Geredigeerd nr. 18

20- 05-2021

Betreft: Referentienummer, zaaknummer 263602

N013545

Aan: het bevoegd college

Oosterhout 19 mei 2021. Zienswijze zoals bedoeld in de Algemene wet bestuursrecht inzake afgegeven besluit ontwerp omgevingsvergunning Windmolenpark A59,2 windturbines. De ontwerp omgevingsvergunning (hierna te noemen het besluit) en de antwoorden op gestelde vragen ter zake, gegeven door het bestuursorgaan, gaan voorbij aan belangrijke rechten voor een burgeren zijn strijdig met rechtsbeginselen en doel en uitgangspunten waaraan het bestuursorgaan zich had moeten houden. Zo wordt o a. voorbij gegaan aan doel en strekking van het nationaal klimaatakkoord, de duurzaamheidsgedachte welke daaraan ten grondslag ligt evenals dit het geval is met het akkoord van Parijs, wordt voorbij gegaan aan het recht zoals dit op Europees niveau is gevormd en wordt voorbij gegaan aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur (hierna ABBB) zoals deze o.a. in het Nederlands recht van toepassing zijn. Ik motiveer deze zaken hierna verder.

Het toekennen van de vergunning zoals is bedoeld in het (ontwerp) besluit vormt een onrechtmatige overheidsdaad, dan wel levert zodanig strijd op met de ABBB en/of doel en strekking van het akkoord van Parijs / klimaatakkoord, dan wel met de zorgplicht van het bestuursorgaan jegens haar burgers, dat: - zulks de nietigheid van het besluit inhoudt, - dan wel vernietigbaarheid van het besluit inhoudt, - dan wel anderszins tot gevolg moet hebben dan het besluit in de huidige vorm niet in stand kan blijven, - dan wel dat niet tot vergunning verlening kan worden overgegaan tot het moment waarop Europees rechtelijk een standpunt is ingenomen met betrekking tot windmolens met een omvang en grootte zoals in de onderhavige casus waartegen thans deze zienswijze wordt ingediend. Doel en strekking Parijs akkoord / klimaatakkoord en Europees recht Ik vertrouw het bestuursorgaan bekend met het recht, zodat zij ook weet, dan wel had kunnen weten dat Europees recht gebiedt dat bij nieuwe projecten de gezondheid van de burgers beschermd, dan wel verbeterd moet worden. Dit betreft een Europees recht dat door de burger direct ingeroepen kan worden, in tegenstelling tot ander Europees recht dat een inspanningsverplichting voor de nationale overheid in kan houden.

Dit gezondheidsrecht is niet alleen direct inroepbaar door de burger maar disculpeert tevens nationaal recht indien dat strijdig zou zijn met de gedachte dat de gezondheid van de burger beschermd of verbeterd moet worden, omdat het een recht van een hogere orde betreft. Disculpatie is niet aan de orde indien het bestuursorgaan nog geen recht heeft kenbaar gemaakt ter zake. In dat geval is geen sprake van disculpatie maar is het Europees recht eveneens direct van toepassing. Windmolens van de omvang en de hoogte zoals in casu voorzien zijn, voldoen niet aan dit gezondheidsvereiste. Ook het RIVM heeft dit bevestigd. Ook uit recente rapporten inzake van het onderzoek naar onhoorbaar geluid, zoals dat van klinisch fysicus Dr. ir. Leids Universitair Medisch Centrum LUMC, blijkt dat mensen met reeds bestaande hartklachten een grotere kans hebben op een beroerte en/of een hartinfarct omdat dit soort windturbines een gezondheidsrisico vormen voor o.a. de spieren. Het aangehaalde rapport is geen conclusie over een enkel geval maar betreft een analyse van meer dan 300 recent wereldwijd gepubliceerde studies naar gezondheidsaspecten van laagfrequent geluid zoals dit door de windturbines wordt 5.1,2,e

voortgebracht.

De conclusie kan daarom niet anders zijn dan dat de windturbines waarvoor een vergunning dreigt te worden verleend, een gezondheidsrisico vormen, zelfs zodanig dat dit de dood tot gevolg kan hebben voor omwonenden. Dit nieuw project beschermt of verbetert de gezondheid van de burgers daarmee niet, maar vormt een extra gezondheidsrisico voor die burger. Het besluit is daarmee in strijd met het doel en de strekking van het klimaatakkoord / akkoord van Parijs, dat beoogt om de gezondheid van de burger te beschermen tegen aantasting van de gezondheid door bijvoorbeeld het de gevolgen van het gebruik van fossiele brandstoffen terug te dringen door alternatieve opwekking van energie op een wijze welke geen gezondheidsrisico inhoudt. Daarmee voldoet het bestuursorgaan niet aan het uitgangspunt van het akkoord van Parijs / klimaatakkoord, omdat de gezondheid van de burger moet worden beschermd dan wel moet worden verbeterd. Het voorliggende besluit vormt juist een extra gezondheidsrisico. Unierechtelijk wordt inmiddels duidelijk dat een besluit, als het onderhavige, gebaseerd moet zijn op het medisch zorgvuldigheidsbeginsel, dat wil zeggen dat eerst het wetenschappelijk bewijs aanwezig moet zijn dat geen gezondheidsrisico's bestaan, daarna mag pas vergund worden om een windturbine te exploiteren.

Uw bestuursorgaan volgt het juridisch zorgvuldigheidsbeginsel, dat wil zeggen eerst vergunnen en bouwen /exploiteren dan pas juridisch bestrijden. Dit is strijdig met Europees recht aangezien dit in de exploitatiefase een gezondheidsrisico oplevert voor de burger.

Zorgvuldigheidsbeginsel Een zorgvuldige voorbereiding van een besluit houdt rechtens o.a. in dat het bestuursorgaan de burger informeert indien daarvoor aanleiding bestaat en hen zo nodig waarschuwt voor een dreigende verandering van haar rechtspositie ten gevolge van een voorgenomen bestuursrechtelijke bevoegdheidsuitoefening, (het veroorzaken van gezondheidsproblemen is een verandering van een rechtspositie). De bestuurder mag, volgens vaste jurisprudentie, niet zwijgen waar spreken geboden is. (o.a. Hof Den Haag 31 mei 2006, nr 05/00652, NTFR 2006/1026, V-N 2006/59.2.15). Met betrekking tot het bestreden besluit is het bestuur in gebreke gebleven om de burger volledig te informeren. Met name ten aanzien van wereldwijd bekende gezondheidsrisico's die de onderhavige windturbines opleveren, heeft het bestuur gezwegen, daar waar zij had moeten spreken.

Artikel 3:4 Awb de belangenafweging Een bestuursorgaan is gehouden aan het zorgvuldigheidsbeginsel bij het nemen van een besluit. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen het formele zorgvuldigheidsbeginsel en het materiële zorgvuldigheidsbeginsel Het materiële zorgvuldigheidsbeginsel omvat een zorgvuldige afweging van de belangen van de burger en de belangen van het bestuursorgaan.

Het belang van de burger bestaat mede daaruit dat het verlenen van de voorgenomen vergunning om de twee windturbines te plaatsen en exploiteren een gezondheidsrisico inhoudt. Hierover bestaan inmiddels enkele honderden wetenschappelijke rapporten. Het belang van het bestuur bestond daaruit, dat zij de beoogde (regionale) klimaatdoelstelling willen halen. Met de huidige goedgekeurde plannen is inmiddels de landelijke klimaatdoelstelling al gehaald. Wat blijft zijn de daardoor inmiddels achterhaalde plannen voor windparken in de RES. Een dergelijk RES georiënteerd resterend belang, dat op dit moment geen landelijke toevoeging vormt in de landelijke klimaatdoelstelling, valt daarmee buiten de noodzaak tot het nemen van een besluit vanwege een overig of bijzonder belang. In de situatie dat sprake zou zijn geweest van een bijzondere omstandigheid zoals een spoedeisend belang, quod non, dan had zulks een bestuurlijk belang kunnen zijn Het gezondheidsbelang van de burger dient daarom de zwaarste factor en daarmee het te volgen belang te zijn. Door afwezigheid van een bijzonder- dan wel spoedeisend belang heeft het bestuur de plicht om de gezondheid van de burger te beschermen of te verbeteren (zoals eerder door mij

gemotiveerd). Dit kan bijvoorbeeld door de vergunning op te schorten tot het moment waarop de Raad van State haar heroverwogen standpunt(en) over de te stellen eisen aan de windturbines van de te vergunnen omvang heeft bepaald De Raad van State doet daar op dit moment onderzoek naar. Het past binnen het zorgvuldigheidsbeginsel dat het bevoegd college, zo zij zelf al niet de plicht heeft (gevoeld) om het Europees recht te hanteren inzake het beschermen van de gezondheid van haar burgers, in afwachting van het standpunt van de RvS, geen stappen zet welke de gezondheid van haar burgers kunnen schaden. De hoogste rechtscolleges van bijvoorbeeld Duitsland (Beieren), Denemarken, Canada en Nieuw Zeeland hebben de oude normen over trillingen, onhoorbaar geluid en laagfrequent geluid dat mega windmolens veroorzaken, al vervangen door adequate nieuwe normen, zodat zij de gezondheid van haar burgers wel beschermen. Ook binnen het zorgvuldigheidsbeginsel zou passen dat het bevoegd gezag eerst prejudiciële vragen ter zake doet stellen aan het Europees Hof, alvorens het besluit definitief te nemen.

Een juiste toepassing van het evenredigheidsbeginsel / belangenafweging houdt daarmee in dat op dit moment het gezondheidsbelang van de burger zwaarder dient te wegen dan het nastreven door het bestuursorgaan van een RES belang, terwijl op dat moment de landelijke doelstelling al behaald is. Verbod op vooringenomenheid en verbod op willekeur en zorgvuldigheidsbeginsel Mocht het bestuur het eigen belang bovengeschikt achten boven de gezondheid van de burger, dan is sprake van strijd met het verbod op willekeur. Landelijk is thans de klimaatdoelstelling al gehaald. Verwijzen naar de RES, is dan zinledig. Daarmee kiest het bestuur voor een eigen belang (wij zullen de RES afspraken volgen, al heeft dat een ons bekend risico voor de gezondheid van onze burgers tot gevolg) Die opstelling vormt strijd met het verbod op willekeur en is tevens in strijd met het motiveringsbeginsel (ondeugdelijke motivering van een besluit).

In de situatie dat het belang van de burger ondergeschikt wordt geacht, omdat een bestuursorgaan in de hoedanigheid van wethouder, het persoonlijk belang laat prevaleren dan is sprake van strijd met het verbod op vooringenomenheid. Dit zou kunnen blijken uit uitspraken als zijnde: onderdelen van het energiepark gaan sowieso door, ook nu een energiepartner die een deel van de exploitatie voor haar rekening zou nemen is afgehaakt. Het doorgaan van het vergunnen en exploiteren van een energiepark is immers afhankelijk van de Europees rechtelijke betamelijkheid daarvan, en is niet afhankelijk van de persoonlijke opvatting van een bestuursorgaan in de hoedanigheid van een wethouder. Mocht het bestuur de vergunning verlenen met de wetenschap over gezondheidsrisico's bij windmolens, dan wel dat deze wetenschap ontkend wordt zonder deugdelijke motivering, dan wel dat deze wetenschap van de gezondheidsrisico's niet bekend is, dan is sprake van een voorbereiding van een besluit zonder dat de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen heeft plaats gevonden. Dit levert strijd op met artikel 3:2 Awb, hetgeen een zorgvuldige voorbereiding eist. Een dergelijk besluit kan in die vorm niet in stand blijven. Het motiveringsbeginsel (o.a. Art 3:46 Awb) Een burger hoeft geen genoegen te nemen met een machtswoord van een bestuursorgaan.

Het bestuur moet rekenschap afleggen over haar besluit. Daarom hoeft, wettelijk, een burger een (voorgenomen) besluit van de Gemeente pas te accepteren wanneer dat besluit behoorlijk is gemotiveerd. Pas dan weet de burger hoe een Gemeente of wethouder over het besluit heeft nagedacht. Daarom bepaalt de wet immers dat een besluit deugdelijk gemotiveerd moet zijn. Het gebruik van een standaardformulering, door het bestuursorgaan voldoet daar doorgaans met aan. Woorden zoals: “..niet is gebleken dat of “..hier is geen regelgeving voor aanwezig”, vormt geen deugdelijke motivering. Dat geldt ook voor de enkele verwijzing naar een toegepast wetsartikel. Het bestuur miskent

daarmee haar discretionaire bevoegdheid, en haar mogelijkheid tot Freies Ermessen. Het bestuursorgaan wordt geacht zich magistratelijk op te stellen in dergelijke situaties en behoort zich niet onmachtig of onwetend op te stellen.

De veel te magere mate van motiveren bij het besluit waarop deze zienswijze toeziet, mag blijken uit de grote hoeveelheid vragen die de burgers in moesten dienen, om enig inzicht te krijgen in de mate waarin het bestuur over het besluit heeft nagedacht. Ook de tijd die de bestuurder nodig heeft om een dergelijke motivering in de antwoorden op gestelde vragen voor elkaar te krijgen, lijken indicatief te zijn voor de ontoereikende motivering. Dat verbaast nauwelijks, aangezien de burger geen gebruikelijke inspraak heeft gekregen bij de voorbereiding van het besluit, doordat het bestuur vele hindernissen opgeworpen heeft waardoor een normale discussie en inspraak niet heeft plaats kunnen vinden. Het bestuur ziet daarvoor Corona als de beperkende factor. Dat standpunt is niet valide aangezien er veel alternatieven meer adequaat waren geweest. Het bestuur is daar tijdig door de burger op gewezen. Het geeft ook te denken dat het bestuur zich in haar motivering er mee afmaakt dat er een onderzoek door TNO gedaan gaat worden, naar de gevolgen van geluidsoverlast. Onderzoeken naar gezondheidsrisico's ten gevolge van mega windturbines, zijn er inmiddels honderden, wetenschappelijk uitgevoerd, aanwezig. Ik schreef hier eerder over.

Wat motiveert het bestuur met een dergelijk antwoord? Dat zij denkt dat het gevaar alleen schuilt in geluidsoverlast? Dat TNO meer weet of kundiger is dan mondiaal wetenschappelijk uitgevoerde onderzoeksrapporten? Of motiveert het bestuur dat verwijzing naar een dergelijk TNO onderzoek tijdwinst oplevert, binnen welke tijd de vergunning zal worden afgegeven, waarna de burger het genomen besluit maar juridisch moet aanvechten? Al het voorgaande maakt voor de burger een inzicht in de mate waarin het bestuur zich in het besluit heeft verdiept rauwelijks toegankelijk, waarmee het bestuur in strijd treedt met het motiveringsbeginsel.

Die burger verkeert daardoor wel in de situatie dat wanneer het bestuursorgaan gaat stellen dat de burger haar zienswijze te weinig adequaat motiveert, de burger op haar beurt mag stellen dat een summiere of ontbrekende motivering door het bestuursorgaan slechts summier hoeft te worden bestreden. (Kamerstukken II, 1988-1989, 21221, nr.3, p. 122)

Tot slot Het is een feit van algemene bekendheid dat ten minste 9% van alle omwonenden ernstige hinder en overlast van windturbines ervaart en mogelijk gezondheidsschade ondervindt (zelf met mogelijk de dood tot gevolg). Dit betekent dat vergunningverlening feitelijk al niet reëel mogelijk is. Hinder en overlast toebrengen aan buren en omwonenden kwalificeert bovendien civielrechtelijk als onrechtmatig en is bovendien in strijd met het burenrecht (artikel 5:37 NBW) De norm uit de Strategische Milieubeoordelingsrichtlijn, dat een nieuw plan of project de gezondheid van de burgers moet beschermen, dan wel moet verbeteren, is leading. Zonder wetenschappelijke zekerheid dat is vastgesteld dat de gezondheid van de burger en zijn leefomgeving wordt beschermd of verbeterd, mag er Unierechtelijk niet vergund worden. Het bestuursorgaan heeft dit wetenschappelijk bewijs niet geleverd. Uit rapportages (ruim 300 wetenschappelijke wereldwijde onderzoeken) blijkt het verband tussen windturbines en mogelijke gezondheidsschade.

1

è

Tevens hebben omwonenden niet of rauwelijks kunnen vaststellen dat er een transparante procedure is opengesteld waardoor er een gelijk speelveld voor het bestuursorgaan en de burger zou zijn

4-

ontstaan. Dit alles en al hetgeen ik hiervoor heb omschreven heeft tot gevolg dat het bestuursorgaan ontoelaatbaar rechtstreeks in strijd handelde met Unierechtelijke en nationaal recht en beginselen die in acht moeten worden genomen bij (eventuele) verlening van schaarse vergunningen als waarvan in dit geval sprake is.

Voorts wordt evenmin voldaan aan de eisen die volgen uit het verdrag van Aarhus / Richtlijn 2011/92 E, geschreven om bij te dragen aan de bescherming van het recht in een milieu te leven dat passend is voor persoonlijke gezondheid en welzijn, omdat niet, dan wel niet volledig, aan dat Verdrag en in de richtlijn genoemde vereisten wordt voldaan, in het bijzonder niet aan artikel 7 daarvan. Alleen al uit het voorgaande volgt dat de gevolgde procedure en besluitvorming ondeugdelijk en onhoudbaar is. Op grond daarvan verzoek ik u hierdoor dan ook de voorgenomen vergunning voor realisatie en exploitatie van het windpark in te trekken en ingetrokken te houden. Graag ontvang ik van u een ontvangstbevestiging, dan wel de reden waarom u dat ondanks dit verzoek weigert af te geven.

Voor zover nodig wijs ik nu reeds op mogelijke aansprakelijkheid voor rechtens onjuist (doen) besluiten en (laten) realiseren van de beide windmolens.

Mocht er aan de zijde van het juiste gremium, dat deze zienswijze beoordeelt vragen bestaan, dan wel onduidelijkheden blijken, dan wel een nadere onderbouwing relevant geacht worden, dan wel anderszins in redelijkheid de behoefte of noodzaak aanwezig zijn, dan wel aanwezig behoren te zijn, tot nader contact, dan verzoek ik u vriendelijk om ter voorkoming van onduidelijkheid of het het ontstaan van een geschil over de inhoud van deze zienswijze schriftelijk contact met mij op te nemen. 5.1,2,e

Met hoogachting, 5.1,2,e 5.1,2,e 5.1,2,e

E-mail:

5.1,2,e

ZAA hummey

943

/02

Ae

8 -

L, 2 be

/•n> UVg2€

'i^ pctyk 4 57

5.1,2,e