11g. Blink - AKD advies MEMO - GR Blink d.d. 29 augustus 2022 inzamelvoertuigen

MEMO STRIKT VERTROUWELIJK - CORRESPONDENTIE ADVOCAAT/CLIËNT VAN AAN

Openbaar lichaam GR Blink t.a.v. Management Team Blink

Advocaat-Partner/Advocaat TELEFOON

+32(0)2 629 42 81

FAX

+32(0)2 629 42 22

E-MAIL DATUM ONS KENMERK

ONDERWERP

29 augustus 2022 1005129.PHK/MSN

Prof. mr. Pieter Kuypers/Marjolein Snoek

pkuypers@akd.eu en msnoek@akd.eu

Advisering omtrent verwerving inzamelvoertuigen GR Blink

1.

INLEIDING EN VRAAGSTELLING

1.

Dit advies is opgesteld naar aanleiding van een vraag over de voorgenomen verwerving van inzamelvoertuigen die recent is gerezen na een bespreking tussen een marktpartij, en vertegenwoordigers van de Gemeenschappelijke Regeling Reiniging ‘Blink’ (hierna: “GR Blink”).

2.

Deze vraag luidt, geparafraseerd, als volgt: In hoeverre kan de GR Blink op basis van de huidige samenwerkingsconstructie met PreZero een overheidsopdracht voor de levering van meerdere inzamelvoertuigen onderhands verstrekken aan PreZero, indien de geraamde waarde van de opdracht zich boven de drempelwaarde bevindt?

3.

2.

In dit advies zullen wij kort het antwoord op deze vraag uiteenzetten. In een eerder advies, d.d. 2 februari 2022, heeft AKD zich reeds uitgelaten over de (on)houdbaarheid in het huidige juridische construct vanuit aanbestedingsrechtelijk perspectief van de positie van de private samenwerkingspartner, afvalinzamelings- en -verwerkingsbedrijf PreZero, indien (quasi)inbesteding van overheidsopdrachten plaatsvindt bij Blink. MANAGEMENTSAMENVATTING

4.

De vraag ziet in de kern op een belangrijk aanbestedingsrechtelijk uitgangspunt. Namelijk dat sprake dient te zijn van een ‘level playing field’ tussen (toekomstige) inschrijvers op aanbestedingsplichtige opdrachten.

5.

In antwoord op de vraag: de vervangingsinvestering betreft een aanbestedingsplichtige opdracht voor leveringen, dan wel diensten, met een waarde die de Europese drempelwaarden zal overschrijden. Gezien de kennis die de betrokken partijen inmiddels hebben van de onrechtmatigheid van het huidige construct raden wij af om deze opdracht alsnog onderhands aan PreZero te verstrekken. Marktpartijen zullen deze voor de hand liggende schending van het aanbestedingsrecht zonder grote moeite aannemelijk kunnen maken.

3. 7.

TOELICHTING Er dient een level playing field te bestaan tussen ondernemingen die inschrijven op aanbestedingsprocedures.

#22385289v1

DATUM

29 augustus 2022

ONS KENMERK PAGINA

2 van 3

Vervangingsinvestering 8.

In de eerste plaats betekent een ‘level playing field’ dat ondernemingen de kans dienen te krijgen om op overheidsopdrachten in te schrijven. Opdrachten met een geraamde waarde boven de in artikel 4 van Richtlijn 2014/24/EU (hierna: “de Richtlijn”) vastgestelde drempelbedragen dienen in beginsel Europees te worden aanbesteed, en derhalve open te staan voor ondernemingen die geïnteresseerd zijn in de opdracht. De aankoop van meerdere inzamelvoertuigen en -vrachtwagens betreft een opdracht voor leveringen. Voor dergelijke opdrachten geldt dat het Europese drempelbedrag voor niet-centrale overheden is vastgesteld op €207.000,-. De verwachting is dat de vervangingsinvestering een waarde van enkele miljoenen zal hebben. Daarmee is sprake van een overheidsopdracht die ruim de Europese drempelwaarden overschrijdt.

9.

Aangezien zowel de gemeenten als de GR Blink aan te merken zijn als aanbestedende diensten, en inmiddels bekend is dat noch in de verhouding tussen de deelnemende gemeenten de GR Blink, noch in de verhouding tussen de GR Blink en PreZero als private dienstverlener een beroep kan worden gedaan op uitzonderingen op de aanbestedingsplicht, betekent dit dat de opdracht voor deze vervangingsinvestering niet kan worden verstrekt zonder dat een voorafgaande Europese aanbestedingsprocedure wordt georganiseerd.

10. Tegelijkertijd wordt in paragraaf 3.2 van het Inkoopbeleid 2020 van de GR Blink aangegeven dat er ten aanzien van de productiemiddelen van de GR Blink, waaronder begrepen de voertuigen, een inkooprelatie bestaat tussen de GR Blink en de private samenwerkingspartner, nu PreZero, voorheen Suez. 11. De betrokken partijen zijn inmiddels op de hoogte van de onrechtmatigheid van deze inkooprelatie, en deze kan dan ook niet worden voortgezet. Voor zover het inkoopbeleid van de GR Blink op dit punt nog niet is aangepast, brengen de verplichtingen die vanuit het Europese aanbestedingsrecht op de deelnemende gemeenten en de GR Blink rusten met zich dat van dit beleid dient te worden afgeweken. 12. Wij begrijpen dat het bovenstaande de Directeur van de GR Blink (in dienst van PreZero), alsmede het lid (en plaatsvervangend lid) van het Algemeen en Dagelijks Bestuur dat wordt afgevaardigd door PreZero op grond van de huidige regeling, in een lastige positie doet verkeren. Immers, enerzijds kunnen zij worden geacht het belang van PreZero te betrekken bij de inkoop van materieel en materiaal dat op grond van de huidige inkooprelatie bij PreZero wordt ingekocht, anderzijds worden zij geacht bij de uitvoering van hun taken en bevoegdheden de op de GR Blink rustende plichten op grond van wet- en regelgeving na te leven.

Zij hebben hoe dan ook een loyaliteitsconflict: zij kunnen niet twee heren dienen. 13. Het nemen van een met het aanbestedingsrecht strijdige investeringsbeslissing zal in de regel niet leiden tot persoonlijke (bestuurders)aansprakelijkheid van de betrokken bestuurders van een

#22385289v1

DATUM

29 augustus 2022

ONS KENMERK PAGINA

3 van 3

openbaar lichaam. De regeling over bestuursaansprakelijkheid is niet van toepassing op bestuurders van openbare lichamen. 14. Echter, wel kan de plicht die op de GR Blink en haar bestuurders rust, naar analogie, worden begrepen als de plicht die volgt uit de ‘Code goed openbaar bestuur’, dat het bestuur de geldende wet- en regelgeving naleeft en alle beslissingen die worden genomen kan rechtvaardigen.1 Deze legitimiteitsplicht volgt in algemene zin ook uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur waaraan de deelnemende gemeenten gebonden zijn. Hierbij is ook van belang dat de GR Blink een openbaar lichaam is waaraan meerdere gemeenten deelnemen, de besluitvorming van het openbaar lichaam, en de rechtmatigheid daarvan, heeft uiteindelijk weerslag op de deelnemende gemeenten. 15. In dit kader is het van belang om het risico van externe aansprakelijkheid van de GR Blink en de deelnemende gemeenten te benadrukken. Bij schending van het aanbestedingsrecht wegens het niet-aanbesteden van een aanbestedingsplichtige opdracht, kunnen marktpartijen in rechte vorderen dat de GR Blink de opdracht voor de levering van inzamelvoertuigen alsnog aanbesteed. Zij kunnen daarnaast schadevergoeding vorderen uit hoofde van onrechtmatige daad, en/of de rechter verzoeken een dwangsom op te leggen om de GR Blink om de GR Blink te dwingen de opdracht binnen korte termijn alsnog aan te besteden.

Gezien de kennis van Remondis van de structuur en de impliciete dreiging naar de rechter te gaan, gaat het in deze om een reëel risico.

*** *** *** Mocht u nog vragen hebben naar aanleiding van dit advies, dan vernemen wij dat uiteraard graag. AKD

AKD verleent juridische diensten via drie entiteiten; AKD N.V. in Nederland, AKD BV in België en AKD Luxembourg S.à r.l. in Luxemburg. AKD BV is de entiteit waarmee u contracteert. Deze entiteit is gevestigd te Brussel, met statutaire zetel aan de Koloniënstraat 56, bus 3, 1000 Brussel en is ingeschreven bij de Kruispuntbank van Ondernemingen onder nummer 0463349796. Het BTW nummer van AKD BV is BE 0463.349.796. Alle diensten en (andere) werkzaamheden worden verricht uit hoofde van een overeenkomst van opdracht met AKD BV Op de overeenkomst zijn, onder uitsluiting van enige andere algemene voorwaarden, de Algemene Voorwaarden van toepassing waarin onder meer een beperking van de aansprakelijkheid is opgenomen. Iedere aansprakelijkheid is beperkt tot het bedrag dat in het desbetreffende geval onder de beroepsaansprakelijkheidsverzekering wordt uitbetaald met inbegrip van het bedrag van het eigen risico. Op verzoek worden de algemene voorwaarden kosteloos toegezonden. Zij kunnen ook worden geraadpleegd op www.akd.eu.

1 Gedragscode openbaar bestuur | Kwaliteit en integriteit overheidsinstanties | Rijksoverheid.nl, onder 5 ‘Legitmiteit’.

#22385289v1