Bijlage 1 - Advies over eigendom, beheer en onderhoud van de Bosbergtoren

Bij een mogelijk negatief verschil tussen deze boekwaarde en de actuele marktwaarde dient hiervoor een voorziening te worden genomen om dit verlies te dekken. Uiteraard dient bij het uitgaan van de marktwaarde deze waarde op een objectieve wijze te worden vastgesteld. Te denken valt aan een taxatie door een onafhankelijke deskundige of (het resultaat van) een openbare biedingsprocedure. De verplichting van kostendoorberekening, voor zover van toepassing, laat ruimte voor deze werkwijze, mits het op een consequente wijze gebeurt en is daarmee in lijn met artikel 3 van dit besluit.4 Er kan dus betoogd worden dat verkoop tegen de marktwaarde als kostendekkend kan worden beschouwd en in overeenstemming is met de Wet Markt & Overheid. Kosten van verhuur Bij verhuur moeten als kosten in elk geval worden meegeteld: afschrijvingskosten, onderhoudskosten, eigenaarsdeel OZB, eigenaarsdeel verontreinigingsheffing, verzekeringskosten, een zeker toerekening van overheadkosten en de vermogenskosten.

Met betrekking tot die vermogenskosten bepaalt artikel 25i, lid 3, van de Mededingingswet: Bij de vaststelling van de integrale kosten, bedoeld in het eerste lid, wordt voor de financiering met vreemd vermogen en met eigen vermogen voor zover dat redelijkerwijs aan de economische activiteiten kan worden toegerekend, een bedrag in aanmerking genomen dat niet lager is dan de lasten die in het normale handelsverkeer gebruikelijk zijn voor de financiering van ondernemingen. Hieruit blijkt dus dat niet zomaar mag worden uitgegaan van de werkelijke kapitaalslasten (zeg: de rente die door BNG wordt gehanteerd), maar dat bepaald moet worden wat de kapitaalslasten zouden zijn indien de gemeente het benodigde kapitaal op ‘de markt’ had moeten lenen.

4 Staatsblad 2012, 255, p. 10.

25

Beperkingen bij een Subsidie Bij de vraag of de verkoopprijs, de lening of de huur kostendekkend zijn, moet er rekening mee worden gehouden dat de Autoriteit Consument en Markt (ACM) een subsidie (exploitatiebijdrage) als een verkapte huurverlaging (koopprijsverlaging) ziet wanneer die subsidie verder gaat dan een compensatie van de beperkende voorwaarden die aan het verhuurde/verkochte kleven. Het moet betwijfeld worden of dat oordeel juist is, maar er moet wel van worden uitgegaan dat de ACM bij een eventueel onderzoek de subsidie dus zal aftrekken van de in rekening gebracht huur- of verkoopprijs. De ACM is een onafhankelijke toezichthouder die zich sterk maakt voor goed werkende markten voor mensen en bedrijven, nu en in de toekomst. Uitzonderingen De regel dat de integrale kosten moeten worden doorberekend geldt niet wanneer sprake is van een steunmaatregel of wanneer de overheid de betreffende economische activiteiten heeft aangemerkt als activiteiten die in het algemeen belang worden uitgevoerd. Daartoe moet een algemeen belangbesluit genomen worden. Nu hiervoor reeds is vastgesteld dat geen sprake is van een steunmaatregel moet dus worden gekeken naar het algemeen belang-besluit. Wat is een “algemeen belang” besluit? Een “algemeen belang” besluit is een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht en moet worden genomen door de gemeenteraad.

Om een algemeen belangbesluit te kunnen nemen moet eerst bepaald worden welk specifiek algemeen belang aan de orde is en of de economische activiteit dat algemeen belang dient. Verder moet worden onderbouwd waarom ‘de markt’ deze activiteiten niet zal oppakken (‘marktfalen’). In het besluit moet dit onderbouwd worden met cijfers. Alleen aangeven dat een activiteit anders te duur wordt, is niet voldoende. Vervolgens moet duidelijk zijn welke gevolgen de algemeen belangvaststelling heeft voor derden, andere belanghebbenden zoals andere ondernemers. Ten slotte moet nog worden afgewogen of het met de activiteit te dienen algemeen belang opweegt tegen de nadelige gevolgen voor belanghebbenden. De eisen die de in mededingingszaken bevoegde rechters (rechtbank Rotterdam en het College van Beroep voor het Bedrijfsleven) aan “algemeen belang” besluiten, zijn inmiddels behoorlijk vergaand. Veel algemeen belang-besluiten vergen gedegen onderzoeken en marktanalyses. Als er geen bezwaar tegen het besluit wordt verwacht kan In het geval van de Bosbergtoren mogelijk in eerste instantie worden volstaan met een minder onderbouwd besluit. Zo nodig kan dan bij een eventueel bezwaar alsnog een diepgaandere onderbouwing worden gemaakt en kunnen, waar nodig, onderzoeken ter onderbouwing worden verricht.

De Mededingingswet en de Bosbergtoren? Nu er geen sprake is van Staatssteun moet worden onderzocht of er sprake is van een strijdigheid met de Mededingingswet. De verhuur en verkoop van de Bosbergtoren zijn economische activiteiten. Ook het in eigen beheer exploiteren van de Bosbergtoren is een economische activiteit. Bij de scenario’s moet daarom rekening gehouden worden met de Mededingingswet. Dit heeft tot gevolg dat de verkoopprijs of de huurprijs niet onder de kostprijs mag liggen en dat, indien de gemeente zelf de Bosbergtoren gaat exploiteren, de arrangementen (bruiloft, combinatie met abseilen et cetera) niet onder de kostprijs aangeboden mogen worden. Is dat wel het geval dan zal de gemeenteraad de verkoop/verhuur als economische activiteit in het algemeen belang moeten aanwijzen.

26