AP 6d Advies Vd Bosch inzake gegevensverstrekking

Gegevensverstrekking inventarisatie ondernemersfonds, art. 67 AWR en AVG Gemeente Nunspeet

Hardinxveld-Giessendam, 10 maart 2024

Inleiding en adviesvraag 1.

Binnen de gemeente Nunspeet zijn er tijdens het proces ‘inventarisatie ondernemersfonds’ twee situaties geweest waarin door de gemeente gebruik is gemaakt van de gemeentelijke belastingadministratie ten behoeve van bepaalde doelen, één in juni 2022, en één in juli 2022. Twee insprekers hebben kritiek geuit op dat gebruik en daarbij bepaalde vraagtekens geplaatst. De kritiek richt zich met name op de onverenigbaarheid van dat gebruik met art. 67 Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR), de geheimhoudingsbepaling.

2.

De gemeente heeft Van den Bosch & Partners gevraagd om te beoordelen of de gevolgde werkwijze in de twee situaties in overeenstemming is met de AWR en andere relevante wetgeving, met name de AVG, en daarbij de argumenten van de twee insprekers te betrekken. In dit advies gaan wij daar op in. Situatie 1 – externe gegevensdeling in verband met inrichting en aansturing ondernemersfonds

3.

De eerste situatie waarin gebruik is gemaakt van de gegevens uit de gemeentelijke belastingadministratie is het uitvoeren van een ‘analyse ten behoeve van de inrichting en aansturing van een ondernemersfonds’. De analyse is uitgevoerd door een private partij, Bureau Blaauwberg. Aan deze partij is ten behoeve van die analyse een bestand verstrekt met daarin adres, de economische functie en de WOZ-waarde van niet-woningen binnen de gemeente. Situatie 1A – Verenigbaarheid met art. 67 AWR

4.

Op grond van art. 67 lid 1 AWR is het een ieder verboden hetgeen hem uit of in verband met enige werkzaamheid bij de uitvoering van de belastingwet over de persoon of zaken van een ander blijkt of wordt meegedeeld, verder bekend te maken dan noodzakelijk is voor de uitvoering van de belastingwet of voor de invordering van enige rijksbelasting als bedoeld in de Invorderingswet 1990 (geheimhoudingsplicht).1

5.

De aan Bureau Blaauwberg verstrekte gegevens vallen onder het object van geheimhouding zoals dat is bepaald in art. 67 lid 1 AWR. Geheim te houden gegevens mogen in beginsel door ambtenaren of bestuursorganen van de gemeente niet verder bekendgemaakt worden, tenzij dat noodzakelijk zou zijn voor de uitvoering van de belastingwet. Uitvoering van de belastingwet

6.

1

2

3

Voor wat betreft het aspect ‘uitvoering van de belastingwet’ in art. 67 lid 1 AWR, dat wordt breed opgevat, en is niet beperkt tot aanslagoplegging, bezwaar en beroep en invordering,2 maar kan bijvoorbeeld ook gaan om evaluatie van belastingbeleid.3 In dit geval gaat het om onderzoek naar een – gemeentebreed – ondernemersfonds, welk fonds zou moeten worden gevoed door middel van een opslag op het OZB-tarief voor niet-woningen. De bevoegdheid

Deze bepaling is gelet op art. 30 lid 5 Wet WOZ ook van toepassing op WOZ-gerelateerde aangelegenheden. Voor zover dat niet het geval zou zijn, zou art. 2:5 Awb van toepassing zijn met een vergelijkbare strekking. Daaronder valt bijvoorbeeld ook het ongeautoriseerd raadplegen van systemen door een belastingdienstmedewerker (Van der Sar 2021, p. 72). Vergelijk Van de Sar 2021, p. 72 en p. 75-76.

2 (van 8)

tot het heffen van OZB is gelegen in de artt. 220 t/m 220h Gemeentewet. De gemeenteraad van Nunspeet heeft specifiek voor kalenderjaar 2022 van die bevoegdheid gebruik gemaakt door het vaststellen van de Verordening onroerende-zaakbelastingen 2022.4 Het is daarmee goed te verdedigen dat het verstrekken van gegevens aan Bureau Blaauwberg heeft plaatsgevonden ten behoeve van de uitvoering van de belastingwet (Gemeentewet en/of de vigerende verordening onroerende-zaakbelastingen). Dat wordt niet anders in het geval de gemeenteraad formeel (nog) niet heeft besloten tot verhoging van de OZBtarieven voor niet-woningen door middel van het vaststellen van een belastingverordening, want het aspect ‘uitvoering van de belastingwet’ hoeft niet zo beperkt te worden opgevat. Noodzakelijk 7.

Voor wat betreft het aspect ‘noodzakelijk’ in art. 67 lid 1 AWR, er zijn verschillende visies over de reikwijdte van dat begrip. Voorheen stond in de wettekst het woord ‘nodig’, maar met vervanging door de term ‘noodzakelijk’ is inhoudelijk geen wijziging beoogd; het betekent in elk geval niet absoluut of strikt noodzakelijk.5 Het is in eerste instantie aan de gemeente om te beoordelen of de gegevensdeling nodig is. De (burgerlijke6) rechter, mocht die in een voorkomend geval daarvoor te hebben oordelen, zal die beslissing op het aspect ‘noodzakelijkheid’ terughoudend toetsen.

8.

De gemeente heeft de noodzaak tot het gebruik van de gegevens en het delen ervan met een externe partij gemotiveerd.7 Uit die motivering volgt dat het kennelijk in de visie van de gemeente nodig was om een gespecialiseerd bureau de analyse te laten uitvoeren. Het is daarmee goed te verdedigen dat aan deze voorwaarde is voldaan.

9.

Het is overigens in de praktijk gebruikelijk dat externe (niet-ambtelijke) deskundigen worden ingeschakeld voor de uitvoering van de belastingwet, waarna hun werkzaamheden onder de geheimhouding gaan vallen.8 Voorlopige conclusie

10.

De voorlopige conclusie is dat de verstrekking van de betreffende gegevens aan Bureau Blaauwberg noodzakelijk was voor de uitvoering van de belastingwet, althans dat is goed te verdedigen. Van schending van de geheimhoudingsplicht is dan geen sprake. Ontheffing van de geheimhoudingsplicht

11.

4 5 6 7

8

Voor het geval dat desondanks met de gegevensverstrekking wel sprake zou zijn van ‘verder bekendmaken dan noodzakelijk voor de uitvoering van de belastingwet’, kan op grond van art. 67 lid 3 AWR door B&W ontheffing van de geheimhoudingsplicht worden verleend. Het collegebesluit van 14 juni 2022 conform het voorstel van 17 mei 2022 is gezien zijn inhoud te beschouwen als een dergelijke ontheffing.

Gemeenteblad 2021, 470661. Van der Sar 2021, p. 89-90. Vergelijk HR 13 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:830, BNB 2016/160. Zie het collegevoorstel van 17 mei 2022 met als onderwerp ‘Verzoek om delen van gedeeltelijke woz-nietwoningen-gegevens tbv Ondernemersfonds Nunspeet’. Vergelijk Van de Sar 2021, p. 72 en p. 75-76, met als voorbeeld de externe deskundigen die het rulingbeleid van de Belastingdienst evalueren.

3 (van 8)

12.

De wetgever heeft met de ontheffingsbevoegdheid het oog op incidentele of onvoorziene gevallen. De wetgever geeft daarbij voorbeelden, zoals ontheffing van gegevensverstrekking in geval van een groot maatschappelijk belang.9 Een ander door de wetgever gegeven voorbeeld bij het gebruik van deze ontheffingsbevoegdheid is gegevensverstrekking ten behoeve van de voorbereiding van of onderzoek naar toekomstige wetgeving.10

13.

De stelling van de insprekers dat enkel ontheffing bij een grootmaatschappelijk belang mogelijk is, is dus niet juist. Bovendien gaat het kennelijk om een incidenteel en onvoorzien geval, waarmee overigens nog niet is gezegd dat ontheffing onrechtmatig zou zijn als daarvan geen sprake zou zijn. In tegenstelling tot de stelling van insprekers, lijkt de gegevensverstrekking in Situatie 1 – mede gezien de door de wetgever gegeven voorbeelden – juist te passen in hetgeen de wetgever op het oog had. Ontheffing van de geheimhoudingsplicht: afweging

9 10 11 12 13

14.

Externe gegevensverstrekking moet in overeenstemming zijn met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.11 Een daartoe genomen ontheffingsbesluit berust op een discretionaire bevoegdheid, en de belangenafweging van de gemeente daaromtrent zal terughoudend worden getoetst door de rechter. De motivering in het collegebesluit van 14 juni 2022 kan daarbij worden gebruikt.

15.

De bij de belangenafweging geldende eisen van proportionaliteit en subsidiariteit vallen uiteen in deelaspecten.12 De gegevensverstrekking voldoet aan doelbinding en maakt duidelijk wat het belang van Bureau Blaauwberg is bij het verkrijgen van de gegevens. In het collegebesluit is duidelijk gemaakt dat de gegevens een noodzakelijke bijdrage leveren aan het bereiken van dat specifieke doel.13 Uit het collegebesluit kan verder worden afgeleid dat bij de gegevensverstrekking is gestreefd naar dataminimalisatie. In het collegebesluit is voorts het gebruik van gegevens door Bureau Blaauwberg aan een aantal voorwaarden verbonden (beperkt gebruik), en zijn voorwaarden gegeven met betrekking tot de bescherming van de gegevens. Met de belangen van de betrokkenen wiens gegevens het betreft, is dus ook rekening gehouden. Van het collegebesluit kan verder niet worden gezegd dat het niet transparant is of geen inzicht geeft in de afwegingen die de gemeente heeft gemaakt. Dat in het besluit niet expliciet is ingegaan op alternatieven, maakt de afweging op zichzelf nog niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Uit het collegebesluit is af te leiden dat de gemeente kennelijk niet zelf de benodigde expertise bezit, maar dat hiervoor een gespecialiseerd bureau moest worden ingeschakeld.

Daaruit volgt dat alternatieven waarbij geen gegevens zouden hoeven te worden gedeeld, kennelijk niet beschikbaar waren. Mocht hier al een motiveringsgebrek worden aangenomen, dan is het in belastingzaken gebruikelijk dat die motivering eventueel later kan worden aangevuld of hersteld.

16.

Hierop gelet is, mede gezien de terughoudende rechterlijke toetsing, de kans erg klein, wellicht zelfs te verwaarlozen, dat een rechter zou oordelen dat het ontheffingsbesluit onrechtmatig is.

Van der Sar 2021, p. 103. Kamerstukken II 2005/06, 30 322, nr. 3, p. 20. Kamerstukken II 2005/06, 30 322, nr. 3, p. 19. Van der Sar 2021, p. 278-282. Bijvoorbeeld: “Zonder inzicht in de woz-waarden wordt het gesprek over een fonds flink beperkt.” (Collegebesluit 14 juni 2022, p. 2).

4 (van 8)

Conclusie 17.

Het is goed te verdedigen dat gegevensverstrekking noodzakelijk was voor de uitvoering van de belastingwet. Zo dat niet het geval zou zijn, heeft het college besloten om ontheffing van de geheimhoudingsplicht te verlenen. De kans is erg klein dat een rechter zou oordelen dat het ontheffingsbesluit onrechtmatig is. Al met al is de kans te verwaarlozen14 dat in Situatie 1 sprake is van schending van de geheimhoudingsplicht van art. 67 AWR.

18.

Ter vergelijking, het overleggen van een lijst met aangeslagen panden in de baatbelasting en de bijbehorende aanslagbedragen (aan personen buiten de gemeentelijke belastingdienst) levert volgens de Hoge Raad geen schending van de geheimhoudingsplicht van art. 67 AWR op.15

19.

In dit verband merken wij nog op dat het doel dat een gemeente heeft met gebruik van gegevens uit de belastingadministratie (waaronder de wenselijkheid van zo’n doel of de gevolgde gang van zaken daaromtrent), niet relevant is bij de vraag of sprake is van schending de geheimhoudingsplicht van art. 67 AWR. Dit artikel is namelijk niet geformuleerd als een grondslag of basis voor het gebruik van belastinggegevens, maar als een geheimhoudingsplicht.16 Overigens is in dit geval het doel van het gebruik van de gegevens een onderzoek naar een ondernemersfonds, en dat moet worden onderscheiden van het doel waarmee gegevens verder bekend worden gemaakt in de zin van art. 67 AWR.

20.

De stelling van insprekers dat gegevens uit de belastingadministratie alleen voor het doel van aanslagoplegging, bezwaar en beroep en invordering mogen worden gebruikt, is gelet op al het voorgaande dan ook niet juist. Integendeel, het komt met name op rijksniveau veelvuldig voor dat de fiscus belastinggegevens deelt met derden. De stelling van insprekers dat er ten tijde van het gebruik van de gegevens uit de belastingadministratie geen stichting ter zake van een ondernemersfonds was, is daarmee ook niet relevant. Zoals gezegd is art. 67 AWR immers geen wettelijke grondslag voor het gebruik van belastinggegevens door de gemeente, noch zegt deze geheimhoudingsverplichting iets over het doel van dergelijk gebruik. Situatie 1B – Verenigbaarheid met de AVG

14 15

16 17 18 19

21.

De te verstrekken gegevens in Situatie 1 kunnen deels persoonsgegevens bevatten, omdat die gegevens in bepaalde gevallen te herleiden zouden kunnen zijn naar natuurlijke personen.17 Op de verwerking van persoonsgegevens is de AVG van toepassing. Met het gebruik van de gegevens in Situatie 1 is ook sprake van ‘verwerking’ in de zin van de AVG.18

22.

Verwerking van persoonsgegevens, waaronder het verzamelen en vastleggen ervan, vereist een wettelijke basis en doelbinding. Een verwerking moet kunnen worden gebaseerd op een deugdelijke rechtsgrondslag, en gegevens mogen niet worden verwerkt voor doeleinden die niet verenigbaar zijn met het doel waarvoor de gegevens oorspronkelijk zijn verzameld.19

In theorie is altijd een kans aanwezig dat dit anders kan zijn. HR 5 december 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AE9370, BNB 2004/112. Overigens is die uitspraak wel bekritiseerd door G.J. van Leijenhorst in zijn annotatie, en door Van der Sar (Van der Sar 2021, p. 236). Het artikel schept ook niet een recht op bepaalde gegevens, bijvoorbeeld voor de belastingplichtige zelf. Zie art. 4 sub 1 AVG. Art. 4 sub 2 AVG. Kranenborg en Verhey 2018, p. 137 en 142.

5 (van 8)

23.

In dit geval zijn de betreffende gegevens oorspronkelijk of primair verwerkt ter uitvoering van de Wet WOZ en van belastingwetten, meer specifiek de Gemeentewet als wet in formele zin en de vigerende OZB-verordening als algemeen verbindend voorschrift.20 De gegevens zijn oorspronkelijk onder meer verwerkt voor het nemen van WOZbeschikkingen en het vaststellen van belastingaanslagen. Die oorspronkelijke verwerking is daarmee rechtmatig als bedoeld in art. 6 lid 1 onderdeel e AVG: de verwerking is noodzakelijk voor de vervulling van een taak van algemeen belang of van een taak in het kader van de uitoefening van het openbaar gezag dat aan de verwerkingsverantwoordelijke is opgedragen.

24.

De gegevensverstrekking aan Bureau Blaauwberg is te beschouwen als het ‘verder’ verwerken van gegevens als bedoeld in art. 5 lid 1 onderdeel b AVG. Gaat het om verdere verwerking door dezelfde verwerkingsverantwoordelijke als die de gegevens voor het oorspronkelijke doel heeft verzameld, dan is in geval van een verenigbaar doel in beginsel geen zelfstandige rechtsgrondslag nodig.21 Het is goed te verdedigen dat het doel van de verdere verwerking (een onderzoek naar een ondernemersfonds), ligt in het verlengde van het oorspronkelijke doel (uitvoering Gemeentewet en vigerende OZB-verordening). Het gaat bij het ondernemersfonds immers om een verhoging van de bestaande OZB-tarieven voor niet-woningen.

25.

Van een onverenigbaar doel is dan geen sprake. Zie ook de criteria die worden genoemd in art. 6 lid 4 AVG, waarmee de verdere verwerking in overeenstemming lijkt te zijn. Specifiek voor wat betreft het criterium uit onderdeel e (het bestaan van passende waarborgen), geldt dat een verwerkingsovereenkomst is gesloten met Bureau Blaauwberg waarin dergelijke waarborgen zijn opgenomen.22 Zie ook hetgeen in randnummer 15 is opgemerkt.

26.

Verder vergt het evenredigheidsvereiste een belangenafweging en een onderzoek of de nagestreefde doelstellingen ook met middelen bereikbaar zijn die een minder ingrijpende aantasting van de rechten van de betrokkene vormen.23 Dat lijkt niet het geval te zijn, waarbij we verwijzen naar randnummer 15. Bovendien is in het collegebesluit van 14 juni 2022 duidelijk gemaakt welke concrete doelstelling met het verstrekken is nagestreefd.24 Conclusie

27.

De conclusie is dat met de gegevensverwerking in Situatie 1 geen sprake is van strijd met de AVG, althans dat is goed te verdedigen. Situatie 2 – Gebruik van het belastingbestand voor het houden van een enquête

28.

20 21 22

23 24

In de tweede situatie waarin door de gemeente gebruik is gemaakt van de gemeentelijke belastingadministratie, is die waarbij een aantal niet-woningen daaruit zijn geselecteerd, en aan de eigenaren en gebruikers van niet-woningen vervolgens een brief is gezonden waarbij is uitgenodigd deel te nemen aan een online enquête over een ondernemersfonds. In de brieven zijn naam van de eigenaar of gebruiker, en adres en woonplaats van de niet-woning opgenomen.

Zie randnummer 6. Kranenborg en Verhey 2018, p. 162 met verwijzing naar de wetsgeschiedenis. ‘Verwerkersovereenkomst uitvoering Offerte optimalisatie en doorontwikkeling Ondernemersfonds Nunspeet’ uit 2022. Kranenborg en Verhey 2018, p. 144. Kranenborg en Verhey 2018, p. 154.

6 (van 8)

2A – Verenigbaarheid met art. 67 AWR

25 26 27 28 29 30

29.

Met het inventariseren of selecteren van niet-woningen uit de belastingadministratie en de daarbij behorende naw-gegevens door de heffingsambtenaar is geen sprake van het ‘verder bekend maken’ als bedoeld in art. 67 lid 1 AWR. De gegevens blijven immers intern. Dan is de geheimhoudingsplicht niet geschonden. Er is zelfs geen sprake van een (in vergelijking meer milde) integriteitsschending, in de zin dat aan de heffingsambtenaar geheime informatie wordt ontsloten die niet voor hem is bedoeld.25 De betreffende informatie staat de heffingsambtenaar immers ter beschikking, hij is er zelfs voor verantwoordelijk.

30.

Met het vervolgens verzenden van brieven aan de eigenaren en gebruikers worden gegevens niet ‘verder bekendgemaakt’ als bedoeld in art. 67 lid 1 AWR. Het opnemen in de brieven van de naw-gegevens is noodzakelijk voor het verzenden van de brieven zelf, en kan bezwaarlijk als ‘verder bekendmaken’ in de zin van art. 67 lid 1 AWR worden beschouwd. Eigenaren en gebruikers ontvangen immers reeds beschikkingen, aanslagen en andere correspondentie van de gemeentelijke belastingdienst waarbij ook hun nawgegevens worden gebruikt, en dat kan ook wettelijk in veel gevallen niet anders. Zij nemen slechts kennis van ‘hun eigen’ naw-gegevens. Er wordt verder in Situatie 2 geen enkel belastinggegeven gedeeld met de eigenaren en gebruikers, noch met anderen, laat staan vertrouwelijke of privacygevoelige26 (belasting)gegevens.

31.

Wellicht zou dat in een zeer strikte formele benadering anders kunnen zijn – hoewel hoogst onwaarschijnlijk – maar zo’n benadering zou volledig voorbij schieten aan de doelstelling van de geheimhoudingsplicht. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het ‘schenden’ van een geheim in de zin van art. 272 Sr moet worden uitgelegd als het verstrekken van geheime gegevens aan een ander die tot kennisneming daarvan onbevoegd is.27 Het is vanzelfsprekend dat de eigenaren en gebruikers van niet-woningen niet onbevoegd zijn om kennis te nemen van ‘hun eigen’ naw-gegevens. Naw-gegevens zijn bovendien geen ‘exclusief fiscale gegevens’28 zoals een vastgestelde waarde of een belastingbedrag, zijn in dit geval reeds (nagenoeg) volledig openbaar, en het aan de belastingplichtige zelf verstrekken van zijn eigen fiscale gegevens doet geen afbreuk aan de geheimhoudingsplicht.29

32.

Mocht wel sprake zijn van ‘verder bekendmaken’, dan kan ook hier worden verdedigd dat dit noodzakelijk is voor de uitvoering van de belastingwet, zodat geen sprake is van schending van de geheimhoudingsplicht.30

33.

En mocht desondanks wel sprake zijn van een ‘verder bekendmaken’ wat niet noodzakelijk is voor de uitvoering van de belastingwet, dan kan worden gewezen op de uitzondering op de geheimhouding in art. 67 lid 2 onderdeel c AWR: de geheimhoudingsplicht geldt niet indien bekendmaking plaatsvindt aan degene op wie de gegevens betrekking hebben voorzover deze gegevens door of namens hem zijn verstrekt.

Vergelijk Van der Sar 2021, p. 87. Van der Sar 2021, p. 66 en p. 177. Van der Sar 2021, p. 112. Vergelijk Van der Sar 2021, p. 172. Van der Sar 2021, p. 275. Zie randnummer 6.

7 (van 8)

Conclusie 34.

De conclusie is dat in Situatie 2 van schending van de geheimhoudingsplicht van art. 67 AWR geen sprake is. 2B – Verenigbaarheid met de AVG

35.

Net als in Situatie 1 gaat het in Situatie 2 om ‘verdere verwerking’ van gegevens. Het is goed te verdedigen dat dit in deze situatie geoorloofd is (de verwerking is niet onverenigbaar met het oorspronkelijke doel), en in zoverre is van strijd met de AVG geen sprake.31

36.

In dit verband kan ook nog worden opgemerkt dat de beslissing van de Stuurgroep om een online enquête en nulmeting uit te voeren voor haar kennelijk voortvloeide uit de omstandigheid dat de gemeenteraad om een draagvlakonderzoek heeft gevraagd.32

37.

Voor wat betreft proportionaliteit (bestaat er een redelijke verhouding tussen doel en middel?) en subsidiariteit (zijn er minder bezwarende manieren?), kan redelijkerwijs niet worden gezegd dat hieraan niet voldaan is. Indien niet gebruik gemaakt zou zijn van gegevens uit de belastingadministratie, zou het materiële gevolg voor de betrokkenen immers hetzelfde zijn: zij worden persoonlijk benaderd voor een enquête, bijvoorbeeld via een niet aan hen rechtstreeks gerichte brief, of door een persoonlijke benadering bij hun bedrijfspand of niet-woning. Het niet-verwerken zou voor de betrokkenen materieel niet minder bezwarend uitwerken. Conclusie

38.

31 32

De conclusie is dat met de gegevensverwerking in Situatie 2 geen sprake is van strijd met de AVG, althans dat is goed te verdedigen.

Zie randnummer 20 t/m 24. Van Steden 2023, p. 9, p. 11 en p. 15.

Bronverwijzing Kranenborg en Verhey 2018 H.R. Kranenborg en L.F.M. Verhey, De Algemene Verordening Gegevensbescherming in Europees en Nederlands perspectief, Deventer: Kluwer 2018. Van der Sar 2021 B.M. van der Sar, Fiscale geheimhoudingsplicht: art. 67 AWR ontrafeld, diss. Leiden, Deventer: Kluwer 2021. Van Steden 2023 E. van Steden, Evaluatie van het proces inventarisatie ondernemersfonds Nunspeet, d.d. 22 december 2023.

8 (van 8)