2022-07-06 Advies college Noordoostpolder.pdf

* NautaDutilh

?iPtADVOCATEN • NOTARISSEN BELASTINGADVISEURS

f

Amsterdam, 6 juli 2022

L

Geprivilegieerd en vertrouwelijk Ten behoeve van intern beraad de gemeente Noordoostpolder

7 /infjjel 57/, tmtm

j

Aan

Memorandum

Ter attentie van COL Luttelgeest bestuursovereenkomst

Betreffende

-

rol

1.

INLEIDING

1.1.

Het Centraal Orgaan opvang asielzoekers (“COA”) onderzoekt de mogelijkheid om een aanmeldcentrum voor asielaanvragen of “Centrale Opvanglocatie” (“COL”) te vormen binnen de gemeente Noordoostpolder (de “Gemeente'').

1.2. Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Noordoostpolder (het “College”) heeft NautaDutilh gevraagd om een aantal vragen te beantwoorden ten aanzien van de rol die een bestuursovereenkomst kan vervullen bij de ontwikkeling van de COL. In dit memorandum worden de volgende vragen beantwoord: A.

Wat is een bestuursovereenkomst?

B.

Welke wettelijke kaders gelden voor een bestuursovereenkomst?

C.

Welke afspraken kunnen in een bestuursovereenkomst worden vastgelegd? Deelvragen van gemeentezijde:

D

i.

Zijn afspraken mogelijk over het op een adequate manier kunnen ontmantelen van de faciliteiten en terugbrengen van het complex naar een "kaal erf” of een andere functie die door de gemeente wordt gekozen/goedgekeurd. Een en ander zodra de omgevingsvergunning ofde voorlopige bestemming zal zijn "verlopen"?

ii.

Zijn afspraken mogelijk die verdere verbreding van de functies en de uitbreiding van de doelgroepen zoals in de C 'OA memo vraag <& antwoord is voorzien, kunnen voorkomen?

IVal zijn de gevolgen bij niet-nakoming van de verplichtingen uit een bestuursovereenkomst?

Deze communicatie is venrouwelijk, kan zijn onderworpen aan een beroepsgeheim en mag met woiden gebruikt, geopenbaard, verveelvoudigd, gedistribueerd of behouden door een ander dan de beoogde ontvanger Alle juridische relaties zijn onderworpen aan de algemene voorwaarden van NautaDutilh N V (zie

53102371 M 50698073/ 1

• NaiitaDutilh 2

www.nautadutilh.com/terms) Deze voorwaarden bevatten een aansprak el ijk he tdsbeperk mg. zijn gedeponeerd bij de rechtbank in Rotterdam en worden op verzoek kosteloos toegezonden Nederlands recht is van toepassing en geschillen worden onderworpen aan de exclusieve bevoegdheid van de rechtbank in Amsterdam NautaDutilh N V . statutair gevestigd te Rotterdam, handelsregister nr 24338323 Voor informatie inzake de verwerking van uw persoonsgegevens zie onze privacy policy www.nautadutilh com/privacy

2.

SAMENVATTING

2.1. Bestuursovereenkomsten zijn geen vastomlijnd begrip. Doorgaans wordt gedoeld op een overeenkomst naar civiel recht tussen overheidslichamen. Dergelijke overeenkomsten worden in beginsel beheerst door de regels van het algemeen contractenrecht en (deels) het publiekrecht. Ten aanzien van bestuursovereenkomsten voor opvanglocaties bevat de wet geen nadere regeling. Een bestuursovereenkomst is dan ook niet juridisch randvoorwaardelijk om een opvanglocatie te exploiteren. 2.2. Dat Iaat onverlet dat overheidspartijen. gelet op de contractsvrijheid, op basis van vrijwilligheid afspraken kunnen maken over de opvanglocatie. Dat is in de praktijk ook gebruikelijk. Afspraken kunnen zien op locatie, termijn, capaciteit en eventuele voorwaarden om de komst van de opvanglocatie mogelijk te maken. Ook de doelgroep en ontmanteling van de locatie kunnen onderdeel uitmaken van die afspraken. 2.3. Op basis van de beperkte rechtspraak op dit punt is aannemelijk dat deze afspraken in rechte afdwingbaar zijn, al komt het in de praktijk natuurlijk vrijwel nooit zover. Bij afspraken over liet gebruik van publiekrechtelijke bevoegdheden ligt de afdwingbaarheid genuanceerder. 3.

BEANTWOORDING VRAGEN A.

Wat is een bestuursovereenkomst?

3.1. Het begrip 'bestuursovereenkomst' is niet duidelijk omlijnd. De wet bevat geen definitie. Meestal wordt met de temt eenvoudigweg gedoeld op afspraken tussen overheidslichamen.1 Die afspraken zullen doorgaans de vorm hebben van een reguliere overeenkomst.2 B.

Welke wettelijke kaders gelden voor een bestuursovereenkomst?

' G A van der Veen, '112 I 8 Bestuursovereenkomsten', in Groene Serie Verbintenissenrechl, Deventer Wolters Kluwer : Hen bestuurlijke samenwerking op basis van de Wet gemeenschappelijke regelingen wordt door sommigen ook gezien als een vorm van ccn bestuursovereenkomst. Deze figuur zal niet worden ingezet bij de realisatie van de COL en blijft verder builen beschouwing 53102371 M 50698073 / I

NautaDutilh 3

3.2. In beginsel wordt de bestuursovereenkomst beheerst door de regels van het algemeen contractenrecht uit boek 3 en boek 6 Burgerlijk Wetboek (“BW"), aangevuld met een aantal regels van publiekrecht. Het voert te ver om die regeling hier integraal te beschrijven. Ik noem enkele relevante kaders: a)

De bevoegdheid om een bestuursovereenkomst te sluiten mag niet worden uitgeoefend in strijd met de regels van publiekrecht (3:14 BW).

b)

Bestuursorganen moeten bij het aangaan van een bestuursovereenkomst de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht nemen die zijn vastgelegd in afdeling 3.2 - 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht

(“Awb”). c)

Indien een overheidslichaam in een (bestuursovereenkomst) contracteert over de wijze waarop zij gebruik zal maken van haar publiekrechtelijke bevoegdheden, dan gelden de volgende voorwaarden: (i) de overheid moet bevoegd zijn om over een bevoegdheid te contracteren, (ii) de overheid moet beslissingsruimte hebben, (iii) de overeenkomst mag een publiekrechtelijke regeling niet op onaanvaardbare wijze doorkruisen, en (iv) de overeenkomst mag niet (anderszins) in strijd komen met het recht.1

3.3.

Ten aanzien van een bestuursovereenkomst ovei opvanglocaties bevatten de Wet COA, het Faciliteitenbesluit Opvanglocaties (het "FO") en andere wetten geen nadere voorschriften. Een bestuursovereenkomst is blijkens een recente Kamerbrief dan ook “niet juridisch randvoorwaardelijk" om een locatie te exploiteren.4 De Staatssecretaris overweegt: “Wanneer hel COA of hel Rijksvastgoedbedrijf (RVB) beschikt over een pand afgrond, de bestemming past en de benodigde vergunningen aanwezig zijn, dan kan het COA ook zonder bestuursovereenkomst met de gemeente de locatie in gebruik nemen."

3.4.

Ik merk nog op dat een (bestuurs)overeenkomst met het COA ook afspraken kan bevatten over het verhaal van planschade en kosten in verband met de grondexploitatie. Dergelijke afspraken worden doorgaans opgenomen in een (separate) anterieure overeenkomst. Daarop zijn - naast de eisen in randnummer 3.2 - de artikelen 6.4a en 6.24 van de Wet ruimtelijke ordening van toepassing.

’ Zie voor uilgebreide beschrijving en bronvermelding Huisman. F J (2012) De bevoegdhedenovereenkomst De overeenkomst over het gebruik van een publiekrechtelijke bevoegdheid Boom Juridische uitgevers 4 Brief Staatssecretaris J&V e a d d 26 april 2022 “dwingendjuridisch instrumentarium opvang asielzoekerskenmerk 3989578 53102371 M 50698073/ l

• NantaDutilh

4

C.

Welke afspraken kunnen in een bestuursovereenkomst worden vastgelegd?

3.5. Partijen zijn in beginsel vrij om de inhoud en strekking van een bestuursovereenkomst te bepalen. Zij hebben op dit punt contractsvrijheid, binnen de grenzen genoemd onder B. 3.6. Onder de oude wettelijke regeling voor opvang van asielzoekers, zoals die voorheen gold. werd ten behoeve van een opvanglocatie standaard een bestuursovereenkomst gesloten tussen de betrokken Ministers en het college van Burgemeester en Wethouders. Uitgangspunt daarbij was dat de komst van een centrum geen extra kosten voor een gemeente met zich mocht brengen. Met de inwerkingtreding van het FO hoeft de bestuursovereenkomst niet meer voor dat doel te worden ingezet, omdat een wettelijke voorziening is gecreëerd om de gevolgen van een opvanglocatie voor een gemeente te regelen.4 3.7. Toch heeft de bestuursovereenkomst haar functie bij de realisatie van opvanglocaties niet verloren, en wordt zij nog altijd gebruikt, nu door het COA.5 Ook bij de COL bestaat het voornemen om een bestuursovereenkomst te sluiten.6 In de afspraken kan. blijkens de toelichting op het FO.

met name nog worden "geregeld waar het centrum komt, voor welke periode, wat de capaciteit is, wat voor type centrum hel betreft (OC of AZC) en eventuele verlengingsbepalingen11.' Daarnaast kunnen “maatwerkbepalingen” worden opgenomen om "de komst van het centrum mogelijk te maken’’.9 In de bestuursovereenkomst w'ordt verder veelal verwezen naar de wettelijke faciliteiten voor opvanglocaties, onder andere met betrekking tot onderwijs en politie-inzet.8

3.8.

3.9.

(ij Afspraken over ontmanteling COL Het is derhalve mogelijk om afspraken te maken over de duur van de instandhouding van de COL (zie randnummer 3.6). Uit rechtspraak9 en de bestaande bestuursovereenkomst tussen de Gemeente en het COA blijkt dat het COA dergelijke afspraken vaker maakt.10 Ik zie evenmin beletselen tegen de afspraak dat de COL na het verstrijken van een bepaalde termijn weer moet worden verwijderd. Hetzelfde geldt voor de afspraak

‘Sth 1994.636 5 Zie Model bestuursovereenkomst 8-6-2021 pdf (coa nl). p 7 e Zie PPT presentatie Ministerie J&V “Aanvullende informatie ten behoeve van verkenning aanmeldcentrum Noordoostpoldef’, 30 mei 2022. p 13 7 Sth 1994 636, par 2 1 9 Ibidem par 2.3 8 Ibidem par 2.2 9 ABRvS 10 uli 2002, ECL1:NL:RVS:2002:AE5036, r o 2 2 2 10 Allonge overeenkomst tussen COA en de Gemeente d d 12 en 6 augustus 2014. artikel 1 53102371 M 50698073 / l

* NautaDutilh 5

dat na de looptijd van de vergunning een andere functie wordt gerealiseerd." Indien daarbij afspraken worden gemaakt over de toepassing van publiekrechtelijke bevoegdheden dan moeten de grenzen genoemd in randnummer 3.2 sub c in het oog worden gehouden. De Gemeente kan bijvoorbeeld geen resultaatsverplichting op zich nemen ten aanzien van de verlening van de vereiste vergunningen. 3.10.

Dergelijke afspraken kunnen worden vastgelegd in de bestuursovereenkomst. Het is echter ook niet ongebruikelijk dat dit soort afspraken over de tijdelijkheid en ontmanteling van een gebruiksfunctie worden opgenomen en/of uitgewerkt in een (separate) anterieure overeenkomst.

3.11.

Het ligt verder voor de hand om de tijdelijkheid en ontmanteling van de COL ook publiekrechtelijk afdwingbaar te maken door het verbinden van voorschriften aan de omgevingsvergunning(en) ingevolge 2.23 en 2.23a Wabo of door het toekennen van een tijdelijke bestemming (3.2 Wro). Onder omstandigheden kan daartoe zelfs een verplichting bestaan.11 12

(ii) afspraken over functies en doelgroepen COL 3.12. Ook afspraken over functies en doelgroepen van de COL kunnen, gelet op het voorgaande. worden vastgelegd in de bestuursovereenkomst (zie randnummer 3.7). D.

3.13.

Op

Wat zijn de gevolgen bij niet-nakoming van de verplichtingen uit een bes tuurso vereen k omst ?

basis van de (beperkte) rechtspraak op dit punt is aannemelijk dat bestuursovereenkomsten bindend kunnen zijn. 13 Dat betekent dat bij nietnakoming in beginsel onder meer schadevergoeding en nakoming kunnen worden gevorderd.

3.14. Wanneer een partij nakoming wenst van een bepaling ter zake de uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid, dan dient hij de bestuursrechtelijke rechtsgang te volgen. Een besluit kan afwijken van hetgeen partijen in de overeenkomst zijn overeengekomen, met name gelet op de belangen van derden. Bij niet-nakoming kan wel steeds een verzoek tot schadevergoeding worden ingediend.

11 Ook een dergelijke afspraak staat in de huidige overeenkomst tussen COA en Gemeente d d 28 april 2009 Zie artikel 6 Zie bijv ECLI:NL,RVS:2016:1513 en 5 16Bor '' Rb 's-Gravenhage (pres) 10 november 1987. KG 1987/512, ro 4 2, ABRvS van 10 juli 2002, ECL1:NL:RVS.2002 AE5036, ro 2.2.2 53102371 M 50698073/ 1

• NautaDutilh 6

53102371 M 50698073/1