AP 6c Bijlage Risicoanalyse actualisatie vuurwerkafsteekverbod gemeente Apeldoornpdf 54509
Tekst van het document
RISICOANALYSE NADEELCOMPENSATIE met betrekking tot het voorgenomen afsteekverbod van vuurwerk voor de jaarwisseling 2020/2021 in de gemeente Apeldoorn.
opdracht status datum adviseur
20210175 concept 9 maart 2021 drs. P.A.J.M. van Bragt
STICHTING ADVIESBUREAU ONROERENDE ZAKEN POSTBUS 29196 • 3001 GD ROTTERDAM • BEZOEKADRES KRUISPLEIN 484 • ROTTERDAM T 010 – 469 3899 • INFO@SAOZ.NL • WWW.SAOZ.NL • IBAN NL21INGB0000508019 • BTW NL002767661B01 • KVK 41126679 TAXATIES • RISICOANALYSES • PLANSCHADE • NADEELCOMPENSATIE • JURIDISCHE ONDERSTEUNING • TRAININGEN
INHOUDSOPGAVE
1
INLEIDING ...............................................................................................................3 1.1 Opdrachtverlening ...........................................................................................3 1.2 Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken .....................................................3 1.3 Deskundige en validatie...................................................................................3
2
TE BEOORDELEN ONTWIKKELING .......................................................................5
3
JURIDISCH KADER .................................................................................................6
4
ALGEMENE BEOORDELING STELSEL VAN NADEELCOMPENSATIE .................7 4.1 4.2 4.3
Inleidende overwegingen .................................................................................7 Beoordeling rechtmatige uitoefening publiekrechtelijke taak door een bestuursorgaan................................................................................................8 Voorafgaande belangenafweging ....................................................................8
5
BEOORDELING ALGEMENE GEVOLGEN AFSTEEKVERBOD CONSUMENTENVUURWERK .................................................................................9
6
INVENTARISATIE BELANGHEBBENDEN .............................................................11
7
FINANCIELE BEOORDELING ...............................................................................12 7.1 Historische ontwikkeling vuurwerkverkopen...................................................12 7.2 Historische ontwikkeling verkooppunten in Nederland ...................................12 7.3 Uitgangspunten toekomstige landelijke omzetontwikkeling ............................13 7.4 Berekening mogelijke schaderisico’s vanwege afsteekverbod consumentenvuurwerk in Apeldoorn. .............................................................13 7.5 Samenvatting berekening schaderisico .........................................................17 7.6 Positieve gevolgen van een afsteekverbod ....................................................17
8
ALGEMENE OVERWEGINGEN NORMAAL MAATSCHAPPELIJK RISICO ...........20
9
BEOORDELING NORMAAL MAATSCHAPPELIJKE ONTWIKKELING ..................24
10
BEPALING OMVANG NORMAAL MAATSCHAPPELIJK RISICO...........................25 10.1 Toepassing minimaal normaal maatschappelijk risico....................................25 10.2 Nadere beoordeling toepassing normaal maatschappelijk risico ....................26 10.3 Beoordeling speciale last. ..............................................................................28
11
BEOORDELING PERMANENTE SCHADE ............................................................31
12
BEOORDELING OVERGANGSTERMIJN / VOORTGEZET GEBRUIK ..................34
13
CONCLUSIE EN ADVIES .......................................................................................36
1
INLEIDING
1.1
Opdrachtverlening
De gemeente Apeldoorn heeft de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken, hierna afgekort tot SAOZ, verzocht om een geactualiseerde risicoanalyse nadeelcompensatie uit te voeren met betrekking tot het voornemen om voor een vuurwerk afsteekverbod voor consumentenvuurwerk in te stellen. Hiertoe wordt overwogen om de Algemeen plaatselijke verordening dienovereenkomstig te wijzigen. De voorgenomen regeling zal geen verbod op de verkoop van vuurwerk behelzen. Deze actualisatie heeft betrekking op de risicoanalyse die SAOZ op 22 april 2020 heeft aangeboden aan de gemeente Apeldoorn. 1.2
Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken
De Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (SAOZ) is een onafhankelijk en deskundig adviesbureau op het gebied van het bestuursrechtelijk schadevergoedingsrecht. SAOZ heeft in het onderhavige dossier, met inachtneming van de van toepassing zijnde wettelijke kaders een zelfstandig, onpartijdig en deskundig onderzoek uitgevoerd naar de mogelijke nadelige gevolgen voor de vuurwerkverkopers in de gemeente Apeldoorn vanwege tot het voornemen om een vuurwerk afsteekverbod voor consumentenvuurwerk in te stellen. Gelet op de inhoud en de reikwijdte van de opdracht heeft deze beoordeling uitsluitend betrekking op de vragen die door de gemeente Apeldoorn zijn gesteld. De onderhavige analyse kan niet in de plaats worden gesteld van een mogelijk te zijner tijd, door een dan optredende
schadebeoordelingscommissie,
aan
de
gemeente
uit
te
brengen
schadevergoedingsadvies. 1.3
Deskundige en validatie
Dit advies is samengesteld door de heer drs. P.A.J.M. van Bragt, als senior-adviseur verbonden aan SAOZ en als deskundige geregistreerd bij het Landelijk Register van Gerechtelijk Deskundigen.
20200159 vuurwerkverbod Apeldoorn
3 van 37
Het advies is intern juridisch en financieel gevalideerd door mevrouw mr. A. Şengür, als senior-adviseur verbonden aan SAOZ en als deskundige geregistreerd bij het Landelijk Register van Gerechtelijk Deskundigen.
20200159 vuurwerkverbod Apeldoorn
4 van 37
2
TE BEOORDELEN ONTWIKKELING
In de vergadering van 17 oktober 2019 heeft de gemeenteraad van Apeldoorn een motie aangenomen om het college van burgemeester en wethouders te verzoeken de nodige voorbereidingen te treffen voor een te nemen raadsbesluit waarmee in beginsel vanaf de jaarwisseling 2020-2021 een verbod op het afsteken van consumentenvuurwerk van kracht wordt. Het verbod op het afsteken van consumentenvuurwerk zal worden opgenomen in de Algemene plaatselijke verordening. De gemeente Apeldoorn heeft SAOZ vervolgens verzocht de gemeente te adviseren over de juridische en financiële gevolgen van een dergelijk afsteekverbod voor de vuurwerkverkopers binnen de gemeentegrenzen van Apeldoorn. Meer specifiek heeft de gemeente Apeldoorn SAOZ verzocht om te onderzoeken of een voorgenomen afsteekverbod zal leiden tot een schadevergoedingsplicht van de gemeente Apeldoorn jegens
de
vuurwerkverkopers
binnen
de
gemeente
Apeldoorn
ten
titel
van
nadeelcompensatie. Bij deze analyse dient ook rekening te worden gehouden met de op dit moment spelende landelijke
ontwikkelingen
met
betrekking
tot
het
terugdringen
van
(gevaarlijk)
consumentenvuurwerk. In de onderhavige actualisatie van deze risicoanalyse heeft de gemeente Apeldoorn gevraagd om eventuele nieuwe landelijke ontwikkelingen/actualiteiten bij de analyse te betrekken en om te onderzoeken of een eventuele overgangstermijn van invloed kan zijn op het beoordeelde nadeelcompensatierisico.
20200159 vuurwerkverbod Apeldoorn
5 van 37
3
JURIDISCH KADER
Het juridisch kader van dit advies wordt gevormd door het stelsel van nadeelcompensatie zoals dat is vormgegeven in de rechtspraktijk. Ingevolge vaste rechtspraak kent een bestuursorgaan een benadeelde, op grond van het stelsel van nadeelcompensatie, een (schade)vergoeding toe indien dat bestuursorgaan in de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak schade veroorzaakt die uitgaat boven het normale maatschappelijke risico of het normaal ondernemersrisico (onevenredig nadeel) en die de benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft (zie onder meer ABRS 15 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2195, en ABRS 30 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW6926). De schade moet in een voldoende causaal verband kunnen worden gebracht met de schadeoorzaak (zie onder meer ABRS 1 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:236 en ABRS 3 juni 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1716), waarbij het aan verzoeker is om aan te tonen dat sprake is van schade en dat deze gestelde schade in een causaal verband staat met de veronderstelde schadeveroorzakende werkzaamheden.
Hiertoe dient verzoeker de gegevens en bescheiden ter beschikking te stellen die het bestuursorgaan nodig heeft om te kunnen vaststellen of verzoeker de door hem gestelde schade heeft geleden en op basis daarvan of deze schade het gevolg is van de beweerdelijk schadeveroorzakende werkzaamheden (zie onder meer ABRS 5 juli 2017 ECLI:NL:RVS:2017:1786, 1 februari 2017 ECLI:NL:RVS:2017:236, 28 mei 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1875, 23 januari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BY9210, en 13 juni 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA7098). Ten slotte mag de schade(oorzaak) voor de benadeelde op het moment van de investeringsbeslissing (aankoop pand of vestiging bedrijf) niet voorzienbaar zijn geweest (zie onder meer ABRS 9 februari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP3666). Als er wel sprake is van voorzienbaarheid van de schadeoorzaak, komt de gestelde schade, wat daarvan ook zij, niet voor vergoeding in aanmerking vanwege actieve risicoaanvaarding ervan door de benadeelde. Een inhoudelijke beoordeling is dan niet meer vereist.
20200159 vuurwerkverbod Apeldoorn
6 van 37
4
ALGEMENE BEOORDELING STELSEL VAN NADEELCOMPENSATIE
4.1
Inleidende overwegingen
Binnen het Nederlandse schadevergoedingsrecht kan een bestuursorgaan, vanwege het zogenaamde égalitébeginsel, aansprakelijk worden gesteld voor de nadelige gevolgen van de rechtmatige uitoefening van een aan haar opgedragen publiekrechtelijke taak of bevoegdheid. Ten aanzien van de rechtmatige uitoefening van een publiekrechtelijke taak of bevoegdheid geldt dat aan deze uitoefening een afweging voorafgegaan dient te zijn van de bij deze uitoefening betrokken belangen. Immers, zo kan uit de rechtspraak worden opgemaakt; eerst nadat de eventuele nadelige gevolgen voortvloeien uit een op basis van een belangenafweging gemaakte beslissing (besluit of feitelijke handeling), kan in juridische zin een entree worden verkregen tot het stelsel van nadeelcompensatie. In dit hoofdstuk hebben wij aan de hand van deze formele criteria beoordeeld of het voorgenomen afsteekverbod van consumentenvuurwerk in juridische zin kan leiden tot financiële aansprakelijkheid van de gemeente jegens vuurwerkverkopers ten titel van het stelsel van nadeelcompensatie. Naast bovengenoemde formele criteria geldt in materiele zin dat eventuele nadelen bij een benadeelde een onevenredig karakter dienen te hebben, de zogenaamde abnormale last. Tevens dient deze abnormale last te drukken op een beperkte groep burgers of instellingen, de zogenaamde speciale last.
De abnormale last en de speciale last zullen, indien uit de analyse blijkt dat er sprake kan zijn van financiële schade, worden beoordeeld in hoofdstuk 10.
20200159 vuurwerkverbod Apeldoorn
7 van 37
4.2
Beoordeling rechtmatige
uitoefening
publiekrechtelijke taak
door
een
bestuursorgaan. Deze criteria liggen in elkaars verlengde en kunnen dan ook in samenhang worden beoordeeld. Ten aanzien van deze criteria is van belang om vast te stellen dat de voorgenomen maatregel behoort tot de publiekrechtelijke beheerstaken (openbare orde en veiligheid) van de gemeente Apeldoorn. Een dergelijke rechtmatige uitoefening van een publiekrechtelijke taak of bevoegdheid kan derhalve leiden tot een entree tot het stelsel van nadeelcompensatie. 4.3
Voorafgaande belangenafweging
Het stelsel van nadeelcompensatie is uitsluitend van toepassing in die gevallen dat aan het rechtmatig uitoefenen van de publieke taak, een belangenafweging vooraf is gegaan. Bij deze belangenafweging dienen niet alleen de publieke belangen (openbare orde en veiligheid) worden betrokken, maar ook de particuliere belangen (hinder en overlast en schade).
Deze risicoanalyse
kan worden gehanteerd ten behoeve
van deze
belangenafweging. In het onderhavige geval zijn wij van mening dat aan de voorgenomen maatregel (afsteekverbod voor vuurwerk) een dergelijke belangenafweging voorafgaat, zodat aan dit criterium wordt voldaan. Samenvattend kan worden geconcludeerd dat het aannemelijk is dat aan de juridische criteria behorende tot het stelsel van nadeelcompensatie wordt voldaan. Dit betekent dat indien een derde als gevolg van de voorgenomen maatregel meent schade te lijden, er in juridische zin sprake is van een entree tot het stelsel van nadeelcompensatie.
20200159 vuurwerkverbod Apeldoorn
8 van 37
5
BEOORDELING ALGEMENE GEVOLGEN AFSTEEKVERBOD CONSUMENTENVUURWERK
In dit hoofdstuk wordt een algemene beoordeling uitgevoerd van de mogelijke nadelige gevolgen van de voorgenomen maatregel om een algeheel afsteekverbod voor consumentenvuurwerk binnen de gemeente Apeldoorn in te voeren. Meer specifiek zal in dit hoofdstuk worden ingegaan op de gevolgen voor ondernemingen binnen de gemeente Apeldoorn die vuurwerk verkopen. Hoewel de voorgenomen maatregel niet ziet op een verkoopverbod, is het aannemelijk dat het voorgenomen afsteekverbod van invloed zal zijn op de verkoop van vuurwerk in Apeldoorn. De onderhavige risicoanalyse ziet niet toe op de gevolgen voor anderen binnen de gemeente Apeldoorn, zoals de burgers zelf die geen vuurwerk meer af mogen steken. Deze belanghebbenden zullen weliswaar hinder en overlast van het voorgenomen verbod kunnen ervaren, maar zullen geen, op geld waardeerbare schade leiden. Dit betekent dat zij geen gerechtvaardigd beroep zullen kunnen doen op het stelsel van nadeelcompensatie. In algemene zin kan worden overwogen dat ondernemingen in Apeldoorn die voor een goede bedrijfsvoering (mede) afhankelijk zijn van de verkoop van vuurwerk, gevoelig zullen zijn voor het voorgenomen afsteekverbod. Het afsteekverbod kan derhalve leiden tot een daling van de omzet en brutowinst van deze bedrijven, waardoor zij op geld waardeerbare schade kunnen lijden.
Voor de beoordeling van de schaderisico’s voor de gemeente Apeldoorn is in dit verband mede van belang dat binnen het stelsel van nadeelcompensatie uitsluitend die nadelen voor tegemoetkoming in aanmerking kunnen komen die in een voldoende direct en oorzakelijk verband staan met de gestelde schadeoorzaak, de zogenaamde conditie sine qua non. Indien er sprake is van een indirect of afgeleid verband, wordt niet voldaan aan het vereiste van causaliteit, zodat de eventuele schade niet kan worden toegerekend aan de voorgenomen maatregel. In dit verband hebben wij primair overwogen dat het voorgenomen afsteekverbod geen verkoopverbod behelst. Met andere woorden, uitsluitend het afsteken van vuurwerk zal worden verboden, de verkoop ervan niet.
20200159 vuurwerkverbod Apeldoorn
9 van 37
Op basis hiervan zou kunnen worden overwogen dat de eventuele nadelige gevolgen voor de verkoop van vuurwerk niet kunnen worden aangemerkt als een direct causaal verband maar als een afgeleid causaal verband. Immers, dergelijke eventuele nadelen vloeien niet direct voort uit een beslissing van de gemeente, maar uit de beslissing van consumenten om geen vuurwerk meer te kopen. Daartegenover staat dat vervolgens kan worden overwogen dat de beslissing van de consument om, bij een afsteekverbod, geen vuurwerk meer te kopen, geen vrijwillige keuze zal zijn, maar een beslissing die direct voortvloeit uit het besluit van de gemeente om een afsteekverbod in te stellen. Het is dan ook niet onaannemelijk om te concluderen dat tussen het voorgenomen afsteekverbod en de beslissing van de consument om geen vuurwerk meer te kopen, de afname van de verkoop van vuurwerk en de eventuele nadelige financiële gevolgen daarvan voor de vuurwerkverkopers in Apeldoorn, geen sprake is van een willekeurig afgeleid causaal verband. Immers, zonder afsteekverbod zal er ook geen sprake zijn van een afname van de verkoop.
Het is dan ook niet uitgesloten dat het afsteekverbod kan worden aangemerkt als de zogenaamde conditie sine qua non, zodat desalniettemin geoordeeld kan worden dat de eventuele financiële nadelen voor de vuurwerkverkopers in Apeldoorn, als gevolg van het instellen van een afsteekverbod, in een voldoende direct en oorzakelijk verband gebracht kunnen worden met het afsteekverbod, hetgeen wij gerechtvaardigd vinden. Gelet op de aard en het karakter van deze risicoanalyse gaan wij derhalve uit van de omstandigheid dat tussen het voorgenomen afsteekverbod en de mogelijke financiële nadelen voor de vuurwerkverkopers in Apeldoorn, sprake is van een voldoende hecht en causaal verband. In het volgende hoofdstuk hebben wij een globale inventarisatie gedaan van de ondernemingen die binnen de gemeente rechtmatig vuurwerk mogen verkopen en die derhalve getroffen kunnen worden door het voorgenomen afsteekverbod.
20200159 vuurwerkverbod Apeldoorn
10 van 37
6
INVENTARISATIE BELANGHEBBENDEN
Op basis van de informatie die wij van de gemeente Apeldoorn hebben verkregen, beschikken binnen het beheersgebied van de gemeente circa 15 tot 20 ondernemers over een vergunning om consumentenvuurwerk te verkopen. Het merendeel van deze ondernemers beschikt over een vergunning voor onbepaalde tijd. Circa een kwart beschikt over een vergunning voor bepaalde tijd (per jaar). Voor de onderhavige beoordeling zullen wij (uitgaande van mogelijke meest maximaal nadelige scenario) uitgaan van 20 ondernemers, waarvan 15 een vergunning voor onbepaalde tijd hebben en 5 ondernemers een vergunning voor bepaalde tijd. Een nadere onderverdeling van ondernemers is, gelet op de aard van de analyse, vooralsnog niet noodzakelijk.
20200159 vuurwerkverbod Apeldoorn
11 van 37
7
FINANCIELE BEOORDELING
In het kader van de beoordeling van de mogelijke financiële risico’s van de betrokken ondernemers zijn wij uitgegaan van de volgende branchegegevens en uitgangspunten. Deze gegevens zijn door ons verkregen via openbare bronnen. 7.1
Historische ontwikkeling vuurwerkverkopen
Volgens informatie van de vuurwerkbranche bedroeg de landelijke omzet in 2019 (jaarwisseling 2019/2020) circa € 77.000.000,--. De omzet is met name behaald via verkoop van siervuurwerk (zoals compounds). De landelijke omzet in 2018 bedroeg circa € 70.000.000,--. Het bovenstaande betekent dat de vuurwerkbranche in 2019 een omzetstijging van circa 10% kende. Met betrekking tot de jaarwisseling 2020/2021 kan worden vastgesteld dat de verkoop van vuurwerk, vanwege het ingestelde vuurwerkverbod als gevolg van de Coronacrisis, is ingestort(https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/ vuurwerk/vuurwerkverbod-oud-en-nieuw-2020-2021).
Vanwege
het
bijzonder
en
incidentele karakter van dit vuurwerkverbod, zijn wij van oordeel dat wij de financiële gevolgen daarvan niet bij deze analyse dienen te betrekken. 7.2
Historische ontwikkeling verkooppunten in Nederland
Wij hebben vervolgens vastgesteld dat in 2018 circa 1.300 vuurwerkverkopers actief waren in Nederland1. Er is sprake van een trendmatige daling van het aantal verkooppunten vanwege de strenge(r wordende) regels aangaande de verkoop van vuurwerk. In 2014 waren er nog 1.500 verkooppunten. Het bovenstaande betekent een afname van circa 3,33% per jaar ((1.500 -/- 1.300) / 1.500) / 4 jaar). Uitgaande van het bovenstaande en uitgaande van de voortzetting van deze trend, betekent het bovenstaande dat in 2020 nog circa 1.225 (afgerond naar boven) verkooppunten zullen zijn.
1 https://nos.nl/artikel/2265390-minder-verkooppunten-voor-vuurwerk-door-dure-
veiligheidsregels.html
20200159 vuurwerkverbod Apeldoorn
12 van 37
7.3
Uitgangspunten toekomstige landelijke omzetontwikkeling
Wij hebben vervolgens, de Coronacrisis buiten beschouwing gelaten, onderzocht in welke richting de verkoop van vuurwerk zich in de toekomst zal ontwikkelen. Een dergelijke beoordeling is niet eenvoudig omdat het afsteken van vuurwerk in brede maatschappelijke zin steeds meer bekritiseerd wordt. Dit kan betekenen dat, zelfs indien geen beperkende maatregelen (landelijk en/of lokaal) worden genomen, de omzetontwikkeling minder positief kan zijn dan in 2019. Het is geheel niet uitgesloten dat de economische effecten van de coronacrisis een brede negatieve uitwerking zullen hebben op de algehele consumentenbestedingen en dus ook op de verkoop van vuurwerk. Daartegenover staat dat niet kan worden uitgesloten dat, indien de Coronacrisis tot zijn einde is gekomen, er sprake zal zijn van een inhaalslag. Wij hebben voor de onderhavige analyse derhalve twee scenario’s doorberekend, namelijk een scenario uitgaande van een voortzetting van omzetgroei met 10% en een scenario uitgaande van een stagnatie van de omzetgroei. 7.4
Berekening
mogelijke
schaderisico’s
vanwege
afsteekverbod
consumentenvuurwerk in Apeldoorn. Op basis van de bovenstaande gegevens en uitgangspunten hebben wij de volgende schaderisicoberekeningen gemaakt. Scenario 1, omzetgroei van 10%
Scenario 1
Omzet
Mogelijke jaaromzet vuurwerkverkoop in Nederland
€ 85.000.000
Aantal verkooppunten in Nederland Gemiddelde omzet per jaar per verkooppunt in Nederland Aantal verkooppunten in Apeldoorn Totale omzet vuurwerkverkoop in Apeldoorn
20200159 vuurwerkverbod Apeldoorn
1.225 € 70.000 20 € 1.400.000
13 van 37
Scenario 2, geen omzetgroei
Scenario 2
Omzet
Mogelijke jaaromzet vuurwerkverkoop in Nederland
€ 77.000.000
Aantal verkooppunten in Nederland Gemiddelde omzet per jaar per verkooppunt in Nederland Aantal verkooppunten in Apeldoorn Totale omzet vuurwerkverkoop in Apeldoorn
1.225 € 63.000 20 € 1.260.000
Geraamd jaarlijks omzetverlies en derving brutowinstmarge Ook bij het bepalen van de werkelijke afname van de verkopen kunnen meerdere scenario’s worden bedacht. Meest nadelige scenario Het meest nadelige scenario betreft het scenario dat de gehele verkoop van vuurwerk verloren zal gaan vanwege het voorgenomen afsteekverbod. Uitgaande van dit scenario achten wij het niet onaannemelijk dat een afsteekverbod voor consumentenvuurwerk in Apeldoorn ertoe kan leiden dat de Apeldoornse vuurwerkverkopers per jaar € 1.260.000 tot € 1.400.000 aan vuurwerkomzet zullen mislopen. Uitgaande van een brutowinstmarge van circa 40% betekent het bovenstaande een mogelijke jaarlijkse bruto schade voor de vuurwerkverkopers van € 504.000,-- tot € 560.000,--. Correctie besparingen Vervolgens dient in beginsel nog een correctie te worden doorgevoerd vanwege een te realiseren besparing op personeelskosten voor de vuurwerkverkopers. Wij achten het aannemelijk dat, vanwege de korte maar zeer geconcentreerde verkoopperiode (3 dagen) de meeste vuurwerkverkopers extra personeel oproepen, met de daarbij behorende extra
20200159 vuurwerkverbod Apeldoorn
14 van 37
loonkosten. Indien het vuurwerk niet meer zal worden verkocht, zal ook de behoefte aan de inzet van extra personeel afnemen. Een exacte raming van de besparingen die hiermee gepaard gaan, is niet eenvoudig te maken. Immers, de feiten en omstandigheden qua personele bezetting en (extra) personeelskosten is sterk afhankelijk van de individuele situatie van de afzonderlijke ondernemer. Wij hebben deze post dan ook op PM gezet. Genuanceerd nadelig scenario Het is evenwel niet uitgesloten dat niet de gehele verkoop verloren zal gaan, maar wel een groot gedeelte. Immers, er zal geen sprake zijn van een verkoopverbod doch enkel een afsteekverbod. Het is derhalve mogelijk dat consumenten nog wel een deel van hun vuurwerk zullen kopen bij verkopers uit Apeldoorn en deze elders (buiten de gemeente Apeldoorn) zullen afsteken. Het is evenwel niet eenvoudig om een dergelijk scenario rekenkundig te duiden omdat het consumentengedrag niet goed voorspelbaar is. Daarbij komt dat niet alleen het consumentengedrag niet goed te voorspellen is, maar het is eveneens niet onaannemelijk dat de vuurwerkverkopers –geconfronteerd met een afsteekverbod- bij de inkoop van hun vuurwerk rekening moeten houden met een forse afname van de verkoop.
Dit betekent dat zij niet meer de diepte en breedte van het reguliere assortiment kunnen en zullen inkopen, omdat zij vrezen met onverkoopbare voorraden te blijven zitten. Indien vervolgen de verkopers geen voldoende ruim en representatief assortiment kunnen aanbieden, is het vervolgens niet onaannemelijk dat consumenten alsnog elders hun vuurwerk zullen aanschaffen; namelijk bij verkopers buiten de gemeente Apeldoorn, die wel een ruim assortiment aanbieden. Gelet vervolgens op de omstandigheid dat de uitkomsten van een dergelijk, wat meer genuanceerd scenario afhankelijk is van vele, niet voorspelbare variabelen, zijn wij van oordeel dat de financiële gevolgen daarvan niet, of in ieder geval niet op een voldoende onderbouwde wijze in beeld kunnen worden gebracht. Ten slotte hebben wij nog het volgende overwogen. Correctie extra schade versnelde afschrijvingen De gemeente heeft aangegeven dat het afsteekverbod niet eenmalig zal zijn, maar in beginsel is beoogd als een permanente maatregel.
20200159 vuurwerkverbod Apeldoorn
15 van 37
In dit kader is naar ons oordeel van belang dat ten behoeve van de opslag van vuurwerk strenge eisen gelden. Deze eisen hebben (al dan niet in het recente verleden) geresulteerd in ruime investeringen van de ondernemers in kwestie om te kunnen voldoen aan deze eisen. Hierbij kan met name worden gedacht aan bouwkundige aanpassingen aan het verkooppunt voor de veilige opslag van het vuurwerk. Gelet op de voortschrijdende inzichten met betrekking tot de veilige opslag van vuurwerk, achten wij het niet onaannemelijk dat de betrokken ondernemers
dergelijke
investeringen
zo snel
mogelijk
afschrijven.
Indien
het
afsteekverbod (en de gevolgen daarvan voor de vuurwerkverkoop) ingaat op het moment dat bepaalde investeringen bij één of meerdere ondernemers nog niet volledig boekhoudkundig zijn afgeschreven, dienen deze versneld te worden afgeschreven. Omdat tegenover deze versnelde afschrijvingen geen opbrengsten staan (die normaal de afschrijvingen financieel dekken), kan deze versnelde restafschrijving worden aangemerkt als, aan de maatregel toerekenbare schade. Een exacte raming van deze extra schadecomponent is op dit moment, vanwege het ontbreken van afzonderlijke financiële informatie, niet te maken. Wij hebben deze post dan ook op PM gezet. Invloed
landelijk
beleid
en
toerekenbaarheid
aan
voorgenomen
afsteekverbod
consumentenvuurwerk. De gemeente Apeldoorn heeft verzocht om bij deze beoordeling aandacht te schenken aan de landelijke discussie over het verder beperken van het afsteken van vuurwerk en de mogelijke maatregelen die de rijksoverheid hieromtrent mogelijk zal nemen en de relatie daarvan met de voorgenomen afsteekverbod van consumentenvuurwerk in Apeldoorn. In dit verband hebben wij overwogen dat binnen het stelsel van nadeelcompensatie eventuele nadelen moeten kunnen worden toegerekend aan een specifieke rechtmatige aanwending van een publiekrechtelijke taak of bevoegdheid, bijvoorbeeld in de vorm van een concreet verbod op het afsteken van vuurwerk, zoals deze in de Algemeen plaatselijke verordening of in formele wetgeving van de Rijksoverheid kan worden opgenomen. Vervolgens is van belang dat het moment van het in werking treden van de schadeoorzaak doorslaggevend is voor de toerekenbaarheid. In het onderhavige geval hebben wij vastgesteld dat, hoewel zowel op landelijk niveau als op lokaal niveau wordt nagedacht en gesproken over een mogelijk afsteekverbod, de
20200159 vuurwerkverbod Apeldoorn
16 van 37
gemeente Apeldoorn noch de landelijke overheid reeds een specifiek concreet besluit heeft genomen over het al dan niet verbieden van het afsteken van consumentenvuurwerk. In essentie betekent het bovenstaande dat als de gemeente Apeldoorn een afsteekverbod instelt voordat de landelijke overheid een vergelijkbaar verbod instelt, het lokale verbod van de gemeente Apeldoorn als primaire schadeoorzaak moet worden aangemerkt. Dit betekent dan dat de gemeente Apeldoorn aansprakelijk kan zijn voor de schaderisico’s. Indien eerst vanuit de landelijke overheid een landelijk afsteekverbod wordt ingesteld, geldt dat de landelijke overheid dan aansprakelijk kan zijn voor de schaderisico’s. 7.5
Samenvatting berekening schaderisico
De jaarlijkse schade voor de vuurwerkverkopers in Apeldoorn, vanwege het afsteekverbod voor consumentenvuurwerk, kan als volgt schematisch worden samengevat.
Scenario 1
Scenario 2
€ 1.400.000
€ 1.260.000
€ 560.000
€ 504.000
Besparingen
PM
PM
Extra schade versnelde afschrijvingen
PM
PM
€ 560.000 + PM
€ 504.000 + PM
Omzetverlies Brutowinstmargederving
Totalen
Wij hebben in het kader van deze analyse geen relevante ontwikkelingen geconstateerd die aanleiding moeten geven de berekende schade te herzien. 7.6
Positieve gevolgen van een afsteekverbod
Eén van de achterliggende redenen voor het overwegen van een afsteekverbod is het veronderstelde positieve gevolg daarvan voor de (gemeentelijke samenleving), zoals het verminderen van lichamelijk letsel, een afname van de druk op de medische sector, het handhavings- en politieapparaat. Uit diverse openbare bronnen kan worden vastgesteld dat de negatieve maatschappelijke kosten (medische kosten, vandalisme en beschadigingen,
20200159 vuurwerkverbod Apeldoorn
17 van 37
inzet van politie, hulpdiensten, handhaving en reinigingsdiensten) jaarlijkse enkele tientallen miljoenen euro’s bedragen. Zo bedroeg de omvang van de schade aan auto’s en woningen tijdens de jaarwisseling van 2019/2020 landelijk naar schatting circa € 15.000.000,--2. De directe medische kosten worden geschat op een bedrag van circa € 1.000.000,--.3 De kosten van inzet van hulpdiensten, zoals politie, ambulances, brandweer, handhaving en reinigingsdiensten zijn niet landelijk bekend, maar de nieuwsredactie van RTL Z raamde de totale negatieve landelijke kosten in 2017 op een bedrag van € 30.000.000.
Het instellen van een afsteekverbod kan derhalve een positief gevolg hebben op deze aspecten en daarmee leiden tot een merkbare daling van de maatschappelijke kosten die daarmee zijn gemoeid. Het bepalen van de exacte omvang van deze kostendaling gaat verder dan de reikwijdte van de opdracht voor deze risicoanalyse. Desalniettemin is een grove raming niet onmogelijk. Indien uitgegaan wordt van een negatieve jaarlijkse en landelijke kostenpost van circa € 32.000.000 (de kosten uit 2017 geïndexeerd naar 2020) en uitgegaan wordt van een bevolkingsgrootte van 17.280.000 mensen in Nederland in 2020, leidt dit tot een kostenpost per persoon van € 1,85 per jaar. De gemeente Apeldoorn heeft in 2020 circa 163.000 inwoners.
2 https://nos.nl/artikel/2317077-zeker-15-miljoen-schade-bij-jaarwisseling-gemiddeld-jaar-zeggen-
verzekeraars.html 3 https://www.nporadio1.nl/binnenland/20834-dit-jaar-meer-vuurwerkslachtoffers-dan-vorig-jaar-rond-dejaarwisseling
20200159 vuurwerkverbod Apeldoorn
18 van 37
Indien vervolgens, de hiervoor geraamde negatieve kosten per persoon worden omgeslagen op het bewonersaantal van de gemeente Apeldoorn, zou een afsteekverbod kunnen leiden tot een afname van de jaarlijkse maatschappelijke kosten met circa € 301.550,--. Volledigheidshalve en zorgvuldigheidshalve merken wij op dat bovenstaande berekening en raming een zeer grove benadering betreft. De werkelijke invloed op de maatschappelijke kosten kan dan ook, zowel in positieve als in negatieve zin, afwijken van deze raming.
20200159 vuurwerkverbod Apeldoorn
19 van 37
8
ALGEMENE OVERWEGINGEN NORMAAL MAATSCHAPPELIJK RISICO
Juridisch beginsel Binnen het stelsel van nadeelcompensatie komt eventuele toerekenbare schade pas voor tegemoetkoming in aanmerking indien deze uitgaat boven het normale maatschappelijke risico of het normaal ondernemersrisico (onevenredig nadeel) van de benadeelde, de zogenaamde abnormale last, en die de benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft, de zogenaamde speciale last (zie onder meer ABRS 15 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1652). Uitgangspunten Als uitgangspunt geldt dat een overheidshandeling zoals het treffen van een maatregel of de uitvoering van een infrastructureel project als een normale maatschappelijke ontwikkeling moet worden beschouwd, waarmee eenieder kan worden geconfronteerd en waarvan de nadelige gevolgen in beginsel voor rekening van de daardoor getroffenen mogen worden gelaten. Dit wordt het normaal maatschappelijk risico, of ook wel het normale
ondernemersrisico,
genoemd
(zie
onder
meer
ABRS
15
juni
2016,
ECLI:NL:RVS:2016:1652). Bijzondere feiten en omstandigheden Het bovenstaande neemt evenwel niet weg dat er sprake kan zijn van zodanige feiten en/of omstandigheden, die de overheid verplichten (een deel van) de toerekenbare schade te vergoeden. Bij het beoordelen van een verzoek om nadeelcompensatie moet onderzocht worden of er sprake is van dergelijke feiten en omstandigheden (zie onder meer ABRS d.d. 5 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY5105, 5 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA2052, 28 mei 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1868 en 15 juni 2016 ECLI:NL:RVS:2016:1650). Toetsingscriteria Dit onderzoek dient te geschieden aan de hand van de volgende toetsingscriteria: •
Is de schadeoorzaak aan te merken als een normale maatschappelijke ontwikkeling?
•
Lag de schadeoorzaak in de algemene lijn der verwachtingen?
20200159 vuurwerkverbod Apeldoorn
20 van 37
Bij het beoordelen van deze criteria zijn vervolgens de volgende aspecten van belang. •
Wat is de aard of karakter van de schadeoorzaak?
•
Welke gevolgen had de schadeoorzaak op de bereikbaarheid en de bedrijfsvoering van de benadeelde?
•
Wat is de aard en de omvang van de schade?
Aan de hand van de uitkomsten van deze beoordeling dient de omvang van het normaal maatschappelijk risico te worden ingevuld. Invullen normaal maatschappelijk risico bevoegdheid bestuursorgaan Het invullen van het normaal maatschappelijk risico is volgens vaste rechtspraak in beginsel een discretionaire bevoegdheid van het bestuur. De wijze van beoordeling c.q. invulling van het normaal maatschappelijk risico wordt door de (bestuurs)rechter getoetst. Abnormale last in de vorm van een korting Bij het invullen van de (rekenkundige) omvang van het normaal maatschappelijk risico kan gebruik worden gemaakt van een kortingsbedrag dat wordt bepaald aan de hand van een percentage van de berekende toerekenbare schade. De hoogte van het kortingspercentage kan variëren tussen de 10 en 30%. Abnormale last in de vorm van een drempel Bij het invullen van de (rekenkundige) omvang van het normaal maatschappelijk risico kan ook gebruik worden gemaakt van een drempelbedrag dat bepaald wordt aan de hand van een percentage van de voor de schadeperiode gerealiseerde brutowinst. Normaal maatschappelijke ontwikkeling, hoogte drempel Indien wel sprake was van een normaal maatschappelijke ontwikkeling die in de algemene lijn der verwachtingen lag, is een drempel van 8% van de voorafgaande omzet/brutowinst in beginsel altijd aanvaardbaar, zie ABRS d.d.
15 juni 2016 Cassandraplein, ECLI:NL:RVS:2016:1650. Indien een hogere drempel wordt toegepast, geldt een verzwaarde motiveringsplicht voor het bestuursorgaan.
20200159 vuurwerkverbod Apeldoorn
21 van 37
Niet normaal maatschappelijke ontwikkeling, hoogte drempel Indien sprake was van een niet normaal maatschappelijke ontwikkeling die derhalve niet in de algemene lijn der verwachtingen lag, wordt in de regel terughoudender omgegaan met het hanteren van een hoog/hoger normaal maatschappelijk risico. Immers, hierbij geldt het uitgangspunt dat een dergelijke schadeoorzaak niet in de algemene lijn der verwachtingen lag en daarmee niet, of in ieder geval niet geheel onder het ondernemersrisico van de benadeelde kan worden gebracht. Minimale aftrek normaal maatschappelijk risico Onverminderd het bovenstaande heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bij herhaling bepaald dat in alle gevallen, dus ook in het geval van een niet normale maatschappelijke ontwikkeling, een normaal maatschappelijk risico kan gelden van 2% van de
brutowinst
van de
ECLI:NL:RVS:2019:3327
benadeelde
(zie onder
meer
ABRS
2 oktober
2019
Moerdijk
en
d.d.
12
december
2018,
ABRS
ECLI:NL:RVS:2018:4034). Indien de toerekenbare schade onder deze drempel blijft, dient deze derhalve alsnog geheel voor rekening van de benadeelde gelaten te worden. Speciale last Wat betreft de speciale last moet worden beoordeeld of een benadeelde vanwege de schadeveroorzakende maatregel onevenredig zwaar is getroffen ten opzichte van anderen die ook getroffen zijn door de gestelde schadeoorzaak, zie onder meer ABRS d.d. 16 maart 2016 ECLI:NL:RVS:2016:729 en ABRS d.d. 9 april 2008, 200705041/1. Bij het beoordelen van de speciale last kan worden geconcludeerd dat dit criterium met name van belang is bij algemene maatregelen die zich richten tot een bepaalde groep of een bepaald gebied. De referentiegroep wordt dan gevormd door iedereen voor wie de maatregel zich richt (zie onder meer Schueler, Schadevergoeding en de Awb, 2005, p 198). Normaal maatschappelijk risico beoordelen op het niveau van de benadeelde rechtspersoon. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State dient de mate van onevenredigheid (zijnde de abnormale last) van de schade te worden vastgesteld op het niveau van de benadeelde rechtspersoon (zie onder meer ABRS 13 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ3967 en ABRS d.d. 12 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2677).
20200159 vuurwerkverbod Apeldoorn
22 van 37
Dit betekent dat de beoordeling van de omvang van het normaal maatschappelijk risico dient te geschieden op het niveau van het moederbedrijf en niet op het niveau van het filiaalbedrijf. Hierbij wordt door de Afdeling geen onderscheid gemaakt tussen landelijk opererende ketens of regionale ketens.
20200159 vuurwerkverbod Apeldoorn
23 van 37
9
BEOORDELING NORMAAL MAATSCHAPPELIJKE ONTWIKKELING
Bij de beoordeling van het normaal maatschappelijk risico wordt, zoals uit het voorgaande blijkt, eerst onderzocht of de gestelde schadeoorzaak als een normaal maatschappelijke ontwikkeling is aan te merken, die in abstracte zin en/of beleidsmatig in de algemene lijn der verwachtingen lag zonder dat concreet zicht was op de omvang, plaats en moment van realisering. Bij deze beoordeling wordt de aard en het karakter van de schadeoorzaak betrokken, alsmede de gevolgen van de schadeoorzaak op het geschade belang. De beoordeelde schadeoorzaak betreft een voorgenomen permanent verbod tot het afsteken van consumentenvuurwerk in de gemeente Apeldoorn. De vraag dient beoordeeld te worden of een dergelijk afsteekverbod is aan te merken als een normale maatschappelijke ontwikkeling. Hierbij is naar ons oordeel van belang dat in zijn algemeenheid het nemen van dergelijke beheersmaatregelen in het kader van de openbare orde en veiligheid behoren tot de normale bestuursrechtelijke taken en bevoegdheden van een gemeente. Te meer omdat sinds een aantal jaren de risico’s en nadelige maatschappelijke gevolgen van het afsteken van vuurwerk (volksgezondheid, geweldsproblematiek en financiële lasten) in toenemende mate een belangrijk onderwerp van discussie is geworden.
Het is derhalve naar ons oordeel niet zo zeer de vraag of een dergelijke maatregel genomen zal worden maar veeleer wanneer zoiets gebeurt. Wel normaal maatschappelijke ontwikkeling Op basis van het bovenstaande zijn wij van oordeel dat het voorgenomen afsteekverbod is aan te merken als een normale maatschappelijke ontwikkeling die ook in de algemene lijn der verwachtingen lag.
20200159 vuurwerkverbod Apeldoorn
24 van 37
10
BEPALING OMVANG NORMAAL MAATSCHAPPELIJK RISICO
De gemeente Apeldoorn beschikt met betrekking tot het beoordelen van het normaal maatschappelijk risico niet over een beleidsregel/vaste gedragslijn en heeft SAOZ verzocht de gemeente daaromtrent te adviseren. 10.1 Toepassing minimaal normaal maatschappelijk risico Zoals hiervoor is aangegeven, heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bepaald dat in alle gevallen, dus ook in het geval van een niet normale maatschappelijke ontwikkeling, een normaal maatschappelijk risico kan gelden van 2% van de
brutowinst
van de
ECLI:NL:RVS:2019:3327
benadeelde
(zie onder
meer
ABRS
2 oktober
2019
Moerdijk
en
d.d.
12
december
2018,
ABRS
ECLI:NL:RVS:2018:4034). Wij dienen derhalve eerst te onderzoeken of en zo ja in hoeverre de hiervoor berekende schade, in algemene zin de minimale drempel van 2% redelijkerwijs zal overschrijden. Ten behoeve van deze beoordeling is van belang om een inschatting te maken van de totale brutowinst die de vuurwerkverkopers in Apeldoorn op jaarbasis realiseren. Het gaat hier om de totale brutowinst per jaar van de ondernemers en niet alleen om de brutowinst die met de vuurwerkverkoop te realiseren is. Wij constateren dat op het moment van adviseren niet bekend is, wat voor soort bedrijven vuurwerk verkopen in Apeldoorn. Dit betekent dat in beginsel niet is te bepalen welke gezamenlijke brutowinst zij op jaarbasis realiseren. Daartegenover staat dat op basis van enkele algemeen beschikbare gegevens kan worden vastgesteld dat het aandeel van de vuurwerkverkoop gemiddeld circa 8% tot 16% van de reguliere omzet van de vuurwerkverkopers betreft. Op basis hiervan kan de volgende berekening worden gemaakt.
20200159 vuurwerkverbod Apeldoorn
25 van 37
Scenario 1
Scenario 2
€ 1.400.000
€ 1.260.000
16%
8%
€ 8.750.0004
€ 15.750.0005
Brutowinstmarge
40%
40%
Totale brutowinst
€ 3.500.000
€ 6.300.000
2%
2%
€ 70.000
€ 126.000
Toerekenbare schade
€ 560.000 + PM
€ 504.000 + PM
NMR overstijgende schade
€ 490.000 + PM
€ 378.000 + PM
Omzet vuurwerkverkoop Apeldoorn Aandeel vuurwerkverkoop Totale omzet vuurwerkverkopers
Drempelpercentage Drempel
Het bovenstaande betekent dat bij de toepassing van de minimale drempel van 2% vanwege het normaal maatschappelijk risico, de, het normaal maatschappelijk risico overstijgende jaarlijkse schade (exclusief PM posten) gelegen kan zijn tussen de: € 378.000 en € 490.000. 10.2 Nadere beoordeling toepassing normaal maatschappelijk risico Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State geldt in ieder geval dat bij het invullen van het normaal maatschappelijk risico rekening gehouden dient te worden met de feiten en omstandigheden van het geval. Hierbij kan worden gedacht aan de aard en omvang van de schade en de aard en het karakter van de schadeoorzaak.
4 100/16 x € 1.400.000
5 100/8 x € 1.260.000
20200159 vuurwerkverbod Apeldoorn
26 van 37
Wat betreft de schadeoorzaak hebben wij vastgesteld dat deze is aan te merken als een normaal maatschappelijke ontwikkeling die in de algemene lijn der verwachtingen ligt. Wij hebben vervolgens vastgesteld dat sprake is van een permanente nadelige ontwikkeling en niet van een tijdelijke maatregel. Ten slotte hebben wij vastgesteld dat het aannemelijk is dat de vuurwerkverkopers in Apeldoorn merkbare financiële schade kunnen ondervinden van het voorgenomen afsteekverbod. Zowel binnen het stelsel van planschade als binnen het stelsel van nadeelcompensatie is het niet onredelijk om bij een permanente nadelige maatregel, die is aan te merken als een normaal maatschappelijke ontwikkeling die in de algemene lijn der verwachtingen ligt, uit te gaan van een drempel van 5% van het geschade belang. Daartegenover staat dat niet kan worden uitgesloten dat vanwege de toenemende maatschappelijke
discussie
over
de vuurwerkproblematiek
in
verband
met
de
volksgezondheid, geweldsproblematiek en financiële lasten, een hoger normaal maatschappelijk risico gerechtvaardigd zou kunnen worden. Echter, gelet op de aard en karakter van een risicoanalyse (namelijk een behoudende inschatting van de risico’s) zien wij vooralsnog geen aanleiding om uit te gaan van een hogere aftrek vanwege het normaal maatschappelijk risico.
20200159 vuurwerkverbod Apeldoorn
27 van 37
Op basis van een drempel van 5% kan de volgende berekening worden gemaakt.
Scenario 1
Scenario 2
€ 1.400.000
€ 1.260.000
16%
8%
€ 8.750.000
€ 15.750.000
40%
40%
€ 3.500.000
€ 6.300.000
5%
5%
Drempel
€ 175.000
€ 315.000
Schade
€ 560.000 + PM
€ 504.000 + PM
NMR overstijgende schade
€ 385.000 + PM
€ 189.000 + PM
Omzet vuurwerkverkoop Apeldoorn Aandeel vuurwerkverkoop Totale omzet vuurwerkverkopers Brutowinstmarge Brutowinst Drempelpercentage
Het bovenstaande betekent dat bij de toepassing van een drempel van 5% vanwege het normaal maatschappelijk risico, de, het normaal maatschappelijk risico overstijgende jaarlijkse schade (exclusief PM posten) gelegen kan zijn tussen de € 189.000 en € 385.000. 10.3 Beoordeling speciale last. De voorgenomen maatregel om een verbod in te stellen voor het afsteken van consumentenvuurwerk in Apeldoorn heeft een algemene strekking, namelijk voor alle burgers in het beheersgebied van de gemeente Apeldoorn. Gesteld kan vervolgens worden dat alle vuurwerkverkopers in Apeldoorn hierdoor worden getroffen. De aanvullende vraag die in een dergelijk geval bij het beoordelen van het normaal maatschappelijk risico dan aan de orde komt, is de vraag of de te benadelen ondernemers in vergelijking met anderen onevenredig zwaar getroffen worden, de zogenaamde speciale last.
20200159 vuurwerkverbod Apeldoorn
28 van 37
Het criterium van de speciale last is geen eenvoudig te beoordelen criterium en wordt ook niet altijd bij besluitvorming en rechtspraak betrokken. In zijn algemeenheid geldt (of wordt in ieder geval in praktijk gehanteerd) dat, indien slechts een enkeling wordt getroffen door een rechtmatige overheidsdaad, impliciet wordt aangenomen dat een last reeds speciaal is als deze abnormaal is (er sprake is van onevenredige schade). Slechts in de gevallen dat de schadeoorzaak een breed bereik heeft en een goed te onderscheiden groep aangetoond kan worden, kan het criterium van de speciale last een zelfstandige betekenis hebben. Hierbij kan onder meer worden verwezen naar de uitspraak van 16 maart 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:729) waarin de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State het volgende heeft overwogen: De gevolgen van die keuze heeft de staatssecretaris voor zijn risico mogen laten. De staatssecretaris heeft aan de afwijzing van het verzoek om schadevergoeding verder terecht ten grondslag gelegd dat [appellant] door de invoering van de AOC-verplichting niet onevenredig is getroffen, nu die verplichting sinds 1 april 2009 voor alle rondvluchtbedrijven geldt.
In dit verband is vervolgens van belang dat de Hoge Raad in het zogenaamde Leffers arrest van 18 januari 1991 met betrekking tot de speciale last de volgende afweging heeft gemaakt.
20200159 vuurwerkverbod Apeldoorn
29 van 37
Op basis van deze overweging van de Hoge Raad werd geconcludeerd dat (varkensboer) Leffers een speciale last ervoer omdat Leffers, als varkensboer uitsluitend met swill vervoederde. Indien het bovenstaande wordt toegepast op de onderhavige casus kan worden vastgesteld dat er sprake is van een schadeveroorzakend besluit met een brede werking, waarbij de te treffen groep ondernemers duidelijk zijn te onderscheiden. Vervolgens kan worden vastgesteld dat geen van de te benadelen ondernemers volledig of zelfs maar grotendeels afhankelijk zijn van de verkoop van vuurwerk. Overigens kan hierbij nog wel de nuance worden gemaakt dat de vuurwerkverkoop een meer dan evenredige bijdrage kan opleveren voor de totale brutowinst van een ondernemer dan het aandeel in de omzet van het totale bedrijf op het eerste oog laat zien. Vanwege het ontbreken van nadere specifieke informatie over de betrokken bedrijven, kunnen hieromtrent geen nadere conclusies worden getrokken. Het bovenstaande betekent dat niet is uit te sluiten dat de vuurwerkverkopers, onverminderd de omstandigheid dat hun mogelijke schade als een abnormale last zal kunnen worden aangemerkt, geen sprake zal zijn van een speciale last, omdat alle vuurwerkverkopers in min of meer dezelfde mate getroffen zullen worden door het voorgenomen afsteekverbod.
Indien niet wordt voldaan aan het vereiste van de speciale last, ontstaat er geen schadevergoedingsrisico
voor
de
gemeente
Apeldoorn.
Ten
overvloede
en
zorgvuldigheidshalve benadrukken wij dat de beoordeling van de speciale last slechts dan op een juiste en volledige wijze kan plaatsvinden aan de hand van de specifiek en individuele gegevens van de betrokken bedrijven.
20200159 vuurwerkverbod Apeldoorn
30 van 37
11
BEOORDELING PERMANENTE SCHADE
Het voorgenomen afsteekverbod is een permanente maatregel. Dit betekent dat er sprake kan zijn van permanente inkomensschade. Onverminderd de beoordeling van de speciale last en de uitkomsten daarvan hebben wij nog onderzocht tot welke gekapitaliseerde permanente schade de maatregel kan leiden. De kapitalisatiefactor wordt bepaald aan de hand van de rechtspositie die de benadeelde heeft/had met betrekking tot het geschade belang. Naarmate de rechtspositie sterker is, dient de kapitalisatiefactor hoger te worden vastgesteld. Het is in algemene zin gebruikelijk om bij een eigenaar/gebruiker van een onroerende zaak een kapitalisatiefactor vast te stellen van 10. Bij huurders wordt de factor, afhankelijk van de aard van het huurrecht en het gehuurde object, in de regel vastgesteld op een factor 3 tot 7. In de onderhavige gevallen is de rechtspositie van de vuurwerkverkopers verbonden aan de verleende vergunningen. Het grootste deel van de verleende vergunningen is verleend voor onbepaalde tijd (15 stuks). De overige vergunningen zijn verleend voor bepaalde tijd (5 stuks). In dit verband is van belang dat de verleende vergunningen voor onbepaalde tijd zijn aan te merken als zogenaamde duurbeschikking. In het geval van een duurbeschikking mag een ondernemer in beginsel ermee rekening houden dat opzegging van een dergelijke vergunning niet snel aan de orde zal zijn.
Dit is anders bij zogenaamde aflopende beschikkingen, welke voor een bepaalde tijd worden verleend. In het eerste geval is er bij verlening van de vergunning geen sprake van “voorzienbare” omstandigheden die zouden kunnen leiden tot een snelle beëindiging van de vergunning. Bij aflopende beschikkingen is dit mogelijk wel het geval, waardoor de gemeente de looptijd van de vergunning bij verlening ervan al wil beperken. Daartegenover staat dat de onderhavige vergunningen niet worden opgezegd. Er wordt immers geen verbod tot verkoop van vuurwerk ingesteld, maar een verbod tot afsteken van vuurwerk. Vervolgens kan worden overwogen dat in het geval van een duurbeschikking door de ondernemer rekening gehouden dient te worden dat met het verstrijken van de jaren het risico dat de feiten en omstandigheden waaronder hij zijn vergunde recht kan uitoefenen, zullen veranderen. De ondernemer zal dit risico betrekken bij zijn bedrijfsvoering.
20200159 vuurwerkverbod Apeldoorn
31 van 37
Op basis van het bovenstaande zijn wij van oordeel dat de rechtspositie van de ondernemers die beschikken over een vergunning voor bepaalde tijd per definitie niet sterk is. Een hoge kapitalisatiefactor ligt in dergelijke gevallen ook niet in de rede. Echter, ook de rechtspositie van een verkoper met een vergunning voor onbepaalde tijd is, vanwege het bovenstaande, naar ons oordeel niet heel sterk. Daartegenover staat dat bij deze ondernemers wel sprake is van zeker juridische vastigheid, mede op basis waarvan de ondernemer de exploitatie van zijn onderneming zal inrichten Op basis van het bovenstaande zullen wij voor de verkopers met een vergunning voor bepaalde tijd een kapitalisatiefactor van 1 hanteren en voor verkopers met een vergunning voor onbepaalde tijd een kapitalisatiefactor van 3. Dit betekent dat, onverminderd onze overwegingen met betrekking tot de speciale last, sprake kan zijn van de volgende gekapitaliseerde schade vanwege het instellen van een afsteekverbod voor consumentenvuurwerk.
Berekening gekapitaliseerde schade uitgaande
minimale schade
maximale schade
Totale toerekenbare schade per jaar
€ 378.000
€ 490.000
Schade bij vergunningen bepaalde tijd
94.500
122.500
Schade bij vergunningen onbepaalde tijd
283.500
367.500
Kapitalisatiefactor bij vergunningen bepaalde tijd
1
1
Kapitalisatiefactor bij vergunningen onbepaalde tijd
3
3
€ 945.000 +PM6
€ 1.225.000 + PM7
van drempel van 2%
Gekapitaliseerde schade
6 1 x € 94.500 + (3 x € 283.500) 7 1 x € 122.4500 + (3 x 367.500)
20200159 vuurwerkverbod Apeldoorn
32 van 37
Berekening gekapitaliseerde schade uitgaande
minimale schade
maximale schade
Totale toerekenbare schade per jaar
€ 189.000
€ 385.000
Schade bij vergunningen bepaalde tijd
47.250
96.250
Schade bij vergunningen onbepaalde tijd
141.750
288.750
Kapitalisatiefactor bij vergunningen bepaalde tijd
1
1
Kapitalisatiefactor bij vergunningen onbepaalde tijd
3
3
€ 472.500 + PM
€ 962.500 + PM
van drempel van 5%
Gekapitaliseerde schade
20200159 vuurwerkverbod Apeldoorn
33 van 37
12
BEOORDELING OVERGANGSTERMIJN / VOORTGEZET GEBRUIK
De gemeente Apeldoorn heeft verzocht om te onderzoeken of een eventuele overgangstermijn van invloed kan zijn op het beoordeelde nadeelcompensatierisico. Onder het instellen van een overgangstermijn verstaan wij de omstandigheid dat de gemeenteraad weliswaar het besluit tot een afsteekverbod voor consumentenvuurwerk zal nemen, doch de feitelijke gevolgen daarvan met enige vertraging zal effectueren teneinde de branche de mogelijkheden te bieden om op het verbod te anticiperen. Binnen het schadevergoedingsrecht betekent het bovenstaande dat er dan sprake zal zijn van een zekere periode van voortgezet gebruik. Ingevolge vaste rechtspraak geldt vervolgens dat de rendementen van het voortgezet gebruik van de ongestoorde bedrijfsvoering tussen de datum van de inwerkingtreding van de schadeoorzaak en de feitelijke verwezenlijking van de schadeoorzaak in mindering mogen worden gebracht op de vergoeding voor de geleden toerekenbare inkomensschade (zie ABRS d.d. 16 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW5932,
Tankstation
Hulst,
en
19
december
2018,
dat
een
ECLI:NL:RVS:2018:4165). Gelet
op het
bovenstaande
kan vervolgens
worden gesteld
indien
overgangsperiode maar lang genoeg is, het berekende nadeelcompensatierisico kan worden beperkt en mogelijkerwijs geheel kan worden voorkomen. In het bijzonder voor de verkopers met een vergunning voor bepaalde tijd, kan worden geconcludeerd dat een overgangstermijn van 1 jaar reeds zal leiden tot een periode van voortgezet gebruik die het risico op nadeelcompensatie geheel voorkomt. Voor wat betreft de vergunningen die voor onbepaalde tijd zijn verleend, is daarvoor een overgangstermijn van 3 jaar nodig.
20200159 vuurwerkverbod Apeldoorn
34 van 37
Schematisch kan (in algemene zin) het maximale nadeelcompensatierisico per jaar “overgangstermijn” als volgt worden weergegeven.
Voortgezet gebruik (2% NMR)
Schade
Geen overgangstermijn
€ 1.225.000
Schade
Schade
Schade
€ 735.000
1 jaar overgangstermijn
€ 367.500
2 jaar overgangstermijn 3 jaar overgangstermijn
--
Voortgezet gebruik (5% NMR)
Schade
Geen overgangstermijn
€ 962.500
1 jaar overgangstermijn 2 jaar overgangstermijn 3 jaar overgangstermijn
20200159 vuurwerkverbod Apeldoorn
Schade
Schade
Schade
€ 577.500 € 288.750 --
35 van 37
13
CONCLUSIE EN ADVIES
Wij
achten
het
aannemelijk
dat
het
instellen
van
een
afsteekverbod
voor
consumentenvuurwerk in de gemeente Apeldoorn kan leiden tot inkomensschade bij de vuurwerkverkopers binnen de gemeente Apeldoorn. Deze inkomensschade kan, uitgaande van het meest nadelige scenario, op jaarbasis gelegen zijn tussen € 504.000 + PM en € 560.000 + PM Volledigheidshalve en wellicht ten overvloede merken wij op dat bij deze rekenkundige analyse uit is gegaan van het meest nadelige scenario. Het is niet op voorhand uit te sluiten dat het verlies aan verkoop minder is omdat er toch nog restverkopen zullen blijven plaatsvinden. Vanwege de vele variabelen die hiermee gemoeid zijn, achten wij het niet mogelijk om daaromtrent een representatieve berekening van te maken. Wij achten het vervolgens redelijk en billijk dat het normaal maatschappelijk risico in het onderhavige geval kan worden uitgedrukt in een drempelpercentage van 5 van de jaarbrutowinsten van de gezamenlijke ondernemingen die vuurwerk mogen verkopen.
Onverminderd de overwegingen en uitkomsten van het criterium van de speciale last, kan het bovenstaande dan leiden tot een normaal maatschappelijk risico overstijgende jaarlijkse schade, gelegen tussen: € 189.000 + PM en € 385.000 + PM De gekapitaliseerde schade, uitgaande van een kapitalisatiefactor 1 voor verkopers met een vergunning voor bepaalde tijd en 3 voor verkopers met een vergunning voor onbepaalde tijd kan liggen tussen: € 472.500 + PM en € 962.500 + PM
20200159 vuurwerkverbod Apeldoorn
36 van 37
Indien, in het scenario waarbij een NMR percentage van 5 wordt gehanteerd, een overgangstermijn wordt ingevoerd, zal dit bij de volgende overgangstermijn leiden tot de volgende gekapitaliseerde (rest)schaderisico’s: Geen overgangstermijn
€ 962.500
1 jaar overgangstermijn
€ 577.500
2 jaar overgangstermijn
€ 288.750
3 jaar overgangstermijn
NIHIL
Een afsteekverbod zou vervolgens, grof geraamd, kunnen leiden tot een afname van de jaarlijkse negatieve maatschappelijke kosten voor de gemeente Apeldoorn ten bedrage van circa € 300.000,--.
Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken
mr. J.G.E. Geleijns RT RM
drs. P.A.J.M. van Bragt
Algemeen directeur
senior-adviseur
20200159 vuurwerkverbod Apeldoorn
37 van 37