Advies bezwaarschriftencommissie gemeente Oudewater d.d. 6 juli 2023 (geanonimiseerd).pdf

BEZWAARSCHRIFTENCOMMISSIE

GEMEENTE

OUDEWATER

Advies

Aan de gemeenteraad van Oudewater Waardsedijk 219 3421

NE

Oudewater

Onderwerp

Advies inzake het bezwaarschrift van (geanonimiseerd) N (geanonimiseerd) N )dreesi)mdrienosnimaiengo(naeg( mede namens Stichting Statenbad Oudewater (SSO) (hierna: bezwaarden) gericht tegen het besluit van de gemeenteraad van 24 februari 2022 (verder: het raadsbesluit) dat gaat over de exploitatie, realisatie en het beheer van een

nieuw zwembad in Oudewater. Concreet wordt hierbij door de gemeenteraad overgegaan tot de volgende 12 beslispunten: 1.

Kennis te nemen van de door de gemeente Oudewater georganiseerde transparante selectieprocedure ten behoeve van het verlenen van een recht van erfpacht ten behoeve van een te realiseren zwembad en buitenbad met bijbehorende voorzieningen, alsmede het recht en de verplichting om het te exploiteren, te beheren en onderhouden, waarbij de Gemeente heeft besloten het plan van Stichting Beheer Zwembad Oudewater (hierna: SBZO) als beste te beoordelen;

2.

Te besluiten het plan van SBZO als haalbaar te beschouwen, waarbij wordt onderkend dat er risico's aan dit plan verbonden zijn;

3.

4.

Geen wensen en bedenkingen ter kennis van het college te brengen ten aanzien van het voorgenomen besluit van het college om, op aanvraag, aan SBZO een éénmalige subsidie te verstrekken tot een bedrag van (maximaal) € 300.000,- voor de verdere uitwerking van het bouwplan en prijsvorming ten behoeve van de bouw van de zwemvoorziening; Geen wensen en bedenkingen ter kennis van het college te brengen ten aanzien van het voorgenomen besluit van het college tot het aangaan van de “Uitvoeringsovereenkomst ten

5.

behoeve van de realisatie van een zwembad en een buitenbad met voorzieningen”, en de daarbij behorende een door de gemeente te verlenen éénmalige subsidie van € 2.500.000,-. Geen wensen en bedenkingen ter kennis van het college te brengen ten aanzien van het voorgenomen besluit van het college om een gemeentegarantie af te geven tot een bedrag van € 2.800.000,- voor een door SBZO te sluiten lening voor de nieuwbouw van de zwemvoorziening;

6.

7.

8.

9.

Geen wensen en bedenkingen ter kennis van het college te brengen ten aanzien van het voorgenomen besluit van het college tot het aangaan van de “Concessieovereenkomst ten behoeve van de exploitatie en het onderhoud van het Zwembad te Oudewater”, op grond van welke overeenkomst de gemeente aan SBZO een jaarlijks te indexeren exploitatiebijdrage voor 10 jaar ter beschikking zal stellen van € 225.000,-; Geen wensen en bedenkingen ter kennis van het college te brengen ten aanzien van het voorgenomen besluit van het college tot het aangaan van de “Overeenkomst tot het vestigen van een recht van erfpacht”; Geen wensen en bedenkingen ter kennis van het college te brengen ten aanzien van het voorgenomen besluit van het college tot het aangaan van het “Afsprakenkader met betrekking tot de realisatie en exploitatie van een nieuw zwembad in Oudewater”; De exploitatie en het beheer en onderhoud van de zwemvoorziening aan te wijzen als Dienst

van algemeen economisch belang (DAEB); 10. De volgende budgetten beschikbaar te stellen: a.

€2.500.000,- voor de te verlenen subsidie ten behoeve van de realisatie van een

zwembad en een buitenbad met voorzieningen, waarvan € 300.000,- ten behoeve van verdere planuitwerking en prijsvorming ten behoeve van de bouw van de zwemvoorziening, en dit ten laste te brengen van de Algemene

b.

Reserve;

De hogere exploitatielasten ten opzichte van de huidige begroting ad € 23.500 op te nemen

in de kadernota.

11. Bereid zijn om de extra structurele lasten te dekken door middel van een eventuele OZBverhoging en dit op te nemen in de Kadernota 2023. 12. De eenmalige lasten van € 50.000 aan interne voorbereidingskosten ten laste te brengen van het begrotingssaldo 2022.

Feiten en procesverloop

De gemeente Oudewater wil al langere tijd een nieuwe zwemvoorziening binnen de gemeente realiseren en daarmee het huidige zwembad 'Ons Statenbad’ vervangen. Reeds in 2013 heeft Prairie State Investment (hierna: PSI) hiertoe een plan ingediend bij de gemeente. PSI wilde naast het ontwikkelen van een zwembad ook 50 woningen realiseren. In 2016 heeft verweerder een intentieovereenkomst gesloten met PSI, die later door verweerder is ontbonden en waarbij verdere medewerking aan het plan van PS is gestaakt. In een daaropvolgende gerechtelijke procedure over de opzegging van de intentieovereenkomst door de gemeente heeft de rechtbank Midden-Nederland

op 12 december 2018 onder andere geoordeeld dat verweerder medewerking aan de verdere uitwerking van het planvoorstel kon staken, maar dat verweerder wel dient over te gaan tot vergoeding van de in de intentieovereenkomst opgenomen break up fee van € 115.000,-. Tegen deze uitspraak zijn geen rechtsmiddelen aangewend, zodat deze inmiddels onherroepelijk is.

Op 3 december 2019 heeft de huidige beheerder en exploitant van 'Ons Statenbad’, SBZO, een plan gepresenteerd voor een nieuwe zwemvoorziening. Naar aanleiding van dit initiatief heeft verweerder op 12 december 2019 een motie aangenomen waarmee hij het college heeft opgedragen het initiatief van SBZO verderte onderzoeken en uit te werken en ter besluitvorming voor te leggen aan verweerder.

Hoewel al ver gevorderd in het traject met SBZO heeft het college, naar aanleiding van het eerder genoemde Didam-arrest, besloten om alsnog door middel van een transparante selectieprocedure andere partijen in de gelegenheid te stellen hun interesse kenbaar te maken. Naast SBZO hebben bezwaarden hun interesse kenbaar gemaakt. Omdat de aanmelding niet voldeed aan de gestelde criteria en eisen van de

procedure, werd deze door het college afgewezen. Bij brief van 27 januari

(geanonimiseerd) 2022 is dit via de heerùaan bezwaarden gecommuniceerd. In deze brief werd tevens

aangegeven dat wanneer zij zich hiermee niet konden verenigen zij een kortgedingprocedure konden starten bij de voorzieningenrechter. Bezwaarden hebben hier geen gebruik van gemaakt. Het college heeft hierop SBZO geselecteerd. Op 24 februari 2022 heeft verweerder vervolgens diverse besluiten (vervat in 12 besluitpunten) genomen

over de realisatie, de exploitatie en het beheer

en onderhoud van een nieuw zwembad in Oudewater (het bestreden besluit). Op 28 februari 2022 (ontvangen 1 maart 2023) hebben bezwaarden bezwaar gemaakt tegen dit raadsbesluit. Het bezwaarschrift is voor advies in handen gesteld van de bezwaarschriftencommissie van de gemeente Oudewater (hierna: de bezwaarschriftencommissie). Op 31 mei 2022 heeft de bezwaarschriftencommissie geadviseerd het bezwaar niet-ontvankelijk te verklaren omdat het raadsbesluit geen (rechtstreeks) op rechtsgevolg gerichte besluitpunten bevat.

Verweerder heeft het advies van de bezwaarschriftencommissie overgenomen en bij besluit van 7 julí 2022, verzonden op 8 juli 2022, het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. Op 18 juli 2022 hebben bezwaarden beroep ingesteld tegen de beslissing op bezwaar van 7 juli 2022. Verweerder heeft verweer gevoerd. Nadat de rechtbank het beroep op 14 februari 2023 op zitting

heeft behandeld heeft zij op 1 maart 2023 uitspraak gedaan. De rechtbank is van oordeel dat verweerder het bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. Zij heeft het beroep gegrond verklaard, de beslissing op bezwaar vernietigd en verweerder opgedragen opnieuw op het bezwaar te beslissen.

Het bezwaar is wederom

om advies voorgelegd aan de bezwaarschriftencommissie van de gemeente

Oudewater. Op 9 mei 2023 hebben bezwaarden het eerder ingediende bezwaarschrift nader aangevuld. Op 24 mei 2023 heeft de commissie een hoorzitting gehouden.

Ontvankelijkheid Is er sprake van een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb?

1.

Uit artikel 1:3, eerste lid, van de Awb volgt dat onder een besluit wordt verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, innoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Met een ‘rechtshandeling’ wordt een handeling gericht op rechtsgevolg bedoeld. Een beslissing heeft rechtsgevolg als zij erop is gericht een bevoegdheid, recht of verplichting voor één of meer anderen te doen ontstaan of teniet te doen, of om de juridische status van een persoon of zaak vast te stellen.

De commissie heeft eerder het standpunt ingenomen dat met het raadsbesluit geen sprake is

van een besluit in de zin van de Awb. De rechtbank heeft in haar uitspraak van 1 maart 20231 geoordeeld dat het raadsbesluit voor zover dat ziet op de aanwijzing van de exploitatie en het beheer en onderhoud van de zwemvoorziening als Dienst van Algemeen Economisch Belang, (hierna: DAEB ) wel als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb aangemerkt dient te worden. De aanwijzing van een dienst als DAEB heeft volgens de rechtbank namelijk gevolgen voor de

vraag welke staatssteunrechtelijke regels van toepassing zijn op de maatregelen die een overheid wil nemen ten behoeve van die dienst, zoals het verstrekken van subsidie. Het

gevolg van een aanwijzing van een dienst als DAEB kan zijn dat de maatregel ten behoeve van die dienst geen staatssteun is of wel kwalificeert als staatssteun maar dat er een vrijstelling geldt, waardoor de maatregel niet hoeft te worden aangemeld bij de Europese

Commissie. Dit zijn rechtsgevolgen van de aanwijzing als DAEB, omdat het iets verandert in de juridische status van de dienst en de op de voorgenomen maatregelen van toepassing zijnde regels. Getoetst moet kunnen worden of een dienst terecht als DAEB is aangemerkt waardoor andere staatssteunrechtelijke regels gelden. Uit voorgaande volgt dan ook dat de aanwijzing van een DAEB een besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb en het raadsbesluit op dit punt voor bezwaar vatbaar is. Voor wat betreft de overige beslispunten van het raadsbesluit is de commissie van oordeel dat deze niet op rechtsgevolg gericht zijn. Zo wordt met een aantal besluiten de mogelijkheid voor het college gecreëerd om besluiten te nemen (die vervolgens wel voor bezwaar vatbaar zijn), worden kredieten beschikbaar gesteld, wordt kennisgenomen van een door het college

gevolgde procedure en wordt ingestemd met een door het college gemaakte keuze en met de eventuele gevolgen hiervan. Geen van deze besluiten hebben rechten, plichten of bevoegdheden doen ontstaan in de verhouding tussen verweerder als bestuursorgaan en een of meer anderen, of deze tenietgedaan. Om die reden kan dan ook niet gesproken worden van besluiten in de zin van artikel 1:3 van de Awb. Voor zover bezwaarden beoogd hebben

om bezwaar te maken tegen (één van) deze beslispunten, is de commissie van oordeel dat dît niet-ontvankelijk verklaard dient te worden. Voldoet het bezwaarschrift aan de wettelijke vormvereisten? 8.

In artikel 6:5 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) zijn de vereisten voor het indienen van een bezwaarschrift opgenomen.

Het bezwaarschrift dient voorzien te zijn van

een ondertekening en bevat ten minste de naam en adres van de indiener, een dagtekening, omschrijving van het besluit waartegen het bezwaar is gericht en de gronden van het bezwaar. 7.

Aan

deze vereisten wordt voldaan.

Is het bezwaarsch jdig ingediend? Ingevolge artikel 6:7 van de Awb bedraagt de termijn voor het indienen van een bezwaar- of beroepschrift zes weken. Ingevolge artikel 6:8, eerste lid, van de Awb vangt de termijn aan met ingang van de dag na die waarop het besluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt,

in dit geval door

toezending aan de aanvragers. Ingevolge artikel 6:9, eerste lid, van de Awb is een bezwaar- of beroepschrift tijdig ingediend indien het voor het einde van de termijn is ontvangen. De bezwaartermijn liep af op 7 april 2022. Het bezwaarschrift dateert van 28 februari 2022 en

is door de gemeente ontvangen op 1 maart 2022. Het bezwaarschrift is hiermee binnen de bezwaartermijn van zes weken door de gemeente ontvangen en dus tijdig ingediend. Op 9 mei 2023 hebben bezwaarden aanvullende gronden ingediend.

1 Rechtbank Midden-Nederland,

t maart 2023, ECLI:NL:RBMNE:2023:840

Kunnen 10.

bezwaarden

aangemerkt worden als belanghebbenden?

De mogelijkheid om bezwaar te maken tegen een besluit is voorbehouden

aan

belanghebbenden. Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Awb wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Om als belanghebbende in de zin van de Awb te kunnen worden aangemerkt dient een persoon een voldoende objectief, bepaalbaar, actueel, eigen en persoonlijk belang te hebben, dat hem in voldoende mate onderscheidt van anderen en dat er voor zorgt dat belanghebbende rechtstreeks wordt geraakt door het bestreden besluit. Als er een te ver verwijderd verband is

tussen een belang en het besluit, is dat belang niet rechtstreeks betrokken bij het besluit. 1.

De heer (geanonimiseerd) N heeft het bezwaarschríft namens zichzelf en namens SSO ingediend en ondertekend en heeft daarbij een uittreksel van de Kamer van Koophandel van SSO gevoegd, waarop hij als bestuurslid staat vermeld. Naar aanleiding van de uitspraak in beroep heeft bezwaarde desgevraagd machtigingen overgelegd die zijn ondertekend door de andere

(geanonimiseerd) bestuursleden van SSO waarin zij schriftelijk bevestigen dat zij de heer (geanonimiseerd) N en (geanonimiseerd) nebben gemachtigd om namens SSO bezwaar- en beroepsprocedures te voeren. (geanonimiseerd)

12.

Bezwaarde heeft ter zitting toegelicht dat hij als privépersoon belanghebbende i bij het bestreden besluit omdat hij persoonlijk schade heeft geleden. Volgens hem is er in 2016 een intentieovereenkomst met de gemeente gesloten voor het bouwen van een nieuw zwembad (in combinatie met de realisering van 50 woningen) met zijn bedrijf PSI en heeft bezwaarde hier kosten voor gemaakt. Deze overeenkomst is later, naar zijn zeggen op oneigenlijke gronden ontbonden en is er opnieuw een selectie en gunningsprocedure doorlopen, waar SBZO als winnaar uit de bus is gekomen. De eerder toegekende (schade)vergoeding is niet toereikend; bezwaarde wil een aanvullende schadevergoeding, dan wel alsnog een

zwemvoorziening al dan niet samen met SBZO realiseren en exploiteren. Via dit bezwaar hoopt hij dit te kunnen bereiken. 13.

SSO dient aangemerkt te worden als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste en derde lid, van de Awb, omdat SSO krachtens haar statutaire doelstelling en blijkens haar feitelijke werkzaamheden een rechtstreeks bij het bestreden besluit betrokken belang

behartigt. In artikel 2.1 van de Statuten is bepaald dat SSO ten doel heeft: ‘het realiseren, exploiteren, het beheren en in standhouden van een zwembad, welk zwembad tegen betaling openbaar toegankelij is voor publiek en voorts al hetgeen met één en anders rechtstreeks of zijdelings verband houdt of daarnaartoe bevorderlijk kan zijn, alles n de ruimste zin des woords.' SSO

tracht dit doel te bereiken door onder meer, maar niet uitsluitend, verhuur aan

zwemverenigingen en/of zwemscholen. Beoogd wordt om de werkzaamheden in Oudewater uit te voeren. 14.

SSO betoogt een concurrentiebelang te hebben bij onderhavig bezwaar, nu zowel SBZO als SSO beogen een zwembad te exploiteren, realiseren en beheren in de gemeente Oudewater. SSO wenst om zelf in aanmerking te komen voor de mogelijkheid om uitvoering te geven aan het DAEB-besluit. Nu sprake is van eenzelfde marktsegment en zowel SBZO als SSO gericht zijn op hetzelfde verzorgingsgebied, is volgens SSO op grond van vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) sprake van een rechtstreeks belang in de zin van artikel 1:2 van de Awb.

15.

De commissie overweegt dat het DAEB-aanwijzingsbesluit ziet op de exploitatie en het beheer en onderhoud van een zwemvoorziening n de gemeente Oudewater. Het DAEBaanwijzingsbesluit maakt het mogelijk om, op grond van het besluit van de Europese Commissie van 20 december 2011 (het vrijstellingsbesluit), als overheid een financiële compensatie te bieden aan in dit geval SBZO voor het aanbieden van deze diensten, waar dit zonder overheidssteun niet kostendekkend zou kunnen gebeuren.

16.

Volgens de commissie biedt de door de heer (geanonimiseerd) W gestelde geleden schade als gevolg van het ontbinden van de destijds tussen PSI en de gemeenteraad overeengekomen intentieovereenkomst voor het ontwikkelen van een zwemvoorziening in combinatie met 50 woningen, geen aanknopingspunten om hem in onderhavige procedure aan te merken als belanghebbende. Volgens de commissie is er geen direct verband tussen het primaire besluit waarin een DAEB is aangewezen en de mogelijke schade van bezwaarde. Dat bezwaarde schade zou hebben geleden door het DAEB-besluit, omdat hij niet in de gelegenheid is

gesteld om mee te dingen naar de uitvoering van dat besluit, wordt door de commissie niet gevolgd.

17.

Verweerder heeft aangegeven dat - hoewel al ver gevorderd in het traject met SBZO - hij als gevolg van het Didam:arrest? heeft besloten om alsnog door middel van een transparante selectieprocedure andere partijen in de gelegenheid te stellen hun interesse kenbaar te maken. Bezwaarde heeft hiervan gebruik gemaakt, maar dît heeft er niet toe geleid dat de opdracht aan hem is gegund. Bezwaarde is schriftelijk gewezen op de mogelijk hiertegen aan te wenden rechtsmiddelen, maar heeft hier geen gebruik van gemaakt. Het nu aanvechten van het DAEB-besluit is volgens de commissie niet de aangewezen 'route’ om een en ander alsnog te kunnen realiseren.

18.

De commissie s van mening dat SSO niet aangemerkt kan worden als belanghebbende bij het bestreden besluit. Het belang dat SSO stelt te hebben bij het bestreden besluit staat in een zo ver verwijderd verband met het gestelde concurrentiebelang dat geen sprake is van

een rechtstreeks belang n de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb. SSO wenst om zelf in aanmerking te komen voor de mogelijkheid om uitvoering te geven aan het DAEB-besluit door

realisatie en exploitatie van een zwembad al dan niet in samenwerking met SBZO. Naar het oordeel van de commissie bevatten deze scenario's echter zodanig veel onzekerheden dat niet gesproken kan worden van een rechtstreeks dan wel actueel (concurrentie)belang. Zoals terecht door verweerder gesteld, volgt uit de statuten van SSO weliswaar dat de stichting tot doel heeft het realiseren, het exploiteren en het beheren en in stand houden van een zwembad, maar was daar zowel ten tijde van de besluitvorming als op dit moment geen sprake van. SSO exploiteert geen zwemvoorziening in of nabij Oudewater, met eenzelfde of een vergelijkbaar zwemaanbod, gericht op eenzelfde of vergelijkbare doelgroep. Sterker nog, bezwaarde heeft aangegeven dat SSO op het moment in het geheel geen feitelijke werkzaamheden uitvoert. Verder heeft SBZO aangegeven dat een samenwerking met SSO wat hun betreft geen optie is, daar zij andere doelen nastreven; waar SSO een buitenbad wil realiseren, i de focus van SBZO juist gelegen op het realiseren van een binnenbad. Nu SBZO als winnaar uit de selectie en gunningsprocedure is gekomen, leidt vernietiging van het DAEB-besluit niet tot een wijziging in de positie van SSO.

Een eventuele vernietiging van het DAEB-besluit leidt immers niet tot het opnieuw doorlopen van een gunningsprocedure en al zal dat het geval zijn, dan is het nog maar zeer de vraag of SSO deze keer wel als geselecteerde partij zal eindigen en dus n staat wordt gesteld een zwemvoorziening te realiseren.

19.

Ook uit het feit dat SSO interesse heeft getoond in de selectieprocedure voor het realiseren van een nieuwe zwemvoorziening n Oudewater volgt volgens de commissie niet dat SSO een rechtstreeks belang heeft bij het genomen

DAEB-besluit.

Dit besluit staat immers los van het

besluit van het college om SBZO te selecteren als partij. Om een wijziging teweeg te brengen in de uitkomst van de selectieprocedure, had SSO volgens de commissie civielrechtelijke rechtsmiddelen moeten aanwenden. Dit kan niet gerealiseerd worden door het DAEB-besluit aan te vechten. 20.

Gelet op het voorgaande kunnen bezwaarden dan ook niet aangemerkt worden als belanghebbenden

bij het bestreden besluit

Is er sprake van procesbelang? 21. De commissie overweegt dat procesbelang het belang is dat een belanghebbende heeft bij de uitkomst van een procedure. Daarbij gaat het erom of het doel dat de belanghebbende voor ogen staat, met het rechtsmiddel kan worden bereikt en voor de belanghebbende van feitelijke

betekernis is. De Afdeling heeft eerder al overwogen dat sprake kan zijn van procesbelang als de betrokkene stelt schade te hebben geleden ten gevolge van de bestuurljke bes!uitvorming. Daartoe is vereist dat tot op zekere hoogte aannemelijk wordt gemaakt dat de gestelde schade daadwerkelijk als gevolg van deze bestuurlijke besluitvorming is geleden. 22.

De commissie stelt vast dat in deze procedure de vraag of bezwaarden belanghebbenden

zijn

in zekere zin gelijk opgaat met de vraag of zij procesbelang hebben. Voor de beantwoording van beide vragen is van belang of bezwaarden geraakt worden door het primaire besluit en of dat besluit feitelijke gevolgen voor hen heeft, bijvoorbeeld in de vorm van schade. Zoals de commissie hiervoor heeft overwogen, hebben bezwaarden geen rechtstreeks en actueel belang bij het primaire besluit. ? Hoge Raad, 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778 3 ABRS, 20 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:497

Dezelfde feiten leiden ook tot de conclusie dat bezwaarden geen procesbelang hebben. Bezwaarden kunnen met hun bezwaar immers niet bereiken dat zij de partij worden die

uitvoering kunnen geven aan het DAEB-besluit. Ook kan een vernietiging van het bestreden besluit niet leiden tot schadevergoeding voor bezwaarden omdat er geen direct verband is tussen het primaire besluit waarin een DAEB is aangewezen en de mogelijke schade van bezwaarden. Deze schade, zou er al schade zijn, kan volgens de commissie enkel het gevolg zijn van in het verleden spaak gelopen onderhandelingen en overeenkomsten met de gemeente over de ontwikkeling voor een zwemvoorziening, maar vloeit niet voort uit de

DAEB-aanwijzing. 23. Bezwaarden hebben aangegeven dat zij met onderhavig bezwaar (ook) de onrechtmatigheid van het DAEB-besluit willen aantonen en dat hierin procesbelang is gelegen, nu dit doel met onderhavige bezwaarprocedure (nog altijd) bereikt kan worden. De commissie leest hierin een louter formeel en principieel belang, nu vernietiging van het DAEB-besluit niet zal leiden tot

een wijziging in hun positie en het voor bezwaarden dus niet van feitelijke betekenis is. Zoals gezegd leidt een vernietiging van het bestreden besluit er niet toe dat bezwaarden weer mee kunnen dingen, nu dit station al is gepasseerd. Ook vloeit de gestelde geleden schade niet voort uit het DAEB-besluit, zodat geen sprake zal zijn van vergoeding hiervoor. De commissie

ziet daarom ook hierin onvoldoende procesbelang. Ter ondersteuning verwijst de commissie

naar een uitspraak van de Afdeling van 24 december 2019. * 24. Nu bezwaarden niet aangemerkt kunnen worden als belanghebbenden bij het bestreden besluit en er geen sprake is van procesbelang, adviseert de commissie om het ingediende bezwaarschrift niet-ontvankelijk te verklaren. Volledigheidshalve zal de commissie wel inhoudelijk ingaan op de aangevoerde bezwaargronden. Inhoud

van

het bezwaar

De bezwaren komen — kort gezegd — neer op het volgende: e _ Het DAEB-aanwijzingsbesluit is in strijd met de Mededingingswet;

e _ Het DAEB-aanwijzingsbesluit s niet voorzien van een belangenafweging noch van een deugdelijke motivering. Het is geheel onduidelijk wat de zwemvoorziening zou moeten behelzen; een binnen- en buitenbad of alleen een binnenbad. Niet uitgesloten is dat de realisering van een zwemvoorziening kostendekkend is, zodat een DAEB-aanwijzingsbesluit mogelijk niet eens nodig was: e De financiële positie van de gemeente wordt als gevolg van het bestreden besluit slechter. Bovendien zijn er geen financiële garanties ter bescherming van het algemeen belang afgegeven. ° Het DAEB-aanwijzingsbesluit is in strijd met de Gedragscode integriteit gemeente Oudewater 2013.

Voorts wordt verzocht om vergoeding van de kosten die in verband met de behandeling van het bezwaar zijn gemaakt.

Beoordeling Strijdigheid Mededingingswet De Wet markt en overheid is een wet, vervat in hoofdstuk 4b van de Mededingingswet, die ziet op

overheden en overheidsbedrijven. De Wet markt en overheid heeft als doel om zo gelijk mogelijke concurrentieverhoudingen tussen overheden en commerciële marktpartijen, oftewel private ondernemingen, te creëren wanneer overheden economische activiteiten verrichten ('a level playing field'’). Met het oog op deze doelstelling legt de Wet markt en overheid gedragsregels op aan overheden. Eén van die gedragsregels houdt in dat overheden producten of diensten niet onder de integrale kostprijs mogen

aanbieden (artike! 25i van de Mededingingswet).

Met de gedragsregels voor

overheidsbedrijven vormt de Wet markt en overheid een nodige aanvulling op de Europese staatssteunregels. Artikel 25h, vijde lid, van de Mededingingswet maakt een uitzondering mogelijk op hetgeen geregeld is in artikel 25i van de Mededingingswet, op het moment dat de economische activiteit plaatsvindt in het algemeen belang. Hiertoe dient de overheid een besluit tot een algemeen belang-vaststelling in de

zin van de Wet markt en Overheid te nemen (artikel 25h, zesde lid.

* ABRS, 24 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4404

Bezwaarden stellen dat een dergelijk besluit op grond van vaste rechtspraak aan een aantal críteria dient te voldoen. Zo moet sprake zijn van een deugdelijke motivering en zorgvuldige voorbereiding

van het besluit, moet het aanbieden van de economische activiteit beneden de kostprijs nodig zijn om het nagestreefde algemeen belang te dienen en moet het bestuursorgaan in redelijkheid hebben kunnen over gaan tot het daadwerkelijk aanwijzen van de economische activiteit als een dienst van algemeen belang. Bezwaarden verwijzen in dit kader onder meer naar een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 18 december 2018, ECLI:NL:CBB:2018:660. Volgens bezwaarden wordt in dit geval niet voldaan aan genoemde voorwaarden.

De commissie overweegt als volgt. Op grond van artikel 107, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie geldt in beginsel een verbod op staatssteun (een financiële compensatie van een overheidsinstantie aan een onderneming). Wil de overheid toch staatssteun verlenen, dan kan dît onder meer door gebruik te maken van het DAEB-Vrijstellingsbesluit van de

Europese Commissie. Dit kan onder meer als een bepaalde activiteit kan worden aangemerkt als Dienst van algemeen economisch belang (DAEB). Dit zijn diensten die een (decentrale) overheid van algemeen belang acht maar die door de markt niet op de door de overheid gewenste wijze worden aangeboden, bijvoorbeeld omdat ze niet rendabel zijn. Als dergelijke diensten door de overheid aan een onderneming worden opgedragen, mag die overheid, onder strikte voorwaarden, aan de

onderneming een (financiële) vergoeding verlenen voorzover het een compensatie is voor het vertichten van de DAEB. De overheid neemt hiertoe een zogenaamd DAEB-aanwijzingsbesluit. In artikel 4 van het DAEB-Vrijstellingsbesluit staat aan welke voorwaarden de DAEB-aanwijzing dient te voldoen.

Anders dan bezwaarden stellen is in onderhavige kwestie geen sprake van algemeen belangvaststelling in de zin van de Wet markt en overheid maar gaat het om een aanwijzing op grond van het DAEB-vrijstelingsbesluit. De Wet markt en overheid beoogt zoals gezegd oneerlijke concurrentie

vanuit de overheid tegen te gaan en is aan de orde als de overheid zelf of via een overheidsbedrijf zich concurrerend op de markt begeeft. Hiervan is in dit geval geen sprake. Naar de commissie heeft begrepen zal SBZO als private partij de zwemvoorziening realiseren, exploiteren en beheren en heeft de overheid naast de (jaarlijks) aan SBZO uit te keren financiële compensatie geen verdere rol of (financieel) belang. Dit bezwaar treft naar het oordeel van de commissie dan ook geen doel. Belangenafweging en motivering Nu geen sprake is van algemeen belang-vaststelling in de zin van de Wet markt en Overheid en de overheid dus zelf niet concurrerend op de markt optreedt, ziet de commissie ook geen aanleiding voor

een belangenafweging tussen het belang dat met de vaststelling wordt nagestreefd en de belangen van eventuele derden — met name op de markt actieve ondernemers — die door de vaststelling mogelijk worden getroffen, zoals volgens bezwaarden volgt uit de rechtspraak. Bezwaarden stellen dat zij nog steeds de wens hebben om een wooncomplex te bouwen met daarbij

een zwemvoorziening maar dat daar gelet op de feitelijke situatie in Oudewater geen mogelijkheid toe is, als de gemeente haar plannen doorzet. De gemeente heeft dit ten onrechte niet onderkend bij de besluitvorming. Zoals reeds eerder i gesteld, volgt niet uit het DAEB- aanwijzingsbesluit dat de opdracht voor een nieuw zwembad in Oudewater aan SBZO is gegund. Dit belang van SSO wordt ook niet rechtstreeks door het bestreden raadsbesluit geraakt. De rechtbank heeft hierover in haar uitspraak van 1 maart 2023 5 gesteld dat dit geen onderdeel is van onderhavige procedure en dat zelfs al zou verweerder het bezwaar gericht tegen de DAEB-aanwijzing gegrond verklaren, dit er niet toe

leidt dat de selectieprocedure over zou moeten en dat de realisatie, exploitatie en het beheer van het nieuwe zwembad aan SSO wordt gegund. Van onevenredige benadeling van SSO als gevolg van het DAEB-aanwijzingsbesluit is naar het oordeel van de commissie in dit kader dan ook geen sprake. Dat het besluit berust op een ondeugdelijke motivering wordt door de commissie ook niet gedeeld. Volgens bezwaarden zijn de bouwkosten,

rentetarieven en exploitatiemogelijkheden onbekend, nu

niet duidelijk is of er zowel een binnen- als buitenbad wordt gerealiseerd of alleen een binnenbad. Als enkel sprake is van een buitenbad, dan zou dit mogelijk kostendekkend gerealiseerd kunnen worden, zonder dat daar financiële steun vanuit de overheid voor nodig is, en had een DAEB-aanwijzing dus achterwege kunnen blijven.

5 Rechtbank Midden-Nederland, 1 maart 2023, ECLI:NL:RBMNE:2023:840

De commissie overweegt dat nationale en decentrale overheden een ruime beoordelingsvrijheid hebben bij het bepalen wat een DAES is. Dit geldt zolang deze diensten zich door hun algemeen

belang onderscheiden van gebruikelijke marktdiensten. De Europese Commissie heeft deze ruime discretionaire bevoegdheden van lidstaten om DAEB te omschrijven bevestigd in zowel de mededeling over DAEB uit 2012 als in de Commissiegids uit 2013.5 Een aanwijzingsbesluit is in beginsel vormvrij en kan op meerdere manieren worden vastgesteld. Wel moet n dit besluit worden vastgelegd waar de dienst uit bestaat, wat het toepassingsbereik ervan is en onder welke voorwaarden de dienst uitgevoerd zal worden. Met andere woorden, in het aanwijzingsbesluit worden

de verplichtingen vastgelegd van zowel de onderneming die de DAEB uitvoert als van de overheid die de DAEB vaststelt. Een en ander volgt ook artikel 4 van het Vrijstellingsbesluit van de Europese Commissie

van 20 december

2011.

Het college heeft in het raadsvoorstel van 25 januari 2022, dat ten grondslag ligt aan het bestreden raadsbesluit waarbij onder meer de exploitatie en het beheer en onderhoud van de zwemvoorziening

wordt aangewezen als een DAEB, aan de raad toegelicht waarom de aanwijzing als DAEB is vereist en geoorloofd is, dat SBZO de met het beheer van de DAEB belaste partij s en welke gemeentelijke bijdrage nodig is om de kosten te dekken. Verder heeft het college toegelicht dat ten aanzien van het beheer en exploitatie van de zwemvoorziening geldt dat in de met SBZO overeengekomen overeenkomsten een jaarlijkse gemeentelijke bijdrage is opgenomen en dat deze bijdrage niet hoger is dan hetgeen nodig is ter dekking van de aan de DAEB-verplichtingen verbonden kosten, met inbegrip van een redelijke winst, en ruimschoots voldoet aan de maximumbedragen die op grond van de Europese vrijstellingsregelingen kunnen worden verstrekt. Met betrekking tot de overige voorwaarden voor geoorloofde staatssteun op basis van het Vrijstellingsbesluit heeft het college aangegeven dat, voor zover deze nog niet geborgd zijn in de met SBZO gesloten overeenkomsten, aanvullende afspraken worden gemaakt tussen SBZO en de gemeente, teneinde te verzekeren dat de uitvoering van de DAEB volledig binnen de kaders van het Vrijstellingsbesluit plaatsvindt. Nu dit raadsvoorstel ten grondslag ligt aan het bestreden besluit, ziet de commissie geen aanknopingspunten om te stellen dat het DAEB-besluit onvoldoende is gemotiveerd.

Overigens blijkt uit het raadsvoorstel ook dat, anders dan bezwaarden stellen, het duidelijk is dat het gaat om de realisatie van

een

binnen-

en

buitenbad.

Einanciële positie Gemeente Oudewater Bezwaarden stellen dat de financiële positie van de gemeente Oudewater slechter is geworden ten opzichte van de periode dat er een intentieovereenkomst met PSl is afgesloten. Met het thans bestreden besluit zijn de exploitatiekosten echter wel verdubbeld en i het investeringsbedrag ruim €1.500.000,- hoger geworden. Dit zonder dat er financiële garanties ter bescherming van het algemeen belang worden afgegeven.

De commissie ziet in de met het bestreden besluit gemoeide bedragen geen aanleiding om te oordelen dat het besluit op onjuiste gronden is genomen. Verweerder heeft de vrijheid om de tot hem ter beschikking staande middelen uit te geven op de wijze die hem toekomt op grond van de relevante wet- en regelgeving. De commissie ziet hier op voorhand geen strjdigheid mee. Voor het stellen van garanties ter bescherming van het algemeen belang ziet de commissie evenmin aanleiding.

Ten overvloede merkt de commissie op dat het college in het raadsvoorstel heeft gesteld dat na realisatie van de nieuwe zwemvoorziening, het huidige Statenbad gesloopt kan worden en dît gebied voor woningbouw beschikbaar komt. Hierbij wordt gestuurd op een opbrengst van tenminste €2.500.000,- uit dit woningbouwproject binnen de huidige woningbouwkaders. Dit zal dus — los van de vraag of dat vereist was om het bestreden besluit te kunnen nemen — enige financiële compensatie bieden.

Strijdigheid met de Gedragscode

integriteit gemeente

Oudewater 2013

Bezwaarden zijn van mening dat bij de selectie voor de realisatie, exploitatie en het beheer van het nieuwe zwembad en bij de stemming door de raad over dit onderwerp, in strijd met de Gedragscode integriteit politiek ambtsdragers gemeente Oudewater 2013 is gehandeld. Bezwaarden verwijzen hierbij specifiek naar de kenbegrippen ‘onafhankelijkheid’ en 'zorgvuldigheid’, waar politieke ambtsdragers zich volgens de Gedragscode aan dienen te houden.

© Zie handreiking Diensten van Algemeen Economisch Belang, de mededeling van de Europese Commissie, Diensten van algemeen belang in Europa, 19 januari 2001, Pb. 2001, C 17/4, onder 22 en de Beschikking van de Europese Commissie 2005/842/EG, overweging 7)

Door vermeende banden van een raadslid met de zwemvereniging en de betrokkenheid bij het

zwembestuur van een familielid van datzelfde raadslid, is de integriteit van de raad in het geding. Om de schijn van belangenverstrengeling te voorkomen, had dit raadslid zich van stemming moeten onthouden, hetgeen niet is gebeurd. Ook blijkt volgens bezwaarden uit een brief van 8 september 2015 van SBZO gericht aan het toenmalige college en raadsfracties, dat sprake is van 'begunstiging van de stichting’ en een ‘vriendendienst’.

Verder is volgens bezwaarden gehandeld in strijd met artikel 2:4, eerste lid, van de Awb. Dit artikel bepaalt dat het bestuursorgaan zijn taak zonder vooringenomenheid vervult.

De commissie stelt vast dat bezwaarde de heer (geanonimiseerd) N Gedeputeerde Staten van Utrecht op 16 maart 2022 heeft verzocht het bestreden raadsbesluit van 22 februari 2022 voor vernietiging voor te dragen

bij de Minister van Binnenlandse Zaken. Na een reactie gevraagd en ontvangen te hebben van zowel

(geanonimiseerd) bezwaarde de heer N als van het college, heeft Gedeputeerde Staten bij brief van 31 mei 2022 het verzoek afgewezen. Volgens Gedeputeerde Staten volgt uit de door partijen overgelegde stukken niet dat sprake is van directe of indirecte betrokkenheid van het desbetreffende raadslid bij SBZO. Het raadslid noch zijn vader zijn als badmeester aan het zwembad verbonden. Ook volgt uit de door de

heer (geanonimiseerd) I overgelegde stukken niet dat het bedrijf van het raadslid de SBZO sponsort. Dit is ook niet op andere wijze gebleken. Volgens Gedeputeerde Staten is dan ook niet gebleken van een direct of indirect persoonlijk belang van het desbetreffende raadslid in de zin van artikel 28, eerste lid, aanhef en onder a, van de

Gemeentewet en wordt het verzoek om het raadsbesluit voor schorsing en vernietiging voor te dragen afgewezen. Ook de commissie kan op basis van hetgeen is aangevoerd bezwaarden niet volgen in de stelling dat sprake zou zijn van vooringenomenheid of belangenverstrengeling. Zoals terecht door verweerder

gesteld in het verweerschrift blijkt dit noch uit de brief van SBZO van 8 september 2015, noch uit andere omstandigheden. Ook dit bezwaar is naar het oordeel van de commissie ongegrond. Voor het overige verwijst de commissie naar het verweerschrift zoals dat namens verweerder is opgesteld. Conclusie

De commissie is van oordeel dat het bezwaar niet-ontvankelijk i. Gelet hierop ziet de commissie geen aanleiding om te adviseren over de verzochte proceskostenvergoeding. Advies

De commissie adviseert het college van burgemeester en wethouders: 1.

bezwaarden

2.

het bestreden besluit ongewijzigd in stand te laten

niet-ontvankelijk te verklaren

Aldus opgemaakt op 6 juli 2023 te Oudewater, De bezwaarschriftencommissie van de gemeente Oudewater,

(geanonimise rd) (geanonimiseerd) mw. B

secretaris

(geanonimiseerd) mw. m. (geanonimiseerd)

voorzitter