub 1] stelt de Afdeling vast dat daarvoor op grond van artikel 3.46, eerste lid, van het Activiteitenbesluit in beginsel een afstand van 100 meter tot geurgevoelige objecten moet worden aangehouden. Ter zitting is meegedeeld dat die mestopslag al vóór 1 januari 2013 plaatsvond. Gelet op het bepaalde in artikel 3.46, tweede lid, van het Activiteitenbesluit is die afstandsnorm van 100 meter in dergelijke gevallen niet van toepassing. Bovendien wordt aan die afstandsnorm in de bestaande situatie reeds niet voldaan ten aanzien van de twee woningen aan de Lijsterbesstraat en ook in zoverre leidt

AbRS 1 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:249, r.o. 5.3; AbRS 24 september 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3491. 2 De Afdeling heeft in haar uitspraak van 21 december 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:3420) overwogen dat het enkel gaat om de feitelijke aanwezigheid van een mestopslag op 1 januari 2013. De mestopslag behoefde op die datum niet legaal aanwezig te zijn. 3 ECLI:NL:RVS:2018:3491.

1

2198920/4

1-lekkel rti irti Pagina

5/8

het plan dus niet tot verdere beperking van zijn bedrijfsvoering. Daarom faalt dit betoog eveneens. 20.5.

Uit de bovenstaande overwegingen volgt dat aan de wettelijke geurnormen wordt

voldaan. Derhalve heeft de raad zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat sprake is van een aanvaardbaar woon- en leefklimaat bij de beoogde woningen in het plangebied en dat het plan niet leidt tot een beperking van de bedrijfsvoering van [appellant sub 1].(...)".

AbRS 13 april 20164 "14.5. De Afdeling stelt vast dat de milieuvergunning die aan het bedrijf van [appellante] en anderen is verleend niet meer geldt, nu dit bedrijf onder de werking van het Activiteitenbesluit milieubeheer valt. Voorts stelt de Afdeling vast dat de afstand van 50 m die in artikel 3.46, eerste lid, van het Activiteitenbesluit milieubeheer staat genoemd niet van toepassing is op het bedrijf, nu de mestplaat reeds voor 1 januari 2013 aanwezig was en verplaatsing daarvan redelijkerwijs niet kan worden gevergd. Dit betekent dat [appellante] en anderen op grond van het derde lid van artikel 3.46 maatregelen of voorzieningen dienen te treffen die geurhinder voorkomen of tot een aanvaardbaar risico beperken. De woning op het perceel Voert 9 beperkt [appellante] en anderen dus in de bedrijfsvoering en de uitbreidingsmogelijkheden van hun bedrijf. [appellante] en anderen werden evenwel reeds voor de vaststelling van het plan door deze woning in hun bedrijfsvoering beperkt, gelet op de voorschriften die in de milieuvergunning waren opgenomen. Zij hebben niet aannemelijk gemaakt dat de woonbestemming voor het perceel Voert 9 tot meer beperkingen leidt. Daarbij is van belang dat op grond van artikel 3.46 van het Activiteitenbesluit milieubeheer ook bescherming toekomt aan agrarische bedrijfswoningen van andere inrichtingen.

In die bepaling wordt voor het beschermingsniveau geen onderscheid gemaakt tussen agrarische bedrijfswoningen en burgerwoningen.(,..)". Conclusie mestplaat: de aan te houden van afstand van 50 meter (die in dit geval wordt

overschreden; de werkelijke afstand is 18 meter) is niet van toepassing indien de opslag van de bedrijfsstoffen reeds voor 1 januari 2013 feitelijk plaatsvond en verplaatsing van de opgeslagen bedrijfsstoffen redelijkerwijs niet kan worden gevergd. In dit geval dient te worden onderzocht of er maatregelen of voorzieningen nodig zijn en zo ja, welke. Ervan uitgaande dat bewoning thans in geen enkele vorm is toegestaan (geen burgerwoning en geen recreatieve bewoning) kan in dit geval indien maatregelen of voorzieningen noodzakelijk zijn sprake zijn van een beperking van de bedrijfsvoering en de uitbreidingsmogelijkheden van de veehouderij.

4

13 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1005.

2198920/4

1-lekkel m rt Pagina

6/8

3.

Dichtstbijzijnde emissiepunt dierenverblijf 4

buitenzijde geurgevoelig

object De op grond van artikel 3.117 van het Activiteitenbesluit geldende afstand van 50 meter van het dichtstbijzijnde emissiepunt van het dierenverblijf (= de dichtstbijzijnde gevel) tot de buitenzijde van het geurgevoelig object wordt overschreden (24,93 meter in plaats van 50 meter). Echter, evenals bij vergunningplichtige inrichtingen het geval is, kan bij niet-vergunningplichtige inrichtingen bij geurverordening de afstand worden verkleind. Ik verwijs naar artikel 3.118 lid 1 van het Activiteitenbesluit "Artikel 3.118 1. De artikelen 3.115 tot en met 3.117 zijn niet van toepassing, voor zover bij verordening op grond van artikel 6 van de Wet geurhinder en veehouderij andere waarden of afstanden zijn vastgesteld. In dat geval vindt het oprichten, uitbreiden of wijzigen van een dierenverblijf niet plaats, indien na die oprichting, uitbreiding of wijziging de geurbelasting die de inrichting vanwege dierenverblijven waar dieren met geuremissiefactor worden gehouden veroorzaakt op geurgevoelige objecten, groter is dan de in de verordening vastgestelde belasting dan wel, indien binnen de inrichting de afstand tussen enig dierenverblijf waar dieren zonder geuremissiefactor worden gehouden en een geurgevoelig object kleiner is dan in de verordening vastgestelde afstand.".

Artikel 3.118 lid 1 van het Activiteitenbesluit legt een koppeling met artikel 6 van de Wet geurhinder en veehouderij. Over de toepassing van de op grond van dat artikel bestaande bevoegdheid om bij geurverordening een kortere afstand vast te stellen (in dit geval: 25 meter in plaats van 50 meter) heb ik de gemeente bij advies van 28 mei 2019 reeds geadviseerd. Kortheidshalve verwijs ik naar dat advies. Zou de afstand bij geurverordening worden verkleind tot 25 meter, dan resteert nog een overschrijding van 7 centimeter. Hoewel ik mij wel iets voor kan stellen bij een dergelijk oordeel, is mij geen voorbeeld bekend van een kwestie waarin de rechter een dergelijke geringe overschrijding aanmerkt als verwaarloosbaar. Wellicht is het mogelijk om de woning met 7 cm te verkleinen? 4.

Buitenzijde van het dierenverblijf <=> buitenzijde van het geurgevoelig object

Aan de aanvullende afstandseis uit artikel 3.119 Activiteitenbesluit van 25 meter van de buitenzijde van het dierenverblijf tot de buitenzijde van het geurgevoelig object wordt eveneens (net) niet voldaan (24,93 meter in plaats van 25 meter). Ik verwijs kortheidshalve naar hetgeen ik in de vorige paragraaf aangaf over de geringe overschrijding.

2198920/4

1-lekkel m Pagina

7/8

5.

Kan Rijksweg-Zuid 39 worden bestemd als burgerwoning?

De hamvraag is of Rijksweg-Zuid 39 kan worden bestemd als burgerwoning. Daar ga ik in deze paragraaf nog nader op in. Op het verschil van 7 centimeter bij een aan te houden afstand van 25 meter ben ik hiervoor reeds ingegaan. Van belang is verder dat de Afdeling in de eerste plaats beoordeelt wat de consequentie van een woonbestemming nabij een veehouderij is voor de rechtspositie van de veehouder. Wordt deze slechter, dan is de ruimtelijke ontwikkeling in beginsel niet in overeenstemming met een goede ruimtelijke ordening. In beginsel, want het blijft een belangenafweging. Nota Bene: Dat het een belangenafweging blijft, blijkt bijvoorbeeld uit de uitspraak van de Afdeling van 30 december 2009.5 Het betrof een bestemmingsplan dat zag op de bouw van 61 woningen. In de directe omgeving lag een pluimveehouderij die wenste uit te breiden tot 44.900 legkippen. Indien het huidige emissiepunt behouden zou blijven, zou de geurnorm binnen een deel van het plangebied worden overschreden. Zou het emissiepunt verplaatst worden (daarvoor bood het bouwblok ruimte) dan zou wel aan de geurnorm voldaan kunnen worden. Het was niet onwaarschijnlijk dat de bestaande schuur zou worden vervangen door een grotere nieuwere en dat een nieuw emissiepunt zou worden gerealiseerd.

Derhalve, alsmede gelet op de maatschappelijke belangen die waren gediend met de realisering van de woningen, had de gemeenteraad volgens de Afdeling in redelijkheid aan de woningbouw een groter gewicht toe kunnen kennen dan aan het bedrijfsbelang van de pluimveehouder.6 Een ander voorbeeld vormt de uitspraak van de Afdeling van 28 november 2012.7

In dit geval is van belang dat een overschrijding van de vaste afstanden ex artikel 3.117 en 3.119 van het Activiteitenbesluit (voor wat betreft artikel 3.117 de kortere afstand op grond van de geurverordening) met zich zou brengen dat het aantal dieren per diercategorie niet meer toe mag nemen, althans niet bij een ongewijzigde bedrijfsopzet. Verder dient in de belangenafweging te worden betrokken of met betrekking tot de mestplaat maatregelen of voorzieningen noodzakelijk zijn en zo ja, welke. Voorts dient het woon- en leefklimaat ter plaatse van de nieuwe woonbestemming te worden beoordeeld. In dat kader is van belang dat de Afdeling op 24 oktober 2012 ten aanzien van vaste afstanden in algemene zin overwoog: "(...) 2.4.9. Over het betoog van [appellant sub 5] en anderen over het woon- en leefklimaat overweegt de Afdeling dat, indien tussen de veehouderij en een geurgevoelig object de in de Wgv of de hierop gebaseerde geurverordening genoemde afstand wordt aangehouden, in beginsel mag worden aangenomen dat bij het geurgevoelig object een

5 6 7

ECLI: NL: RVS: 2009: BK7996. Zie voor een ander voorbeeld: AbRS 17 september 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BF0948. ECLI: NL: RVS : 2012: BY4438.

2198920/4

1-lekkel tan rl, Pagina

8/8

aanvaardbaar woon- en leefklimaat kan worden gegarandeerd. Indien tussen de veehouderij en een geurgevoelig object niet de in de Wgv of de hierop gebaseerde verordening genoemde afstand wordt aangehouden, mag niet zonder meer worden aangenomen dat daar een aanvaardbaar woon- en leefklimaat kan worden gegarandeerd. In een dergelijk geval dient door de raad te worden gemotiveerd waarom ter plaatse van het geurgevoelig object niettemin een aanvaardbaar woon- en leefklimaat kan worden gegarandeerd. (...)".8

Eenzelfde benadering volgt de Afdeling in geval er vaste afstanden op grond van het Activiteitenbesluit milieubeheer gelden9. De jurisprudentie laat dus enerzijds ruimte voor het bouwen van geurgevoelige objecten in een geurcontour en maakt anderzijds duidelijk dat het feit dat een geurgevoelig object buiten een geurcontour is gelegen, niet zonder meer met zich brengt dat van een aanvaardbaar woon- en leefklimaat kan worden gesproken. Ten aanzien van de beoordeling van het woon- en leefklimaat in dit geval verwijs ik naar paragraaf 5 `Woonen leefklimaat; beoordeling in geval van vaste afstanden' van mijn advies van 28 mei 2019. Met vriendelijke groet, Hekkelman Advocaten N.V. I. 0

advocaat

8 9

ECLI:NL:RVS:2012:BY1045. Zie bijvoorbeeld AbRS 27 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ2489.

2198920/4