5 juli 2023 bijlage Advies AKD

MEMO

AAN

Gemeente Oosterhout

VAN TELEFOON

DATUM

5 juli 2023

FAX E-MAIL

ONS KENMERK KOPIE AAN

ONDERWERP

Besluit omtrent instemming statutenwijziging Stichting Delta-Onderwijs

1.

In de vergadering van de gemeenteraad van 4 juli 2023 is instemming onthouden aan de door de Stichting Delta-Onderwijs (hierna: “Delta”) aan de gemeenteraad voorgelegde wijziging van de statuten van Delta.

2.

Het besluit van de gemeenteraad betreft meer specifiek een besluit omtrent instemming met de wijziging van de statuten van artikel 17 lid 5 van de Wet op het primair onderwijs en artikel 3.17 lid 4 van de Wet op het voortgezet onderwijs. Dit besluit is in de rechtspraak aangemerkt als een beschikking als bedoeld in de Algemene wet bestuursrecht (Awb) waartegen voor Delta (als belanghebbende) bezwaar en beroep openstaat.1

3.

Het besluit dat de gemeenteraad neemt naar aanleiding van een verzoek om instemming met de wijziging van de statuten moet op grond van de Awb een deugdelijke motivering bevatten2 en deze motivering moet worden vermeld bij de bekendmaking van het besluit aan Delta.3 Met andere woorden: schriftelijk moet worden vastgelegd dat en waarom er niet is ingestemd met de door Delta voorgestelde statutenwijziging. Omdat het in de vergadering van de raad genomen besluit om instemming te onthouden geen motivering bevat, is er in zoverre sprake van een onrechtmatig besluit.

4.

De enige manier om alsnog tot een rechtmatig besluit te komen is om het besluit alsnog te voorzien van een deugdelijke motivering. Daarbij is van belang dat zowel de Wpo als de Wvo de bevoegdheid van de gemeenteraad om instemming aan de statutenwijziging te onthouden beperkt. De instemming mag uitsluitend worden geweigerd “indien overheersende invloed van de overheid in het bestuur niet is verzekerd voor zover het openbaar onderwijs betreft.” Waar het daarbij in essentie om gaat is dat volgens de parlementaire geschiedenis in de statuten moet zijn

1

Rechtbank Noord-Nederland 25 september 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:3728.

2

Artikel 3:46 van de Awb.

3

Artikel 3:47, eerste lid, Awb.

In Nederland wordt de praktijk uitgevoerd door AKD N.V., statutair gevestigd in Rotterdam (ingeschreven in het handelsregister onder nummer 24366820). Alle diensten en (andere) werkzaamheden worden verricht uit hoofde van een overeenkomst van opdracht met AKD N.V. Op de overeenkomst zijn, onder uitsluiting van enige andere algemene voorwaarden, de algemene voorwaarden van AKD N.V. van toepassing die zijn gedeponeerd ter griffie van de rechtbank te Rotterdam onder nummer 26/2022 en waarin onder meer een beperking van de aansprakelijkheid is opgenomen. Iedere aansprakelijkheid is beperkt tot het bedrag dat in het desbetreffende geval onder de beroepsaansprakelijkheidsverzekering wordt uitbetaald met inbegrip van het bedrag van het eigen risico. Op verzoek worden de algemene voorwaarden kosteloos toegezonden. Zij kunnen ook worden geraadpleegd op https://www.akd.eu/.

#34032318v1

5 juli 2023

DATUM ONS KENMERK

2 van 3

PAGINA

voorzien in voldoende waarborgen dat de essentialia van het openbaar onderwijs niet in het gedrang komen.4 Kort en goed zal de gemeenteraad dus bij een rechtmatig weigeringsbesluit moeten kunnen motiveren waarom de statutenwijziging ertoe leidt dat een overheersende invloed van de overheid op het openbaar onderwijs niet langer is verzekerd. In het kader van dit advies hebben wij de behandeling door de gemeenteraad op 4 juli 2023 van het betreffende agendapunt integraal beluisterd. In de tijdens de raadsvergadering gewisselde argumenten hebben wij geen redenen gehoord waarmee gemotiveerd zou kunnen worden dat de statutenwijziging ertoe leidt dat een overheersende invloed van de overheid op het openbaar onderwijs niet langer is verzekerd.

4

5.

Wij hebben in het kader van dit advies verder kennisgenomen van onder meer het voorstel van Delta (en de daarop gegeven toelichtingen), de twee adviezen van de Vereniging Openbaar Onderwijs en de bevestiging door Delta van een aantal afspraken met het college. Na bestudering van die stukken concluderen wij dat de gemeenteraad op grond van de gewisselde stukken rechtmatig zou kunnen instemmen met de voorgestelde statutenwijziging omdat met die wijziging niet gezegd kan worden dat niet langer de overheersende invloed van de overheid op het openbaar onderwijs zou zijn verzekerd.

6.

Van belang is om voorop te stellen dat de raad op grond van de wet uitsluitend een besluit kan nemen over de wijziging van de statuten. Eventuele wensen van de gemeenteraad over aanvullingen van de statuten (bijvoorbeeld een wens om Oosterhout op te nemen in de omschrijving van het werkterrein) kunnen daarom geen reden zijn om de instemming te weigeren. Dat kan alleen indien de inhoud van de voorgestelde statutenwijziging tot de conclusie leidt dat daardoor de overheersende invloed van de overheid op het onderwijs niet langer is verzekerd.

7.

Als naar de voorgestelde statutenwijziging wordt gekeken dan verandert dat op de meeste punten – materieel – niets in de invloed van de overheid op het openbaar onderwijs, zeker niet als daarbij de gemaakte bestuurlijke afspraken worden betrokken. De bestaande statuten kennen een niet bindende voordracht door het gemeentebestuur ten aanzien van de benoeming van leden van de Raad van Toezicht en ook de te wijzigen statuten voorzien daarin. Ook de bestaande overlegverplichtingen met en verslagverplichtingen aan de gemeenteraad blijven – materieel – gehandhaafd. In zoverre kan niet gesteld worden dat met de wijziging van de statuten de overheersende invloed van de overheid op het openbaar onderwijs niet langer is verzekerd.

8.

De enige wijziging van de positie van de gemeente is gelegen in de wijziging van de regeling omtrent ontbinding en juridische afsplitsing. Op grond van het bepaalde in artikel 32 van de huidige statuten is daar de voorafgaande goedkeuring van de gemeenteraad voor vereist. Dat goedkeuringsrecht komt in de voorgestelde statuten te vervallen. Het is echter de vraag of

Kamerstukken I 1997/98, 24 137, nr. 142b, p. 6

#34032318v1

DATUM

5 juli 2023

ONS KENMERK PAGINA

3 van 3

daarmee geconcludeerd kan worden dat de overheersende invloed van de overheid op het openbaar onderwijs niet langer is verzekerd. Voor het antwoord op die vraag dient namelijk naar de statuten in zijn totaliteit te worden gekeken. Daarin is de positie van de gemeenteraad op verschillende plaatsen geborgd, onder andere via een (niet wettelijk verplichte) voordracht ten aanzien van een lid van de Raad van Toezicht en een aantal verslag- en overlegverplichtingen. Bovendien moet onderscheid worden gemaakt tussen de opheffing van een of meerdere scholen voor openbaar onderwijs (ten aanzien waarvan de invloed van de raad reeds wettelijk geborgd is via de mogelijkheid om het gezag van de betreffende school weer over te nemen) en de vermogensrechtelijke gevolgen (lees: de vereffening van het vermogen van de stichting) van een eventuele ontbinding. Ten aanzien van dit laatste heeft Delta toegezegd met de raad in gesprek te gaan over de vereffening bij een mogelijke opheffing of afsplitsing van Delta, conform het advies van VOO. Gelet ook op deze toezegging lijkt het enkel vervallen van de statutaire goedkeuringsbevoegdheid bij ontbinding en splitsing niet zonder meer toereikend om te concluderen dat de overheersende invloed op het openbaar onderwijs niet meer is verzekerd. 9.

Strikt genomen schrijft de Wpo voor dat de statuten moeten voorzien in een regeling omtrent “de bevoegdheid de stichting te ontbinden, met dien verstande dat in de regeling een overheersende invloed van de overheid in het bestuur is verzekerd voor zover het openbaar onderwijs betreft.” Formeel geredeneerd zou in de statuten van Delta daarom in de ontbindingsregeling de positie van de gemeenteraad (zoals reeds toegezegd door Delta) bij de vereffening vastgelegd moeten worden. De raad zou daarom – indien het daaraan hecht – aan een (eventueel) instemmend besluit de voorwaarde kunnen verbinden dat de reeds gedane toezegging ook in de statuten wordt gerealiseerd. Volledigheidshalve wijzen wij erop dat de Wvo de eis van een ontbindingsregeling met een positie voor de gemeente overigens niet langer stelt.

AKD

Bijlagen

#34032318v1