11d. Blink - Bijlage III 20220223 Oplegnotitie Pot en Jonker bij AKD advies

Strikt vertrouwelijk Uitsluitend voor intern beraad. Het is niet toegestaan dit document aan derden te verstrekken.

NOTITIE Aan

:

Van Dossiernaam

: :

Onze ref. Datum

: :

Daphne van Oppenraaij en Marleen van den Wittenboer, PreZero Babette Blaisse-Verkooijen PreZero Recycling & Recovery Netherlands B.V. / Advies Blink D106631 23 februari 2022

Inleiding 1.

In opdracht van het Openbaar lichaam Gemeenschappelijke Regeling Reiniging Blink (hierna ook: “GR Blink”) is door advocatenkantoor AKD getoetst of het construct GR Blink in overeenstemming is met de Europese aanbestedingsregels. Advocatenkantoor AKD heeft haar bevindingen neergelegd in een memorandum d.d. 2 februari 2022 (hierna: het “Memorandum”).

2.

Hieronder volgt een reactie op de belangrijkste conclusies die door AKD in het Memorandum worden getrokken.

Reactie Memorandum 3.

AKD concludeert dat het construct van de GR Blink op bezwaren stuit. Volgens AKD is zowel in Laag I als in Laag II sprake van aanbestedingsplichtige overheidsopdrachten waarvoor een Europese aanbestedingsprocedure geldt. De uitzonderingsbepalingen in de Aanbestedingswet (“Aw”) zijn niet van toepassing. Nb. Met Laag I doelt AKD op de relatie deelnemende Gemeenten versus GR Blink. Met Laag II doelt AKD op de relatie GR Blink versus PreZero. Laag I

4.

Voor zover de deelnemende Gemeenten aan GR Blink opdrachten verstrekken inzake – kort samengevat – afvalinzameling, reiniging, gladheidsbestrijding en verwerking huishoudelijke afvalstoffen, klopt het dat sprake is van overheidsopdrachten, die in beginsel moeten worden aanbesteed. AKD concludeert alleen wel erg snel dat geen van de uitzonderingsbepalingen van toepassing is.

5.

Aangezien GR Blink kwalificeert als een aanbestedende dienst zou sprake kunnen zijn van de uitzondering van het uitsluitend recht, als bedoeld in art. 2.24 Aw sub a: “In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6a is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten: a. die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een uitsluitend recht dat aan die andere aanbestedende dienst of het desbetreffende samenwerkingsverband is verleend, mits dit

uitsluitend recht verenigbaar is met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.” 6.

AKD wijst op het bestaan van deze uitzonderingsmogelijkheid, maar geeft een uitermate strenge uitleg aan de laatste zinsnede: ‘mits dit uitsluitend recht verenigbaar is met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie’. Aangezien bij de contractering een private partij is betrokken zou een beroep op deze uitzondering volgens AKD slechts mogelijk zijn, indien er voorafgaand aan de contractering transparantie is betracht en er een aanbestedingsprocedure is georganiseerd.

7.

Aangezien in rechte nog steeds niet is uitgemaakt hoe de geciteerde zinsnede, in het licht van een situatie zoals de onderhavige, precies moet worden uitgelegd, ben ik van menig dat de uitleg van AKD niet zomaar gevolgd kan worden. Een uitsluitend recht behelst immers geen overheidsopdracht, zodat het maar zeer de vraag is of een gerechtelijke uitspraak die de uitleg van AKD bevestigt er ooit zal komen. Bovendien maakt de uitleg van AKD de uitzonderingsbepaling in feite zinledig, indien dat betekent dat er alsnog zou moeten worden aanbesteed.

8.

Wel moet ik hieraan toevoegen dat uit het door AKD uitgevoerde onderzoek blijkbaar is gebleken dat niet alle deelnemende Gemeenten op dit moment voor de verschillende opdrachten uitsluitende rechten hebben verleend. Dit zou dan dus alsnog moeten gebeuren om een beroep op deze uitzonderingsbepaling te kunnen doen. Nb. Opgemerkt dient te worden dat het ook niet duidelijk is op welke wijze AKD het onderzoek heeft uitgevoerd en (meer in het bijzonder) welke bronnen daarbij zijn gebruikt. Het valt niet uit te sluiten een onderzoek in (historische) documenten nog tot de conclusie zou kunnen leiden dat de Gemeenten in het verleden de uitsluitende rechten op correcte wijze hebben verleend.

Laag II 9.

Over de opdrachtverlening in Laag II is AKD in het Memorandum in feite zeer kort. Er zou sprake zijn van het verstrekken van aanbestedingsplichtige opdrachten door GR Blink aan PreZero en de uitzonderingsbepalingen zijn niet van toepassing.

10. Wel wijst AKD in het kader van de oplossingsrichtingen, in alinea’s 88 en 89, op de

mogelijkheid dat GR Blink een aparte (dochter)vennootschap zou kunnen oprichten die enerzijds onder de quasi-inbestedingsconstructie valt en anderzijds zelf niet hoeft aan te besteden omdat deze vennootschap zelf niet kwalificeert als een publiekrechtelijke instelling (zie hieronder ook mijn concept notitie d.d. 20 januari 2022, alinea’s 18 t/m 241). In dat geval zou deze vennootschap onderhands met PreZero kunnen contracteren.

11. Ondanks dat naar de stand van de jurisprudentie op dit moment niet kan worden

betoogd dat een dergelijke constructie sowieso onrechtmatig is, stelt AKD zich erg behoudend op. AKD wijst op de mogelijkheid dat een dergelijke vennootschap – hoewel niet aanbestedingsplichtig volgens de richtlijn – mogelijk toch als aanbestedingsplichtig moet worden beschouwd.

1 Als bijlage aan deze notitie gehecht.

2

12. Hierover kan anders worden gedacht (opnieuw verwijs ik naar mijn notitie van 20

januari 2022, alinea’s 18 t/m 24). Zekerheid omtrent de juiste uitleg is op dit moment niet te geven. Gesloten overeenkomsten niet zomaar te beëindigen

13. Een ander punt betreft de beëindiging van de gesloten overeenkomsten. Het gaat dan

om de Dienstverleningsovereenkomst en de overeenkomsten met de individuele gemeenten die daarop zijn gebaseerd, de Managementovereenkomst en de Service Level Agreement.

14. Enerzijds erkent AKD, in alinea 78 van het Memorandum, dat de termijnen uit de

Aanbestedingswet op grond waarvan overeenkomsten nog kunnen worden aangetast en vernietigd, zijn verstreken voor overeenkomsten die langer dan zes maanden geleden zijn gesloten. Anderzijds wijst AKD in alinea 81 op ‘een principe’ – zonder nader te verduidelijken waar de grondslag van dit principe te vinden is – dat de partij die onrechtmatig handelt deze onrechtmatigheid dient op te heffen. Daaraan voegt AKD toe dat de rechter dwangsommen kan opleggen.

15. Naar mijn mening is dit een opmerkelijke vaststelling. De wettelijke bepaling die

inhoudt dat vernietiging slechts gedurende zes maanden mogelijk is, komt voort uit het belang van rechtszekerheid. De wetgever acht het niet wenselijk dat er lange tijd onzekerheid blijft bestaan over de mogelijkheid dat de tenuitvoerlegging van een contract – waarvoor in de regel door de betrokken partijen allerhande investeringen zullen worden gedaan – ineens voortijdig eindigt. Vandaar dat er bewust voor is gekozen dat eventuele schending van de aanbestedingsregels bij de totstandkoming van een contract niet ná ommekomst van een termijn van zes maanden alsnog een reden voor vernietiging kan opleveren.

16. De desbetreffende overeenkomsten heb ik niet bekeken, maar vooralsnog lijkt het

standpunt te kunnen worden ingenomen dat GR Blink niet zomaar tot voortijdige en eenzijdige beëindiging kan overgaan. Om hierover met meer zekerheid een uitspraak te kunnen doen zou ik moeten nagaan hoe de eventuele beëindigingsbepalingen in de desbetreffende overeenkomsten luiden. Als hierover niets is geregeld geldt in geval van duurovereenkomsten dat de partij die wil opzeggen in ieder geval een redelijke termijn in acht dient te nemen én daarnaast eventueel gehouden kan zijn een schadevergoeding te betalen. Nb. Los van het feit dat het de vraag is de overeenkomsten zomaar opgezegd kunnen worden, geldt hoe dan ook dat uittreding van PreZero uit GR Blink in beginsel met zich brengt dat de GR Blink ophoudt te bestaan. Dit betekent dat ten aanzien van de GR Blink eveneens consensus moet worden bereikt over aanpassing van de Gemeenschappelijke Regeling. Ook hierin kan dus niet eenzijdig gehandeld worden door GR Blink. *****

3