11h. Blink - AKD advies inbesteding en belangenverstrengeling

MEMO SPOED AAN

Openbaar lichaam GR Blink t.a.v. Management Team Blink

VAN

advocaat TELEFOON

DATUM ONS KENMERK KOPIE AAN

ONDERWERP

1.

29 augustus 2022 1005129.PHK/MSN msnoek@akd.eu

Prof.mr.P.H.L.M.Kuypers +31882535083

FAX

+31882535050

E-MAIL

pkuypers@akd.eu

Belangenverstrengeling en aanbesteden

INLEIDING EN VRAAGSTELLING

1. Dit advies is opgesteld naar aanleiding van een vraag die recent is gerezen na een bespreking tussen een marktpartij, en vertegenwoordigers van de Gemeenschappelijke Regeling Reiniging ‘Blink’ (hierna ook: “GR Blink”) 2. Deze vraag luidt, geparafraseerd, als volgt: Hoe dienen de gemeenten die lid zijn van de GR Blink, alsmede het openbaar lichaam GR Blink zelf, zich in het licht van de (waarschijnlijke) aanstaande beëindiging van de samenwerkingsconstructie en de voorbereiding van een eventuele aanbesteding, zich jegens PreZero op te stellen om te voorkomen dat zij van het creëren van een voorkeurspositie voor PreZero kunnen worden beticht? 3. In dit advies zullen wij kort het antwoord uiteenzetten. In een eerder advies, d.d. 2 februari 2022, heeft AKD zich reeds uitgelaten over de (on)houdbaarheid vanuit aanbestedingsrechtelijk perspectief van de positie van de private samenwerkingspartner, afvalinzamelings- en verwerkingsbedrijf PreZero, in het huidige juridische construct dat niet is aanbesteed. 2.

MANAGEMENTSAMENVATTING 4.

De vraag ziet in de kern op een belangrijk aanbestedingsrechtelijk uitgangspunt. Namelijk dat sprake dient te zijn van een ‘level playing field’ tussen (toekomstige) inschrijvers op aanbestedingsplichtige opdrachten.

5.

Om de schijn van bevoordeling van PreZero in het vervolgtraject te voorkomen raden wij aan om: a. b.

#22385351v1

Een marktconsultatieprocedure te doorlopen waaraan alle bekende marktdeelnemers kunnen deelnemen en tot deelname worden opgeroepen; De verslaglegging van de marktconsultatie en eventuele andere relevante studies en rapporten onderdeel te maken van de aanbestedingsstukken van een toekomstige aanbesteding;

DATUM

29 augustus 2022

ONS KENMERK PAGINA

2 van 4

c.

3. 6.

PreZero niet te betrekken bij de besluitvorming omtrent belangrijke strategische besluiten ten aanzien van de toekomst van GR Blink en de vormgeving van eventuele nog te verstrekken overheidsopdrachten (voorzover PreZero daaraan zou kunnen deelnemen).

TOELICHTING Het antwoord op de gestelde vraag kan in de kern op een aanbestedingsrechtelijke uitgangspunt worden gebaseerd: er dient een level playing field te bestaan tussen ondernemingen die inschrijven op aanbestedingsprocedures. Handelsperspectief GR Blink

7.

De plicht om te waarborgen dat sprake is van een ‘level playing field’ brengt met zich dat in aanloop naar de (waarschijnlijk op handen zijnde) beëindiging van de huidige samenwerkingsconstructie ervoor wordt gezorgd dat PreZero geen voorkeurspositie inneemt. Concurrenten van PreZero dienen een eenzelfde kans te krijgen om mee te dingen naar de opdracht (dan wel delen daarvan).

8.

Om ervoor te zorgen dat PreZero en haar concurrenten in een zo gelijk mogelijke positie verkeren, raden wij aan om de volgende stappen te ondernemen.

9.

Ten eerste, is het aanbevelenswaard om een marktconsultatie, of zo nodig meerdere marktconsultaties, te organiseren waarbij alle gekende marktdeelnemers de kans krijgen om deel te nemen. Het voordeel van een dergelijke marktconsultatie is dat het marktdeelnemers de kans geeft om input te leveren en bijdraagt aan meer accurate beeldvorming over wat het aanbod is op de markt. Daarnaast kan een bijkomend voordeel zijn van een marktconsultatie dat het de zichtbaarheid vergroot van de stappen die door de GR Blink worden gezet om tot een aanbestedingsrechtelijk rechtmatige opdrachtverlening te komen.

10. Ten tweede, is het van belang dat bij een dergelijke marktconsultatie ook het algemeen aanbestedingsrechtelijke transparantiebeginsel in acht wordt genomen Het is daarom aan te bevelen om een verslag op te stellen van de doorlopen marktconsultatie en dit verslag ter inzage bij een op een later moment georganiseerde aanbestedingsprocedure te voegen. Ook kunnen daarbij eventuele andere studies die zijn gedaan, en eventuele stukken die inzichtelijk maken hoe de opdracht in het verleden is uitgevoerd, worden bijgevoegd. Zo kunnen potentiële inschrijvers, ook zij die niet deelnemen aan een marktconsultatie, inzicht krijgen in de beweegredenen van de GR Blink en de deelnemende gemeenten bij de vormgeving van de opdracht die uiteindelijk wordt aanbesteed. 11. Ten derde, dient ook op andere wijzen te worden voorkomen dat PreZero een voorkeurspositie inneemt in het herstructureringstraject. Het is daarbij van belang dat PreZero niet in staat wordt gesteld om deel te nemen aan besluitvorming ten aanzien van belangrijke beslissingen die betrekking hebben op de toekomstige inrichting van de GR Blink en de verhouding tot de

#22385351v1

DATUM

29 augustus 2022

ONS KENMERK PAGINA

3 van 4

marktpartijen, en in het bijzonder de toekomstige vormgeving van de afvalinzamelings- en verwerkingstaak van de GR Blink, dan wel van de deelnemende gemeenten afzonderlijk. 12. PreZero draagt onder de huidige Gemeenschappelijke Regeling Reiniging 2022 zowel de Directeur van de GR Blink, als een lid en een plaatsvervangend lid van het Algemeen Bestuur voor.1 Het lid (en het plaatsvervangend lid) van het Algemeen Bestuur dat is voorgedragen door PreZero, is tevens ook automatisch lid van het Dagelijks Bestuur van de GR Blink.2 De Directeur van de GR Blink heeft een dienstbetrekking bij PreZero. Het door PreZero afgevaardigde lid van het Algemeen en Dagelijks Bestuur maakt deel uit van een vennootschapsrechtelijk orgaan van PreZero, en/of is in dienst bij PreZero.3 13. Op basis van het voorgaande menen wij dat noch de Directeur, noch het door PreZero afgevaardigde lid (en plaatsvervangend lid) van het Algemeen en Dagelijks Bestuur deel kan nemen aan de besluitvorming in het strategische traject. Immers, gezien hun betrekking bij PreZero kunnen zij geacht worden (mede) het belang van PreZero te betrekken in beraadslagingen waardoor zij in staat zouden kunnen zijn om het herstructureringstraject ten voordele van PreZero te beïnvloeden.

Het is van belang om de schijn van bevoordeling van PreZero te voorkomen, ook als dit risico zich in de praktijk niet verwezenlijkt of zou verwezenlijken. 14. Tevens bestaat bij deelname van de Directeur en het door PreZero afgevaardigde lid (en plaatsvervangend lid) van het Algemeen en Dagelijks Bestuur aan de besluitvorming omtrent het herstructureringstraject een risico dat de rechtmatigheid van een toekomstig construct in twijfel kan worden getrokken door (potentiële) inschrijvers wegens (vermeende) belangenverstrengeling in de totstandkoming. Dit kan zich bijvoorbeeld uiten in klachten gedurende een eventuele toekomstige aanbestedingsprocedure, dan wel kortgedingprocedures naar aanleiding van een aanbestedingsprocedure. Daarnaast bestaat er een vergroot risico dat het openbaar lichaam en/of de deelnemende gemeenten alsnog aansprakelijk worden gesteld wegens de onrechtmatigheid van het huidige juridische construct. 15. Wij begrijpen dat het wegvallen van de Directeur van de GR Blink en het door PreZero afgevaardigde lid van het Algemeen en Dagelijks bestuur tot impasse kan leiden bij de besluitvorming en uitvoering van het herstructureringstraject, met het oog op de prominente rol die, met name, de Directeur in dit traject speelt, en dat dit de GR Blink derhalve in een lastige positie brengt.

Tegelijkertijd signaleren wij dat de Gemeenschappelijke Regeling Reiniging, waar de rol- en taakverdeling binnen de GR Blink uit volgt, slechts gewijzigd kan worden als daarvoor ook de goedkeuring van PreZero is verkregen.4 Nochtans raden wij aan om de Gemeenschappelijke Regeling Reiniging te wijzigen, zodanig dat de Directeur niet langer in dienst is bij PreZero dan wel

1 Artikelen 7 lid 2 en 28 lid 1 van de Gemeenschappelijke Regeling Reiniging Blink 2022. 2 Artikel 12 lid 1 en 2 van de Gemeenschappelijke Regeling Reiniging Blink 2022. 3 Dit volgt onder meer uit de artikelen 28 lid 1 en 7 lid 5 van de Gemeenschappelijke Regeling Reiniging Blink 2022. 4 Artikel 46 lid 2 van de Gemeenschappelijke Regeling Reiniging Blink 2022.

#22385351v1

DATUM

29 augustus 2022

ONS KENMERK PAGINA

4 van 4

deelneemt aan het bevoegde vennootschapsrechtelijke orgaan van PreZero, en ook niet op voordracht of met goedkeuring van PreZero wordt benoemd. In plaats daarvan is het aan te raden om te voorzien in benoeming en voordracht door de deelnemende gemeenten van een onafhankelijke directeur. *** *** *** Mocht u nog vragen hebben naar aanleiding van dit advies, dan vernemen wij dat uiteraard graag. AKD

AKD

AKD verleent juridische diensten via drie entiteiten; AKD N.V. in Nederland, AKD BV in België en AKD Luxembourg S.à r.l. in Luxemburg. AKD BV is de entiteit waarmee u contracteert. Deze entiteit is gevestigd te Brussel, met statutaire zetel aan de Koloniënstraat 56, bus 3, 1000 Brussel en is ingeschreven bij de Kruispuntbank van Ondernemingen onder nummer 0463349796. Het BTW nummer van AKD BV is BE 0463.349.796. Alle diensten en (andere) werkzaamheden worden verricht uit hoofde van een overeenkomst van opdracht met AKD BV Op de overeenkomst zijn, onder uitsluiting van enige andere algemene voorwaarden, de Algemene Voorwaarden van toepassing waarin onder meer een beperking van de aansprakelijkheid is opgenomen. Iedere aansprakelijkheid is beperkt tot het bedrag dat in het desbetreffende geval onder de beroepsaansprakelijkheidsverzekering wordt uitbetaald met inbegrip van het bedrag van het eigen risico. Op verzoek worden de algemene voorwaarden kosteloos toegezonden. Zij kunnen ook worden geraadpleegd op www.akd.eu.

#22385351v1