1 20260107 Aanbestedingsrechtelijke analyse zwembad Oudewater [DMS20-870151840-159].pdf

MEMO

aan : Gemeente Oudewater van : Pieter van den Oord en Monika Beck datum: : 7 januari 2026 ons dossier: : 11525047 inzake: : Aanbestedingsrechtelijke analyse zwembad Oudewater uw referentie: : 1. Inleiding 1.1.

Stichting Beheer Zwembad Oudewater (“SBZO”) is voornemens een nieuwe zwemvoorziening te realiseren in Oudewater. Hieromtrent zijn met de gemeente Oudewater (hierna: “de Gemeente”) in 2022 overeenkomsten gesloten, nadat een selectieprocedure conform het Didam-arrest is doorlopen, planvorming samen met de Gemeente nader is uitgewerkt en de nodige besluitvorming binnen de Gemeente heeft plaatsgevonden.

1.2.

Vanwege beroepsprocedures heeft de realisatie van het zwembad vertraging opgelopen. In deze periode zijn bouwkosten harder gestegen dan waar in de indexering uit de initiële planvorming rekening mee is gehouden. Dit heeft tot gevolg dat de bouwkosten van het project momenteel hoger uitvallen en de Europese aanbestedingsdrempel overschrijden.

1.3.

De Gemeente heeft bij La Gro advies gevraagd omtrent de toepassing van het aanbestedingsrecht op deze kwestie. Specifiek is de vraag gesteld of SBZO is onderworpen aan een aanbestedingsplicht. In het advies van La Gro d.d. 20 oktober 2025 is uiteengezet dat SBZO de realisatie van het zwembad dient aan te besteden indien de Europese aanbestedingsdrempel wordt overschreden en sprake is van een gesubsidieerde opdracht in de zin van art. 2.8 Aanbestedingswet 2012.

1.4.

Om vast te stellen of in voorliggend geval sprake is van een aanbestedingsplicht, heeft SBZO een geactualiseerde budgetraming op laten stellen door Slangen+Koenis architecten (Budgetraming d.d. 5 december 2025) en heeft La Gro geanalyseerd welke voordelen/bijdragen SBZO van aanbestedende diensten zal verkrijgen voor de realisatie van het zwembad. Op basis van deze gegevens wordt in dit memo geanalyseerd of sprake is van een aanbestedingsplicht.

1.5.

Uitkomst van deze analyse is dat SBZO, op basis van de aan dit memo ten grondslag liggende informatie, niet is onderworpen aan een aanbestedingsplicht voor de realisatie van het zwembad in Oudewater. Dit wordt onderstaand als volgt onderbouwd.

2. Analyse 2.1.

Van een gesubsidieerde opdracht is sprake wanneer 1) een opdracht de Europese drempelwaarden voor aanbestedingen overschrijdt en 2) meer dan 50% van de opdrachtwaarde door aanbestedende diensten wordt gesubsidieerd. In dat kader geldt dat de term “subsidie” in deze context meer omvat dan enkel de bestuursrechtelijke subsidie, in beginsel moeten andere typen voordeel/vormen van bijdragen tevens worden meegerekend.

2.2.

SBZO heeft een geactualiseerde budgetraming op laten stellen door Slangen+Koenis architecten. Uit deze budgetraming d.d. 5 december 2025 volgt dat de kosten voor bouwkundige werken, Vaste inrichting en Technische installaties (inclusief kosten die volgen uit nader te detailleren TO-fase) worden geraamd op een bedrag van € 8.067.474,-- exclusief btw. In aanvulling hierop is een post voor “inrichtingen extra” geraamd op € 143.680,--.

2.3.

SBZO ontvangt van de Gemeente een eenmalige subsidie ter waarde van € 2,5 mio op grond van het raadsbesluit d.d. 25 januari 2022. Hiervan is € 300.000 reeds toegekend als vergoeding voor het uitwerken van het bouwplan en prijsvorming van het nieuwe zwembad Oudewater (beschikking d.d. 15 maart 2022). Daarnaast is de Gemeente voornemens om een aanvullend bedrag van € 420.000,-- aan SBZO ter beschikking te stellen voor de realisatie van het zwembad. De totale subsidies bedragen daarmee € 2.920.000,--.

2.4.

Naast de subsidies, staat de Gemeente ook garant voor de door SBZO aan te trekken financiering ter waarde van € 2,8 mio. De Gemeente brengt geen premie in rekening voor deze garantie. Dit levert in zekere zin tevens een voordeel op. De vraag is of dit überhaupt aanbestedingsrechtelijk als voordeel kwalificeert en gekwantificeerd moet worden, aangezien dit niet expliciet staat benoemd in art. 2.8 Aanbestedingswet 2012 en/of eenduidig uit relevante jurisprudentie volgt. Wel geldt op grond van unierechtelijke jurisprudentie dat het voordeel in bredere

2/5

context geldt en bijvoorbeeld ook belastingvoordeel kan omvatten.1 Indien het voordeel uit de garantie meegerekend en gekwantificeerd dient te worden, kan mogelijk een parallel getrokken worden met het kwantificeren van voordeel binnen het staatssteunrecht. 2.5.

De Gemeente staat garant voor financiering voor een deel van de kosten van de realisatie van het zwembad. Deze lening kent een lange looptijd (40 jaar) en een aflossings- en rentepercentage dat SBZO op basis van de beschikbare gegevens uit de lopende middelen uit de exploitatie van het zwembad kan betalen. Daarnaast is sprake van voldoende zekerheden. In de voorwaarden voor de gemeentegarantie zijn partijen overeengekomen dat een hypotheekrecht en pandrecht wordt gevestigd ten gunste van de Gemeente. Ook kan in de uitwerking van de garantie worden overeengekomen dat de Gemeente in geval de garantie wordt ingeroepen, de erfpachtovereenkomst kan beëindigen en de gemeente als eigenaar van de grond ook eigenaar wordt van het zwembad met een bepaalde commerciële waarde. Deze beëindigingsmogelijkheid staat nu nog niet expliciet in de overeenkomsten benoemd. Als eigenaar heeft de Gemeente dan in beginsel nog een sterkere positie dan een hypotheekhouder.

2.6.

De Gemeente heeft dan wel middels uitwinning, dan wel via verkrijging van eigendom voldoende zekerheden op basis van de afspraken met SBZO. Op basis van voornoemde gegevens, en bij gebreke aan goede referentiegetallen, is onze aanname dat sprake is van een sterke althans toereikende betalingscapaciteit van SBZO en ruime zekerheid voor de Gemeente. Indien een parallel wordt getrokken naar het staatssteunrechtelijk inkaderen van “voordeel” in geval van garanties, c.q. indien wordt gekeken naar de Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van het EG-verdrag op staatssteun in de vorm van garanties (2008/C 155/02) (Mededeling Garanties), valt deze betalingscapaciteit tussen de 0,55% en 0,8% premie die als uitgangspunt genomen mag worden voor berekening van (voordelen uit) premies voor mkb. Concreet resulteert dit in een bandbreedte van maximaal € 616.000 – € 896.000 aan voordeel, indien wordt gerekend met voornoemde percentages over een lening van € 2,8 mio voor 40 jaar, geen rekening houdend met tussentijdse aflossing.

2.7.

Conform de Mededeling Garanties wordt voor gevallen waarin geen sprake is van passende referenties (c.q. gevallen zonder kredietverleden of waarvan een rating

1 HvJ EU 26 september 2013, ECLI:EU:C:2013:596 (C-115/12 P).

3/5

niet op grond van een balansbenadering wordt bepaald) een premie van 3,8% gehanteerd als ‘fallback’. Wij achten deze premie in voorliggend geval niet passend, aangezien deze in beginsel is geschreven voor zelfstandige kmo’s waarbij onvoldoende duidelijk is welke zekerheid daadwerkelijk wordt geboden. In het onderhavige geval wordt er een zwembad gerealiseerd op grond die in eigendom is van de gemeente. 3. Moment van raming 3.1.

Op grond van artikel 2.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 dient de waarde van een overheidsopdracht geraamd te worden op het tijdstip van verzending van de aankondiging van de overheidsopdracht of, indien niet in een aankondiging is voorzien, naar de waarde op het tijdstip waarop de procedure voor gunning door de aanbestedende dienst wordt ingeleid. In casu zijn reeds in 2022 afspraken gemaakt tussen de Gemeente en SBZO in het kader van de realisatie van het zwembad. Op dat moment was de inschatting dat de waarde van de opdracht minder zou bedragen dan de toepasselijke Europese drempelwaarde. Volledigheidshalve en vanuit zorgvuldigheid wordt ook de situatie per heden beoordeeld, omdat (naar verwachting) de werkzaamheden op afzienbare termijn een aanvang zullen nemen.

3.2.

Indien de analyse uit dit memo wordt toegepast, is geen sprake van een aankondiging dan wel aanbestedingsprocedure, aangezien op basis van de verstrekte gegevens geen sprake is van een aanbestedingsplicht. Indien de realisatie van het zwembad (na diverse beroepsprocedures die reeds zijn doorlopen en voor vertraging in het proces hebben gezorgd) op korte termijn van start zal gaan, en partijen gecontracteerd zullen worden voor de verschillende werkzaamheden gerelateerd aan de realisatie, achten wij verdedigbaar dat de huidige raming d.d. 5 december 2025 als realistisch moment van raming kan gelden. Dit zou in een aanbestedingsprocedure tevens een realistisch moment zijn geweest voor een aankondiging van een opdracht. Wordt de realisatie van het zwembad nogmaals aanzienlijk vertraagd, dan zal mogelijk op een later moment een herijking van de raming van de opdrachtwaarde plaats moeten vinden.

4. Resumerend 4.1.

In het verleden, c.q. in de periode van sluiten van de overeenkomsten omtrent de realisatie van het zwembad tussen de Gemeente en SBZO, is geoordeeld dat geen sprake was toepassing van artikel 2.8 Aanbestedingswet 2012 en dus geen sprake

4/5

was van een aanbestedingsplicht, aangezien de geraamde waarde van de opdracht minder bedroeg dan de toepasselijke Europese drempelwaarde. Op dat moment waren een aantal aspecten inzake de uitwerking nog niet geheel uitgekristalliseerd, en dienden ingestelde beroepsprocedures afgewacht te worden. Door nadere uitwerking van de planvorming, detaillering, tijdsverloop, kostenstijgingen, inflatie en de aanstaande aanvang van werkzaamheden is vanuit zorgvuldigheid een aanvullende beoordeling verricht ten aanzien van de vraag of sprake is van een aanbestedingsplicht. 4.2.

Op basis van de thans beschikbare informatie is geen sprake van meer dan 50% subsidie/voordeel. In dat kader is tevens gekeken naar de vraag of de garantie die de Gemeente aan SBZO wenst te verstrekken kwalificeert als voordeel dat meegenomen dient te worden in de beoordeling of sprake is van een gesubsidieerde opdracht. Voor zover van een dergelijk voordeel sprake zou zijn, geldt dat de omvang van dit voordeel niet leidt tot een andere conclusie. Om die reden is op basis van de beschikbare informatie geen sprake van een gesubsidieerde opdracht in de zin van art. 2.8 Aanbestedingswet 2012. ***

5/5