Document · PDF

AP 6c. Bijlage Voortgangsrap. bijlage 5. Adviesnotitie NeNunspeet organisatie en grond

Commissie Ruimte en Wonen 15 mei 2023, gemeente NunspeetBij agendapunt: Biogasinitiatief Nunspeet.6.057 woorden

Open het PDF bij de gemeente ↗Naar de vergadering →

Tekst van het document

Uit het bestand gehaald, zonder opmaak, tabellen en afbeeldingen

College van B&W van de Gemeente Nunspeet T.a.v. Jaap Schoonhoven Per mail aan: j.schoonhoven@nunspeet.nl ADVIESNOTITIE Gronduitgifte en deelname Nieuwe energie Nunspeet

Inleiding: Inzake het biogasinitiatief Nieuwe energie Nunspeet is al enige tijd onderzoek gaande en zijn diverse verkenningen geweest. De intentie is om te komen tot een groen energieproject op basis van groengasproductie om binnen de gemeente Nunspeet een bijdrage te leveren aan de vervanging van fossiele brandstoffen door hernieuwbare energie. De zoektocht van de gemeente heeft zich breed gericht op de mogelijkheden van hernieuwbare energieproductie. Hieruit is dit groengas-project gekomen als meest veelbelovend. Inmiddels is door de gemeente een locatie aan de Kolmansweg aangekocht die voor dit project in aanmerking komt en kan voldoen aan de gestelde randvoorwaarden. Na een uitgebreide locatiekeuze is dit de enige variant die reëel gezien mogelijk is binnen de nodige randvoorwaarden voor een dergelijk project. Deze zijn uitgewerkt in de Voortgangsrapportage 2 en ook toegelicht in de raadsbrede informatieve sessie in Oktober en geen onderdeel van deze notitie.

Hoofdonderwerpen van de voorliggende notitie Voor het vervolg van dit project zijn een aantal beslissingen vanuit de gemeente nodig. Dit betreft; • Gemeentelijke deelname (mogelijkheden en vormen) in het project. • Gronduitgifte en vorm (verkoop, pacht) en de daaraan verbonden voorwaarden en verplichtingen, en daarmee deels samenhangend; Deze notitie gaat specifiek in op de mogelijkheden en opties met betrekking tot deze punten en de daarbij hoofdzakelijke voor- en nadelen, vanuit de (wettelijke) verplichtingen en wensen van de gemeente Nunspeet zoals die zijn aangegeven. Om het college van B&W en de gemeenteraad op een goede manier te adviseren op welke manier de gemeente kan samenwerken in een biogasinitiatief wordt een adviesnotitie aangeboden over de mogelijke samenwerkingsvormen met private ondernemers en de wijze van eventuele gronduitgifte vanuit de gemeente daarbij.

Opbouw adviesnota Deze adviesnota is opgebouwd in drie onderdelen. Onderdeel 1 beschrijft de mogelijke gemeentelijke deelname in de uitvoerings- en exploitatiefase en de samenwerkingsvormen die mogelijk zijn. Onderdeel 2 gaat in op de mogelijke vormen van gronduitgifte door de gemeente in relatie tot de realisatie van een biogasinstallatie. Onderdeel 3 gaat in op de mogelijke oplossingsrichtingen voor samenwerking en gronduitgifte.

Argumenten en overwegingen gemeente Voor de gemeente zijn een aantal argumenten van belang: • Grip op de bedrijfsvoering en risico’s; • Een juist gebruik van grondstoffen; • Overlast van (gebruik van) grondstoffen voorkomen; • Een lokale inbedding en binding door samen te werken met lokale ondernemers; • De gemeente wil graag een goed Ketenbeheer, met zo veel mogelijk lokale/regionale inbedding en kringlopen; • Een goede compliance van een dergelijk initiatief in de operationele fase. 1 DEFINITIEF

De uitwerking richt zich erop hoe deze argumenten geborgd worden in de mogelijke oplossingsrichtingen voor samenwerking en gronduitgifte.

2 DEFINITIEF

Onderdeel 1: Samenwerking met mede-initiatiefnemers Vanuit lokale ondernemers is een initiatief opgestart, met de vraag of de gemeente hierin –in ieder geval in de initiatieffase - wilde participeren. Zij zijn uitgegaan van de deelname van de gemeente hierin, vanuit de wens voor een breed draagvlak. Dergelijke projecten hebben een lange looptijd en er zijn substantiële inzet en kosten gemoeid met de ontwikkeling. Door de deelname en het commitment van de gemeente in de voorbereiding van het project is er zekerheid dat een dergelijk project past binnen het gemeentelijke beleid, en breed gedragen wordt. De deelname van de gemeente in het voortraject is daarom voor de bedrijven van groot belang geweest, de intentie is geweest om dit nu te continueren, en de voorliggende vraag is op welke manier dat kan. Belangen gemeente De gemeente heeft dit initiatief samen met deze bedrijven in willen zetten vanuit de wens voor: • Een lokale inbedding, draagvlak en bekendheid; • Bewezen betrouwbaarheid van de bedrijven; • De beperking van risico’s voor biomassa door het in eigen hand hebben van reststromen via een lokale ondernemer. (grip en compliance door deelname, risicobeperking door marktkennis en aanwezigheid is noodzakelijk); • De grip op risico’s van transport of aanvoer van de juiste inputstromen op de juiste wijze door vervoer in eigen hand te hebben.

(grip en compliance, sturing van transport) Inmiddels is het project zo ver dat de ondernemers hebben aangegeven dit project door te willen zetten. Zij wachten hierbij nu op de keuzes die de gemeente zal maken. Los van de publiekrechtelijke taak van de gemeente moet er rekening mee gehouden worden dat als de gemeente een overeenkomst “onder bezwarende titel” sluit (dat wil zeggen dat de gemeente een rechtstreeks economisch belang heeft bij de overeenkomst) de gehele transactie daarmee onder het aanbestedingsrecht valt. Het juridisch kader voor het bepalen of een overeenkomst kwalificeert als een aanbesteding plichtige overheidsopdracht voor werken, betreft de volgende. Art. 1.1 Aanbestedingswet 2012: overheidsopdracht voor werken: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die is gesloten tussen een of meer aannemers en een of meer aanbestedende diensten en die betrekking heeft op: a. de uitvoering of het ontwerp en de uitvoering van werken die betrekking hebben op een van de in bijlage II van richtlijn 2014/24/EU bedoelde activiteiten, b. de uitvoering of het ontwerp en de uitvoering van een werk, of c.

het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat voldoet aan de eisen van de aanbestedende dienst die een beslissende invloed uitoefent op het soort werk of het ontwerp van het werk; Van een bezwarende titel is sprake als aan drie cumulatieve vereisten is voldaan (Helmut Müllerarrest, HvJ EU 25 maart 2010, C-451/08, ECLI:EU:C:2010:168): − De prestatie is afdwingbaar (er wordt een bouwplicht opgelegd); − De aanbestedende dienst heeft een rechtstreeks economisch belang; en − Er worden eisen gesteld die verder gaan dan de mogelijkheden van het publiekrecht (het enkel toetsen van een bouwplan aan het planologisch regime valt hier niet onder). Van een rechtstreeks economisch belang is sprake indien: − De overheid eigenaar of huurder wordt van het werk; − De overheid over het werk krachtens een rechtstitel kan beschikken vanwege het openbare karakter van het werk; of − Het werk (gedeeltelijk) voor rekening en risico van de overheid zal plaatsvinden of de overheid financieel voordeel zal halen uit het werk, nu of in de toekomst.

3 DEFINITIEF

Zie hiervoor ook de Reiswijzer 20091 en het arrest Helmut Müller2. Mocht een opdracht aan de samenwerkingsentiteit worden gegund die kwalificeert als overheidsopdracht voor werken, dan dient er verplicht te worden aanbesteed waardoor onduidelijkheid bestaat over of de samenwerkingsentiteit ook de opdracht gegund zou kunnen krijgen. Deelname door de gemeente in een samenwerkingsentiteit is niet per definitie aanbestedingsplichtig. Echter, de afspraken om tot samenwerking te komen, kunnen aanbestedingsplichtig raken indien de afspraken kwalificeren als ‘overheidsopdracht voor werken’ of ‘overheidsopdracht voor diensten’ (welke definities volgen uit de Aanbestedingswet 2012)

Samenwerkingsentiteit: BV, NV, of Stichting De meeste samenwerkingsvormen van gemeenten met bedrijven worden vormgegeven door middel van een BV of NV. Het gebruik van een stichting als entiteit is mogelijk als er geen winstoogmerk is van de deelnemende partijen.

Coöperatie (bron: Kvk:) Een coöperatie voorziet in de financiële en materiële belangen van zijn leden. Bijvoorbeeld door samen in te kopen of, zoals je vaak ziet in de agrarische sector, om in een coöperatieve fabriek samen grondstoffen tot eindproducten te verwerken. Tegenwoordig zie je ook zzp’ers samenwerken in een coöperatie. Deze rechtsvorm biedt namelijk de mogelijkheid elkaar aan te vullen met expertise en samen als 1 bedrijf een klus aan te nemen. Een coöperatie kun je zien als een mengeling van een vereniging en een bv. Net als een vereniging heeft een coöperatie leden, met het verschil dat een coöperatie wel winstuitkeringen aan leden mag uitbetalen. Een Coöperatie wordt in het algemeen opgezet voor een grotere groep leden met dezelfde belangen, zoals een vereniging en is voor deze samenwerking niet aan de orde. De hoofdredenen zijn dat: • Het niet te verwachten is dat de groep samenwerkende partijen zo groot zal worden dat dit een voordeel biedt. • Er geen individuele gelijkvormige belangen worden gediend door de samenwerking, zoals inkoop of aanbesteding, die niet op een eenvoudigere manier kunnen worden geregeld. • Als een coöperatie een winstuitkering doet aan een BV is hierover winstbelasting verschuldigd, dat is fiscaal minder aantrekkelijk voor de initiatiefnemers. Om deze redenen wordt een Coöperatie niet geadviseerd als samenwerkingsvorm.

Stichting Een stichting heeft als voordeel dat geen belasting hoeft te worden afgedragen. Er wordt namelijk geen winst beoogd. De opbrengsten kunnen worden bestemd voor een algemeen doel, zoals bijvoorbeeld het ontwikkelen/financieren van energiebesparingen of het op een andere manier verlagen van energielasten binnen de grenzen van gemeente Nunspeet. Voor een stichting is een stichtingsbestuur nodig. Uitgaande van een substantiële investering in het project en de intentie tot deelneming gezamenlijk met lokale ondernemers is een stichting voor eventuele participanten niet een acceptabele vorm, omdat uitgegaan wordt van een substantiële investering met enig risico, die moet renderen om een balans te verkrijgen. Om deze redenen wordt een stichting niet geadviseerd als samenwerkingsvorm.

1 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/HTML/?uri=CELEX:62008CJ0451&from=nl 2 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/HTML/?uri=CELEX:62008CJ0451&from=nl

4 DEFINITIEF

NV en BV Een NV (Naamloze Vennootschap) is een bedrijfsvorm die voordelen biedt zoals het vrij verhandelbaar zijn van de aandelen. Deze organisatievorm is meestal geëigend voor grotere ondernemingen (al dan niet met een publiek profiel). De belangrijkste eisen bij het oprichten van een NV zijn: • De oprichting gebeurt via de notaris. De notaris stelt de notariële akte op met daarin de statuten; • Er moet minstens € 45.000,- in de NV gestort worden; • Bij de BV hoeft er maar 1 cent gestort te worden. De kosten van oprichting zijn daarmee lager dan bij een NV. De eigenschappen en voordelen van een BV of NV zijn: • Een BV of NV kan met meerdere mensen worden opgericht, maar ook alleen; • Aandeelhouders hebben een beperkte aansprakelijkheid; • Het is mogelijk om personeel aan te nemen; • Het is mogelijk om meerdere bestuurders te hebben; • Belastingvoordeel; • Verzekerd voor de sociale verzekeringen (als er wordt voldaan aan bepaalde voorwaarden); De nadelen van een vennootschap zijn; • Er is een relatief hoge belastingdruk bij een lage winst • Er kan geen aanspraak worden gemaakt op de zelfstandigenaftrek, startersaftrek, MKBvrijstelling of kleineondernemingsregeling Een besloten vennootschap en een naamloze vennootschap hebben een aantal overeenkomsten. Er zijn ook duidelijke verschillen tussen de twee rechtsvormen. Bijvoorbeeld het verschil in het benodigde startkapitaal.

Bij een NV is een bedrag van minimaal € 45.000 euro nodig, bij een BV kan dit bedrag in theorie één eurocent bedragen. Ook het verhandelen van de aandelen gaat anders. Bij een BV staan de aandelen op naam waardoor ze niet vrij verhandelbaar zijn en een notaris noodzakelijk is. Een NV heeft vrij verhandelbare aandelen, deze zijn dus vrij overdraagbaar. Omdat de participanten in het project juist enige duidelijkheid over en grip willen hebben op wie de samenwerkende partners zijn is een NV niet de meest ge-eigende vorm. In een BV kunnen de aandelen ook verhandeld worden, maar dat is onderhands en een aanpassing in het aandeelhoudersregister bij de notaris is daarvoor nodig. Gezien het voorgaande is in beginsel een BV in dit geval de meest bruikbare vorm voor een samenwerking, dit is ook een bekende vorm voor de gemeente wat de administratieve uitvoering vergemakkelijkt. Ook in andere gemeenten is de BV een gebruikelijke samenwerkingsvorm. Het Sportbedrijf is een voorbeeld van een BV waarin de gemeente Nunspeet zelf aandelen heeft.

Aandeel in de entiteit. (de entiteit wordt hier “de BV” genoemd, omdat dat de meest waarschijnlijke vorm is) Er is in de opzet uitgegaan van een participatie in het project van 1/3 voor alle 3 partijen. Dat betekent dat elke partij verantwoordelijk is voor 1/3 van de BV, maar ook afhankelijk is voor beslissingen van minimaal 1 van de andere partijen. Dat geldt voor alle deelnemingen die kleiner zijn dan 51% van de aandelen, en waarvoor geen afwijkende afspraken zijn vastgelegd. In de basis is de gemeente dan als 1/3 aandeelhouder niet geheel in controle over de uitvoering van de BV, maar dat zijn de andere individuele partijen ook niet. Het gevolg is dat het daarmee mogelijk wordt dat beslissingen van de aandeelhouders die niet door de gemeente worden gesteund alsnog doorgaan, mits gekozen wordt voor besluiten van de AvA middels een meerderheid, wat gebruikelijk is.

Voldoende grip op de BV / voldoen aan wensen gemeente met betrekking tot zorgplicht De gemeente heeft naast de doelstellingen voor hernieuwbare energie ook een zorgplicht. Dat wil zeggen dat besluiten met zorg voor de inwoners en andere mogelijk belanghebbenden tot stand komen. 5 DEFINITIEF

Het kan zijn dat de gemeente vanuit haar zorgplicht wil dat er bepaalde randvoorwaarden worden verbonden aan de manier waarop de onderneming wordt bedreven. Hiervoor zijn een aantal mogelijkheden, dit zijn alle overeenkomsten die kunnen worden gesloten. • Opnemen van specifieke zaken of beslissingen die in de BV unanimiteit vereisen; • Verbinden van voorwaarden aan de gronduitgifte / pacht; • Een bilaterale overeenkomst met de onderneming (de BV) De WABO vergunning (en ook het bestemmingsplan) is een manier waarop in het algemeen voldaan wordt aan de zorgplicht van de overheid. In dit geval wordt de vergunning verleend door de Provincie als bevoegd gezag. Planologisch zal de gemeente hiervoor om advies gevraagd worden. Het is dus niet nodig om zaken die al in de vergunning of bij wet worden geregeld op te nemen in de andere overeenkomsten. Voor verschillende opties zijn verschillende ge-eigende methodes. De argumenten en overwegingen van de gemeente die aangegeven zijn worden hiervoor per onderdeel benoemd en de overeenkomst waarin dat kan worden vormgegeven.

Grip op de bedrijfsvoering; Dit wordt vormgegeven in de aandeelhoudersovereenkomst (AHO). Aandelen kunnen worden verhandeld en beslissingen op specifieke thema’s worden genomen. Die kunnen in de aandeelhoudersovereenkomst worden opgenomen. Dit zal in goed overleg met de andere aandeelhouders moeten worden vormgegeven. Hierbij is te denken aan: • Overdracht van aandelen; • Aanstellen directie; • Compliance en transparantie • Specifieke besluiten waarbij unanimiteit of een grotere (bijv 70%) meerderheid nodig is. Het is aan te bevelen dergelijke punten te beperken, vooral als de gemeente op termijn mogelijk de aandelen wil kunnen vervreemden (verkopen). Als dat gebeurd kan de gemeente geen aanspraak meer maken op de afspraken in de AHO. Het is van belang dat door het verbinden van extra voorschriften (naast de normale publiekrechtelijke voorschriften) een mogelijk aanbestedingsplichtige activiteit ontstaat in het kader van het gehele plan.

Een juist gebruik van grondstoffen; Dit wordt in het algemeen goed en duidelijk geregeld in de vergunningen. Er is veel aandacht voor bij handhaving en de regelgeving is hierop op landelijk niveau vormgegeven. Deze regelgeving is vrij ingewikkeld. Het is af te raden hier te veel extra voorwaarden aan te verbinden, omdat dat verwarrend werkt, en mogelijk de onderneming met extra administratieve lasten en een ongelijk speelveld opzadelt. Er is bij de ontwikkeling uitgegaan van het gebruik van organische stromen, maar er kan weerstand zijn tegen het aanvoeren van grote hoeveelheden mest. Het uitsluiten van mestaanvoer kan wel generiek in de bestemmingsplanwijziging worden opgenomen. Een aanvraag en wijziging van het bestemmingplan zal een co-mest vergister dan op die locatie moeten uitsluiten.

Overlast van (gebruik van) grondstoffen voorkomen; Ook dit is in de vergunningen in het algemeen goed geregeld. Indien aanvullende wensen zijn voor de plaats waar e.e.a. beoogd wordt kan dit bijvoorbeeld in gemeentelijk geurbeleid worden vormgegeven. Als er specifieke punten zijn met betrekking tot de voorgenomen locatie, die afhankelijk zijn van de ruimtelijke aspecten en ingrijpen op een goede ruimtelijke ordening, kunnen die in het te wijzigen bestemmingsplan worden opgenomen, net zoals de uitsluiting van het vergisten van mest op de locatie. Het is dan ook voor de toekomst goed geborgd.

Een lokale inbedding en binding door samen te werken met lokale ondernemers; In de aandeelhoudersovereenkomst kan worden opgenomen dat overdracht van aandelen niet zonder toestemming van de AvA (algemene vergadering van aandeelhouders) kan plaatsvinden, al dan niet met een grotere meerderheid.

6 DEFINITIEF

Goed ketenbeheer, met zo veel mogelijk lokale/regionale inbedding en kringlopen; De vraag is hoe dit op meen werkbare manier kan worden vormgegeven. Het verbieden van aanvoer van buiten de regio is niet aan te bevelen omdat dergelijke installaties ook hoogwaardige energiegrondstoffen nodig hebben om goed te draaien. Daarnaast is de menuvorming al complex, omdat ook procesmatige randvoorwaarden een belangrijke rol spelen. De ondernemers zijn hierop mede geselecteerd/geaccepteerd, omdat zij lokaal een goede basis hebben, ook met betrekking tot grondgebonden landbouw, en afzet van mineralen in die sector. Een verdere uitwerking kan zijn om de gezamenlijke doelstelling te hebben een CO2 monitoring en daarop een verantwoording bij te houden voor de productie. Dit kan geobjectiveerd worden door aan te sluiten bij een CO2 ladder. Bijvoorbeeld transport van verder weg heeft een hogere CO2 belasting, en komt daar dan minder goed uit. Door hier doelstellingen met streefwaarden aan te verbinden kunnen op basis van overleg keuzes gemaakt worden. Overigens is de waarde van groengas certificcaten mede gekoppeld aan de CO2 balans, waardoor er ook een bedrijfsmatig belang ontstaat om de CO2 footprint zo laag mogelijk te maken. De rapportage van CO2 is daarbij ook voor groengas certificaten nodig.

Een goede compliance van een dergelijk initiatief in de operationele fase. In het algemeen is de WABO vergunning en handhaving de aangewezen plek om dit vorm te geven. Op de vergunning kan gehandhaafd worden op basis van objectieve gronden. Als de gemeente extra eisen wil stellen is dat mogelijk bij bijvoorbeeld de gronduitgifte of een pachtovereenkomst. Wat voorkomen moet worden is dat als de onderneming in zwaar weer komt of anderszins de onderneming gestaakt wordt er geen grip meer is op wie de locatie gaat bedrijven, met de dan geldende vergunning. Hier kunnen in de gronduitgifte of de pacht voorwaarden aangesteld worden dat de gemeente in een dergelijk geval het recht heeft tot eerste/terugkoop of in geval van pacht de pachtovereenkomst kan worden ontbonden. Het is mogelijk om afspraken te maken over wanneer een Gemeente bevoegd is de erfpacht door opzegging te beëindigen.

7 DEFINITIEF

Onderdeel 2: Gronduitgifte Staatssteunrecht De staatssteunregels vereisen dat een Gemeente een onroerende zaak slechts tegen een koopprijs kan verkopen die is vastgesteld door een onafhankelijk taxateur. De vaststelling van deze prijs door de taxateur geschiedt op basis van algemeen aanvaarde taxatiecriteria en dient zijn beslag te krijgen in een taxatierapport.

Didam arrest (Zie voor uitgebreide informatie ook de bijlage: Handreiking implementatie van het arrest Didam in het gemeentelijke grond(uitgifte) beleid ten behoeve van vastgoed- en gebiedsontwikkeling”, BZK, NEPROM, VNG, VvG, Nov 2022)

Op 26 november 2021 heeft de Hoge Raad het zgn. Didam- arrest gewezen (ECLI:NL:HR:2021:1778). De belangrijkste overwegingen 3.1.3. tot en met 3.1.6. van de Hoge Raad zijn in de bijlage 3 weergegeven. De in 3.1.4 en 3.1.5 bedoelde mededingingsruimte door middel van een selectieprocedure hoeft niet te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval dient het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend te maken dat eenieder daarvan kennis kan nemen, waarbij het dient te motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.

Conclusies Didam met betrekking tot mogelijke gronduitgifte Bij een gronduitgifte door de gemeente moet voldaan worden aan het gelijkheidsbeginsel. In de basis zal de gronduitgifte dan middels een selectieprocedure plaatsvinden, als het te verwachten is dat er meerdere gegadigden zijn. De gemeente kan voorwaarden aan een dergelijke selectieprocedure verbinden. Dit lijkt wat op gespannen voet te staan met de eerder aangehaalde reiswijzer 2009, alleen is en blijft uitsluitend een overdracht van een onroerende zaak (zonder nadere eisen) niet aanbestedingsplichtig in de zin van de Aanbestedingswet. Een selectieprocedure op basis van het Didam-arrest is echter een binnen de grenzen van het Didam-arrest te organiseren procedure om tot een koper van een onroerende zaak te komen. Uitsluitend is op basis van het Didam-arrest een selectieprocedure vereist voor overdracht van gronden. De inhoud en omvang van deze selectieprocedure volgt uit 3.1.4 en 3.1.5. hierboven. De gronduitgifte kan op basis van het Didam-arrest één-op-één plaatsvinden als het redelijkerwijs te veronderstellen is dat er maar één gegadigde is die aan de voorwaarden van de gemeente voldoet (zie rechtsoverweging 3.1.6 van het Didam-arrest). In alle gevallen moet een beoogde grondverkoop door gemeenten openbaar bekend worden gemaakt, in principe via het Gemeenteblad en/of via de website van de gemeente.

Het verdient aanbeveling dat de gemeente in het algemeen een procedure inricht voor dergelijke gevallen. Omdat dit een case is die niet zal wachten op een algemene procedure kan deze als pilot casus dienen waarbij de procedure hierop kan worden afgestemd en leerpunten kunnen worden meegenomen. Inmiddels zijn er diverse gerechtelijke uitspraken over een één-op-één gunning aan een enige serieuze gegadigde, waarbij in de meeste gevallen de één-op-één gunning wordt gehonoreerd. (zie ook de bijlage)

3 Bijlage: Toelichting Didam Arrest

8 DEFINITIEF

Conclusies concrete te volgen stappen in de gronduitgifte in dit geval Gezien de voorwaarden die de gemeente stelt met betrekking tot de onderneming en de reden tot eigen participatie hierin kan gesteld worden dat een onderneming met daarin de deelname van de gemeente een unieke positie heeft om te voldoen aan de uitgesproken - en mogelijk nog niet uitgesproken voorwaarden die de gemeente stelt aan de uitgifte van deze gronden voor de realisatie en het bedrijven van een groengas-installatie. Specifieke voorwaarden bestaan uit: • de uitsluiting van vergisting van mest (in de wijziging van het bestemmingsplan) • een objectiveerbare beperking van geur-en geluidsbelasting naar de omgeving (op te nemen in bestemmingsplan/geurbeleid en daarop het advies aan de Provincie inzake de WABO vergunning). Om te voldoen aan de voorwaarden die de Hoge Raad stelt met betrekking tot publicatie zullen de volgende stappen genomen moeten worden: 1. Vaststellen op basis van selectiecriteria dat er geen andere partijen bekend zijn die aan het profiel voldoen. Zou er niet sprake zijn van één serieuze gegadigde, dan zal een selectieprocedure moeten plaatsvinden. 2. Onafhankelijke taxatie van de waarde van de grond. 3. Grondovereenkomst vormgeven op basis van de taxatie (koop of pacht, beide mogelijk) 4.

(Voornemen tot) grondovereenkomst met de BV publiceren op de voor de gemeente gebruikelijke wijze, onder vermelding van de redenen dat tot deze wijze van gronduitgifte wordt overgegaan, dat het een besluit is en dat hierop bezwaar open staat gedurende een redelijke termijn na publicatie. Hiervoor wordt vaak 20 dagen genomen. 5. Indien geen bezwaar wordt geuit kan overgegaan worden tot de transactie. Er is dan voldaan aan de informatieplicht en mocht er onverhoopt toch een partij zijn die denkt aan de voorwaarden te voldoen en die interesse heeft zou die bezwaar kunnen maken. Hiermee is de rechtszekerheid gewaarborgd. 6. Mocht er wel een bezwaar komen, dan is de beoordeling daarvan aan de gemeente. Mogelijk kan dit leiden tot het alsnog organiseren van een selectieprocedure.

9 DEFINITIEF

Onderdeel 3: Scenario’s en keuzes Op dit moment betreffen - bij doorgang van het project - de keuzes het al dan niet participeren en de wijze van gronduitgifte. In hoofdzaak zijn dan de volgende scenario’s mogelijk: 1. Participatie door gemeente in de BV en verkoop van de grond aan de BV 2. Participatie van de gemeente in de BV en verpachten van de grond 3. Geen participatie door gemeente in de BV en verkoop van de grond aan de BV /initiatiefnemers 4. Geen participatie door gemeente en verpachten van de grond aan de BV /initiatiefnemers Deze scenario’s worden kwalitatief op een rij gezet, en gescoord op het effect wat een keuze voor de gemeente heeft op de in de notitie genoemde aspecten (argumenten en overwegingen gemeente) en een paar daaraan toegevoegde aspecten zoals de benodigde inzet vanuit de gemeente, financiële risico’s en financierbaarheid van het plan, alsmede afbreukrisico’s. Hierbij wordt ervan uitgegaan dat gebruik gemaakt wordt van de mogelijkheden die de gemeente al heeft bij de vaststelling/wijziging van het bestemmingsplan, zoals verwoord eerder in deze notitie. Tevens wordt ervan uitgegaan dat een gronduitgifte een terugkoopregeling/ketenbeding zal hebben en een pachtovereenkomst passende opzeggingsmogelijkheden. Aspecten per scenario

Juist gebruik grondstoffen Overlast voorkomen Ketenbeheer Lokale binding Grip op bedrijfsvoering Inzet door gemeente Financiële risico’s Financierbaarheid van het project Afbreukrisico project

1 Participatie+ verkoop grond + ++ ++ ++ ++ -++

2 Participatie+ Pacht + ++ ++ ++ ++ 0

3 Geen deelname + verkoop grond + + ++ + ++ ++ +

4 Geen deelname + pacht + + ++ + 0 ++ + -

Toelichting Juist gebruik van grondstoffen Het juiste gebruik van grondstoffen zal in alle gevallen moeten plaatsvinden en een onderdeel zijn van de vergunningverlening en handhaving. Deze is gelijk gescoord voor alle scenario’s om dat hier wettelijk aan moet worden voldaan. Uitvoering van dergelijke zaken zal niet afhangen van de deelname van de gemeente of de gronduitgifte.

Overlast voorkomen In alle gevallen wordt ervan uitgegaan dat het voorkomen van overlast aandacht heeft in vergunningen en in de bedrijfsvoering. Bij participatie van de gemeente zal er mogelijk een extra plus zijn, omdat er sneller kan worden gecommuniceerd.

Ketenbeheer Het ketenbeheer zal met name afhangen van de bedrijfsvoering en aankoop en afzet van grondstoffen en digestaat. Voor het verkrijgen van de benodigde groen gas certificaten is een goed ketenbeheer noodzakelijk. Ook wordt is dit in diverse wetten vervat. Omdat de keten vooral wordt gedefinieerd door de wettelijke, technische en lokale mogelijkheden zal hierop naar verwachting weinig verschil zijn bij een deelname of gronduitgifte vorm. In alle gevallen is een dergelijke installatie een onderdeel van (het streven naar) een circulaire economie en kringloop landbouw. 10 DEFINITIEF

Lokale binding De lokale binding wordt vormgegeven door de lokale bedrijven en initiatiefnemers. Deze hebben ook een basis in de omgeving met betrekking tot de herkomst van de grondstoffen en het gebruik daarvan, zodat dit een goede plus oplevert voor dit aspect. Deelname van de gemeente geeft een extra plus, omdat zo de deelname van de lokale gemeenschap groter wordt.

Grip op de bedrijfsvoering Een van de grootste verschillen zit in de grip op de bedrijfsvoering. Bij deelname van de gemeente in de BV is die grip uiteraard het grootst. Als er pacht plaatsvindt kan er nog wat vastgelegd worden in de pachtovereenkomst en heeft de gemeente nog enige grip via die weg. Zonder deelname bij verkoop van de grond zal de grip op de bedrijfsvoering zelf het minst groot zijn.

Inzet door de gemeente Een keerzijde van de grip op de bedrijfsvoering is dat die grip zich ook zal vertalen in een grotere verantwoordelijkheid en inzet door de gemeente. Bedrijven kunnen gemakkelijker zaken uitbesteden aan een directie, omdat zij geen publieke functie hebben en zich niet in dezelfde mate naar anderen hoeven te verantwoorden. De gemeente zal vanuit de verantwoordelijkheid van haar publieke functie en investering een grotere eigen inzet moeten plegen om transparantie en verantwoording mogelijk te maken, die van een publiek lichaam wordt verwacht. Dit vertaalt zich in een extra inzet door de gemeente bij deelname. Bij pacht wordt geen extra inzet verwacht ten opzichte van verkoop.

Financiële risico’s voor gemeente Bij deelname in de BV zijn uiteraard de financiële risico’s voor de gemeente groter. Er zijn reeds enige voorbeelden van installaties zie financieel in zwaar weer zijn terechtgekomen. Hoewel dat deels met keuzes te maken heeft die te voorkomen zijn zal er altijd een financieel risico blijven bestaan aan een dergelijke investering/deelname. Bij tegenvallende bedrijfsresultaten kan dit leiden tot het moeten bijstorten en/of een verlies aan waarde.

Financierbaarheid van het project De financierbaarheid wordt bij deelname van de gemeente verbeterd door; • betrouwbaarheid en zekerheid van de gefinancierde BV; • toegang tot andere en aantrekkelijke financieringsmogelijkheden (bijv. BNG); De financierbaarheid wordt bij verkoop van de grond verbeterd door; • Het hebben van een groter onderpand voor de financier (hypotheekrecht); • Grotere vaste waarde van het project (grondwaarde is waardevast);

Afbreukrisico’s van het project Zoals bij financiële risico’s zijn er ook andere afbreukrisico’s. Zodra er een financieel probleem is zal dat ook vaak leiden tot een imagoprobleem door de deelname. Door het mogelijke verschil in benadering door gemeente en bedrijven in de samenwerking kan dit leiden tot een aanvullend afbreukrisico. Partijen werken samen op basis van een gemeenschappelijk doel. Dat gemeenschappelijke doel is een overlap van de eigen doelen met die van de andere partijen. Het afbreukrisico in de samenwerking bestaat daar uit een uiteenlopen van de doelen van het publieke lichaam (gemeente) en de bedrijven. Door het verschil in de algemene doelen bij een dergelijk project en de wijze van uitvoering vertaalt dit zich in een groter risico bij deelname van de gemeente. Door de minder goede financierbaarheid bij pacht is daar ook een iets groter afbreukrisico.

*.*.*

11 DEFINITIEF

Bijlage: •

Toelichting Didam Arrest

•

Handreiking implementatie van het arrest Didam in het gemeentelijke grond(uitgifte) beleid ten behoeve van vastgoed- en gebiedsontwikkeling”, BZK, NEPROM, VNG, VvG, Nov 2022

12 DEFINITIEF

Bijlage

Toelichting Didam arrest (Zie voor uitgebreide informatie ook de bijlage: Handreiking implementatie van het arrest Didam in het gemeentelijke grond(uitgifte) beleid ten behoeve van vastgoed- en gebiedsontwikkeling”, BZK, NEPROM, VNG, VvG, Nov 2022)

Op 26 november 2021 heeft de Hoge Raad het zgn. Didam- arrest gewezen (ECLI:NL:HR:2021:1778). De cruciale overwegingen 3.1.3. tot en met 3.1.6. van de Hoge Raad zijn hieronder weergegeven: 3.1.3 Op grond van art. 3:14 BW mag een bevoegdheid die krachtens het burgerlijk recht aan een overheidslichaam toekomt, niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. Tot de regels van publiekrecht behoren de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit betekent dat een overheidslichaam bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarmee het gelijkheidsbeginsel in acht moet nemen. Dit geldt dus ook voor de beslissing met wie en onder welke voorwaarden het een overeenkomst tot verkoop van een aan hem toebehorende onroerende zaak sluit. Op dit punt verschilt de positie van een overheidslichaam van die van een private partij.

3.1.4 Uit het gelijkheidsbeginsel – dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen – vloeit voort dat een overheidslichaam dat het voornemen heeft een aan hem toebehorende onroerende zaak te verkopen, ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak indien er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. In dat geval zal het overheidslichaam met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte criteria moeten opstellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn. 3.1.5 Het gelijkheidsbeginsel brengt ook mee dat het overheidslichaam, teneinde gelijke kansen te realiseren, een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Het overheidslichaam moet hierover tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen door informatie over deze aspecten bekend te maken op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.

3.1.6 De hiervoor in 3.1.4 en 3.1.5 bedoelde mededingingsruimte door middel van een selectieprocedure hoeft niet te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval dient het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend te maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen, waarbij het dient te motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.

De gronduitgifte kan op basis van het Didam-arrest één-op-één plaatsvinden als het redelijkerwijs te veronderstellen is dat er maar één gegadigde is die aan de voorwaarden van de gemeente voldoet (zie rechtsoverweging 3.1.6 van het Didam-arrest). In alle gevallen moet een beoogde grondverkoop door gemeenten openbaar bekend worden gemaakt, in principe via het Gemeenteblad en/of via de website van de gemeente. Het verdient aanbeveling dat de gemeente in het algemeen een procedure inricht voor dergelijke gevallen. Omdat dit een case is die niet zal wachten op een algemene procedure kan deze als pilot casus dienen waarbij de procedure hierop kan worden afgestemd en leerpunten kunnen worden meegenomen. Inmiddels zijn er diverse gerechtelijke uitspraken over een één-op-één gunning aan een enige serieuze gegadigde, waarbij in de meeste gevallen de één-op-één gunning wordt gehonoreerd. Hierna volgt een samenvatting van enkele gerechtelijke uitspraken ter zake van één-op-één gunning: −

−

Gemeente Den Haag was voornemens een perceel te verkopen aan een ontwikkelaar voor de realisatie van het hoofdkantoor van HTM in De Binckhorst, Den Haag. De Voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag heeft in het vonnis van 5 oktober 2022 geoordeeld dat de selectiecriteria van de Gemeente dat het perceel noodzakelijk is voor de realisatie van het hoofdkantoor en dat het perceel niet zelfstandig te ontwikkelen is, voldoende zijn om aan te nemen dat uitsluitend de ontwikkelaar de enige serieuze gegadigde is. Om die reden is geen selectieprocedure vereist en kan er één-op-één worden gegund. Bron: Rb (Vzr.) Den Haag 5 oktober 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:10163. Gemeente Haarlemmermeer was voornemens een perceel te verkopen aan een woningcorporatie voor de realisatie van 43 sociale huurwoningen. De Voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Holland is het – gelet op het vonnis van 6 oktober 2022 – eens met de Gemeente Haarlemmermeer dat het selectiecriterium dat aan een woningcorporatie dient te worden verkocht, redelijk is en om die reden kon de Gemeente gebruikmaken van de ‘uitzondering’ van één-op-één gunnen. Bron; Rb (Vzr.) Noord-Holland 6 oktober 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:8865). Provincie Fryslân was voornemens een perceel te verkopen aan een partij die bij een deal over zal gaan tot omvorming van zijn andere eigendommen (percelen grond) naar de bestemming ‘natuur’.

Volgens de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Nederland is er echter onvoldoende gebleken van objectieve, toetsbare en redelijk criteria, waardoor de Voorzieningenrechter de Provincie gebiedt om de gronden te verkopen nadat een selectieprocedure is doorlopen. Bron: Rechtbank Noord-Nederland 14 december 2022, ECLI:NL:RBNNE:2022:4685.

De inmiddels bekende jurisprudentie is voornamelijk van voorzieningenrechters, waarbij het gebruikmaken van de mogelijkheid van één-op-één gunning veelal worden gehonoreerd. De rechtmatigheid van een één-op-één gunning valt of staat met de motivering van het te publiceren voornemen tot gunning en de daaraan ten grondslag liggende selectiecriteria. Tot op heden zijn er nauwelijks bodemprocedures over de inhoud van het Didam-arrest geweest. Ook volgt er nog een vervolg op de zaak van het Didam-arrest zelf, nu de Hoge Raad de zaak naar het Gerechtshof Den Bosch heeft verwezen. Echter dit Gerechtshof heeft in die zaak nog geen uitspraak gedaan. Kortom, tot op heden bepaalt uitsluitend het Didam-arrest en de diverse uitspraken van Voorzieningenrechters het juridisch kader voor een selectieprocedure bij gronduitgifte, zoals hierboven weergegeven.

14 DEFINITIEF

De tekst is automatisch uit het bestand gehaald en kan afwijken van het origineel (kolommen, tabellen en koppen lopen door elkaar). Het officiële stuk bij de gemeente is leidend. Bron: https://api.notubiz.nl/document/12671667/1