2022-06-29 Advies college Noordoostpolder.pdf

76

ADVOCATEN • NOTARISSEN ■ BELASTINGADVISEURS

• NautaDutilh Amsterdam, concept d.d. 29 juni 2022 Geprivilegieerd en vertrouwelijk Ten behoeve van intern beraad

Memorandum

/ , ,

de gemeente Noordoostpolder

J

Ter attentie van Betreffende

cM (Lc^ct Ozba i/f/v

COL Luttelgeest - Ruimtelijk instrumentarium Rijk

1.

INLEIDING

1.1.

Het Centraal Orgaan opvang asielzoekers (“COA") onderzoekt de mogelijkheid om een aanmeldcentrum voor asielaanvragen of “Centrale Opvanglocatie'’ (“COL’’) te vormen binnen de gemeente Noordoostpolder (de “Gemeente''), in aanvulling op de bestaande opvanglocatie. Het COA streeft ernaar om de COL binnen 4 a 5 maanden operationeel te hebben.

1.2.

Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Noordoostpolder (het “College") heeft NautaDutilh gevraagd om een aantal vragen te beantwoorden ten aanzien van de instrumenten die het Rijk heeft om de benodigde ruimtelijke besluitvorming ten behoeve van de COL af te dwingen:

1.3.

A.

Kan het Rijk de ruimtelijke besluitvorming afdwingen om een COL mogelijk te maken? Zo ja, onder welke voorwaarden?

B.

Maakt voor het antwoord op vraag A uit of sprake is van een noodtoe­ stand/crisissituatie?

C.

Welke mogelijkheden heeft de Gemeente om zich te verzetten tegen de inzet van de instrumenten genoemd onder A?

D.

Hoe kan de tijdelijkheid van de COL worden geborgd?

E.

Wat zijn voor de Gemeente de voor- en nadelen van een procedure waarbij de Gemeente, in plaats van het Rijk, acteert als bevoegd gezag voor de ver­ gunningverlening.

In dit memorandum worden deze vragen beantwoord. Deze communicatie is vertrouwelijk, kan zijn onderworpen aan een beroepsgeheim en mag niet worden ge­ bruikt. geopenbaard, verveelvoudigd, gedistribueerd of behouden door een ander dan de beoogde ontvanger Alle juridische relaties zijn onderworpen aan de algemene voorwaarden van NautaDutilh N.V (zie www.nautadutilh com/terms) Deze voorwaarden bevatten een aansprakelijkheidsbeperking, zijn gedeponeerd bij de rechtbank in Rotterdam en worden op verzoek kosteloos toegezonden Nederlands recht is van toepassing en geschillen worden onderworpen aan de exclusieve bevoegdheid van de rechtbank in Amsterdam NautaDutilh N.V.; statutair gevestigd te Rotterdam, handelsregister nr 24338323 Voor informatie inzake de verwerking van uw persoonsgegevens zie onze privacy policy www nautadutilh conVprivac) 53102371 M 50676385/7

• NautaDutilh 2

SAMENVATTING Hel Rijk kan de vereiste ruimtelijk besluitvorming voor een COL eventueel af­ dwingen. namelijk door a) vergunningverlening door het Rijk; b) vaststelling van een Rijksinpassingsplan (“RIP”); en c) het geven van een proactieve aanwijzing. Een belangrijke voorwaarde daarbij is dat de ontwikkeling van de COL van “na­ tionaal belang” kan worden geacht. Dat is voorstelbaar, maar vergt een nadere on­ derbouwing vanuit het Rijk. Het bestaan van een noodtoestand is niet voorwaarde­ lijk voor de inzet van deze instrumenten, maar kan wel bijdragen aan de conclusie dat een bepaald project van nationaal belang is. Het College kan waarschijnlijk op reguliere wijze rechtsmiddelen aanwenden tegen vergunningverlening door het Rijk en het geven van een proactieve aanwijzing. Ten aanzien van een Rijksinpassingplan is het beroepsrechl van het College even­ wel beperkt. Gelet op de wens om de COL spoedig te realiseren ligt evenwel niet voor de hand dat in dit geval een RIP wordt ingezet. De tijdelijkheid van de COL kan worden geborgd door middel van vergunning­ voorschriften en de regels van het bestemmingsplan of RIP. eventueel aangevuld met een contractuele regeling. Een voordeel van de keuze om de vergunningverlening aan zich te houden is met name dat de Gemeente controle houdt over de voortgang en inhoud van het besluit­ vormingsproces.

Nadelen zijn dat eventuele publieke weerstand zich meer op de Gemeente zal richten en dat de Gemeente kosten zal moeten maken die zij mogelijk niet integraal kan verhalen. BEANTWOORDING VRAGEN A.

Kan liet Rijk de ruimtelijke besluitvorming afdwingen om een COL mo­ gelijk te maken? Zo ja, onder welke voorwaarden?

Ja, het Rijk kan - onder bepaalde voorwaarden - de vereiste ruimtelijk besluitvor­ ming afdwingen, namelijk door a) vergunningverlening door het Rijk; b) vaststel­ ling van een Rijksinpassingplan; en c) het geven van een proactieve aanwijzing. Een belangrijke voorwaarde daarbij is dat de ontwikkeling van de COL van “na­ tionaal belang” kan worden geacht. Wij merken vooraf op dat de benodigde besluitvorming uiteraard zal afhangen van het ruimtelijk regime ter plaatse van de beoogde ontwikkellocatie, Indien de COL

53102371 M 50676385 /7

t NautaDutilh 3

in overeenstemming is met de (gebruiks)regels in het ter plaatse geldende bestem­ mingsplan, is voor het gebruik daarvan als zodanig geen verdere toestemming be­ nodigd. Als een omgevingsvergunning voor (alleen) de activiteit bouwen is beno­ digd, kan de gemeente deze niet weigeren op grond van het beoogde gebruik, in­ dien dit gebruik in overeenstemming is met het bestemmingsplan. Als het beoogde gebruik (opvang) niet past binnen het bestemmingsplan, is nadere ruimtelijke be­ sluitvorming vereist. In dat geval beschikt het Rijk over de navolgende instrumen­ ten. (i) Vergunningverlening door het Rijk Uitgangspunt onder de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (“Wabo") is dat burgemeester en wethouders van de gemeente waar het betrokken project in hoofd­ zaak zal worden of wordt uitgevoerd, beslissen op de aanvraag om een omgevings­ vergunning (an. 2.4 lid 1 Wabo). Bij algemene maatregel van bestuur kan echter worden bepaald dat de Minister op de aanvraag beslist ten aanzien van projecten die behoren tot een bij die maatregel aangewezen categorie projecten die van nationaal belang zijn (art. 2.4 lid 3 Wabo).

In artikel 3.2 sub b Besluit omgevingsrecht (“Bor") is de Minister specifiek de bevoegdheid gegeven om te beslissen op een aanvraag om een omgevingsvergun­ ning voor afwijking van een gemeentelijk bestemmingsplanten behoeve van de verwezenlijking van een project van nationaal belang: (i) ex artikel 2.1 lid 1 onder c sub 2 Wabo (de “kruimelgevallen regeling") voor zover het betreft de opvang van asielzoekers of andere categorieën vreemdelingen; en (ii) ex artikel 2.1 lid 1 onder c sub 3 Wabo in overige gevallen. Slechts indien sprake is van een “nationaal belang" kan de Minister deze bevoegd­ heid aanwenden. Dat daarvan sprake is moet worden gemotiveerd in het te nemen besluit.1 Wat een “nationaal belang" is, is niet gedefinieerd. Het is in eerste instan­ tie aan de bestuurslagen zelf om daar invulling aan te geven. In een recente kamerbrief2 stelt de Minister: "Het kabinet acht de opvang van asielzoekers van nationaal belang, zoals ook is vastgelegd in de Nationale Omgevingsvisie (NOVI).'’ In de NOV1 (p. 52) wordt gesteld dat hel Rijk “resultaatverantwoordelijk [is] voor de huisvesting van asielzoekers.” Het is in onze ogen evenwel geen gegeven dat een project voor de opvang van asielzoekers in alle gevallen van nationaal belang zal zijn.

In een notitie van de Directie Wonen aan de Minister van BZK wordt een meer genuanceerd standpunt ingenomen: "De huisvesting van asielzoekers wordt expliciet als nationaal belang aangemerkt in de NOVJ. Op locatieniveau kan nog

Nota van Toelichting bij Bor, Stb 2015, 323 Brief van dc Staatsecretaris van Justitie en Veiligheid en de Minister voor Volkshuisvesting en Ruimtelijke Ordening van 25 mei 2022 aan de Twee Kamer over het uitbreiden van het dwingend juridisch instrumenta­ rium voor opvang van asielzoekers (kenmerk 3989578) 53102371 M 50676385/7

• NamtaDutilh 4

discussie ontstaan (over alternatieven etc.) en is een op de casus toegespitste ruim­ telijke onderbouwing nodig.” Hoewel een project voor asielopvang dus goed van nationaal belang kan zijn, is evenwel verdedigbaar dat van geval tot geval moet worden vastgesteld of daarv an sprake is. De Minister zal waarschijnlijk - w'aar mogelijk - opteren voor een vergunning met gebruikmaking van de kruimelgevallenregeling. aangezien daarop de reguliere (en dus kortere) voorbereidingsprocedure van toepassing is (art. 3.7 en 3.10 Wabo). De beslistermijn is in dat geval 8 weken, eventueel te verlengen met 6 weken. Artikel 4 van Bijlage II bij het Bor. onderdelen 9 en 1 bieden onder omstandigheden ruimte voor de vergunning van een COL met gebruikmaking van de kruimelgevallenrege­ ling. Of dat daadw'erkelijk mogelijk is zal afhangen van de feitelijke en juridische situatie ter plaatse. Overigens kan op grond van artikel 2.4 lid 3 Wabo nog bij een separaat besluit van de Minister zelf een uitzondering worden gemaakt op de hoofdregel van het college bevoegd is tot verlening van een omgevingsvergunning. Het gaat dan om een inci­ dentele afwijking van de hoofdregel, waarbij in het algemeen belang geboden is dat de minister op de aanvraag om een omgevingsvergunning beslist. Het lijkt ons.

gelet op de mogelijkheid die artikel 3.2 Bor reeds biedt en de om vang van het voor­ ziene project, onwaarschijnlijk dat de Minister deze bevoegdheid zal inzetien. (ii) Rijksinpassingsplan Een verstrekkend instrument dat het Rijk kan inzetten is het vaststellen van een RIP.

Indien sprake is van nationale belangen kan de Minister van BZK, de gemeenteraad en provinciale staten gehoord hebbende, voor de daarbij betrokken gronden een inpassingsplan vaststellen (art. 3.28 Wro). Met toepassing van de Rijkscoördinatieregeling kan de vaststelling van een RIP door de minister van BZK en de minis­ ter die het aangaat in één procedure gecombineerd worden met de verlening van een omgevingsvergunning voor (alle) activiteiten die nodig zijn om het project te realiseren en de coördinatie van andere vergunningen. Het RIP wordt met name ingezet voor grote infrastructurele projecten en provincie overstijgende belangen, voor bijvoorbeeld de opwekking en distributie van (wind)energie (op zee). Zoals hiervoor aangegeven (randnummer 3.6) is verdedigbaar dat van geval tot ge­ val moet worden bepaald of bij een project voor asielopvang sprake is van “natio­ nale belangen'’. Het Rijk heeft niet eerder gebruik gemaakt van de mogelijkheid om een RIP vast

53102371 M 50676385/7

NautaDutilh 5

te stellen om de opvang van asielzoekers mogelijk te maken. Zij verkent deze mo­ gelijkheid thans wei, zo blijkt uit een recente Kamerbrief.’ In de brief wordt bet inpassingsplan omschreven als “een intensief en langdurig traject met een door­ looptijd van zeker anderhalfjaar'. Het inpassingsplan blijkens de brief “vooral geschikt voor structurele locaties in het opvanglandschap, zoals aanmeldcentra". Gelet op de gewenste realisatietermijn van de COL (4 a 5 maanden) ligt de inzet van een RIP in dit specifieke geval niet voor de hand.

3.12.

3.13.

3.14.

(iii) Proactieve aanwijzing Indien nationale belangen dat met het oog op een goede ruimtelijke ordening nood­ zakelijk maken, kan de Minister op grond van artikel 4.4 Wro een gemeenteraad een aanwijzing geven binnen een daarbij te bepalen termijn een bestemmingsplan vast te stellen overeenkomstig daarbij gegeven voorschriften. Ook in dit geval is vereist dat sprake is van '‘nationale belangen” (zie opnieuw randnummer 3.5 en 3.6). Op grond van de Wro wordt de bevoegdheid tot het geven van een proactieve aan­ wijzing niet eerder aangewend, dan na overleg met burgemeester en wethouders en niet eerder dan vier weken nadat de Tweede Kamer der Staten-Generaal in kennis is gesteld van het voornemen tot het nemen van het besluit (art. 4.4 Wro). Op de totstandkoming van de ministeriële proactieve aanwijzing is afdeling 3.4 van de Awb van toepassing (de uitgebreide voorbereidingsprocedure). Ook van deze be­ voegdheid is niet eerder gebruik gemaakt om asielopvang mogelijk te maken. (iv) toekomstige wetgeving Volledigheidshalve merken wij op dal het Rijk een verkenning uitvoert naar de mogelijkheden om een wettelijke taak te creëren voor gemeenten ten aanzien van asielopvang. Daaruit kunnen extra instrumenten voortvloeien om medewerking af te dwingen.

In een recente Kamerbrief* wordt opgemerkt: "Als onderdeel van een stabieler asielopvangsysteem, verkent het kabinet, zoals geschreven in de Kamerbrieven van 12 en 21 april jl., de mogelijk­ heden om een wettelijke taak te creëren voor gemeenten ten aanzien van asielopvang. Anders dan bij de huisvesting van vergunninghouders heb­ ben gemeenten momenteel geen wettelijke taak lot het opvangen van asielzoekers, met uitzondering van de ontheemden uit Oekraïne (op basis van staatsnoodrechl). Daarom wordt gewerkt aan een wettelijke laak voor gemeenten om locaties beschikbaar te stellen voor de opvang van

' Brief van de Staatsecretaris van Justitie en Veiligheid en de Minister noot Volkshuisvesting en Ruimtelijke Ordening van 25 mei 2022 aan de Twee Kamer over het uilbreiden van het dwingend juridisch instrumenta­ rium voor opvang van asielzoekers (kenmerk 3989578) ’ Ibidem noot 3 53102371 M 50676385 /7

• NautaDutilh 6

asielzoekers, evenwichtig verspreid over het land. Vertrekpunt ten aan­ zien van de invulling van de taak blijft om zo veel mogelijk in gezamen­ lijkheid en dialoog tot wederzijdse bestuurlijke afspraken te komen rondom het vormgeven van opvanglocaties. In de verkenning wordt de aansluiting gezocht bij de (verdeelsystematiek van de) Uitvoeringsagenda. Daarnaast wil het kabinet, daar waar gemeenten staat, de moge­ lijkheid openhouden dat ook provincies voor een rot in aanmerking kun­ nen komen. Dat wordt nadrukkelijk bij de verkenning betrokken. " B.

Maakt voor het antwoord op vraag A uit of sprake is van een noodtoe­ stand/crisissituatie ?

Voor inzet van de instrumenten genoemd onder A onder (i) - (iii) is niet noodza­ kelijk dat sprake is van een noodtoestand. Het volstaat dat sprake is van een project van nationaal belang. Het bestaan van een noodtoestand kan uiteraard wel bijdra­ gen aan de conclusie dat een bepaald project van nationaal belang is. Dit zal echter van geval tot geval moeten worden onderbouwd. Het bestaan van een noodtoestand kan onder omstandigheden relevant zijn voor de inzet van toekomstige wetgeving en (toekomstige) noodbevoegdheden, bijvoor­ beeld op grond van artikel 53 en 54 Wet veiligheidsregio’s. Over de laatste be­ voegdheid wordt in de eerder genoemde notitie van de Directie Wonen opgemerkt dat deze niet “zonder meer toepasbaar [is] voor de opvang van asielzoekers.” C.

Welke mogelijkheden heeft de Gemeente om zich te verzetten tegen de inzet van de instrumenten genoemd onder A ?

(i) Vergunningverlening door het Rijk Het College kan waarschijnlijk op reguliere wijze bezwaar maken of beroep instel­ len tegen een omgevingsvergunning, verleend door de Minister. Voor een ontvankelijk bezwaar of beroep is met name vereist dat het College kwa­ lificeert als belanghebbende (8:1 en 7:1 Awb). In de rechtspraak is in dit kader uitgemaakt dat het college en de raad kwalificeren als belanghebbende bij besluiten die de ruimtelijke ordening van hun grondgebied raken.5 Ingevolge artikel 1:2 lid 2 Awb moeten de aan een bestuursorgaan toevertrouwde belangen namelijk als hun belangen worden beschouwd. De Crisis- en herstelwet (Chw) kan het beroepsrecht voor decentrale overheden

5 Zie noot bij ECL1NL RVS.2017:3274 en ECU NL:RVS:2015:1424 53102371 M50676385/7

i NautaDutilh 7

beperken. Dit geldt alleen ingeval van ruimtelijke besluitvorming die onder de reik­ wijdte van de Chw valt. De opvang van vluchtelingen/asielzoekers is echter niet genoemd in een van de bijlagen bij de Chw. Dit betekent dat de "reguliere" regels voor rechtsbescherming gelden.

3.20.

(ii) Rijksinpassingsplan Het recht voor de gemeente c.a. het College om in beroep te gaan tegen een RIP is beperkt ingevolge artikel 1.4 van de Crisis- en herstelwet (“Chw”).

3.21.

Ingevolge artikel 1.4 Chw kan een niet tot de centrale overheid behorend(e) rechts­ persoon of bestuursorgaan geen beroep instellen tegen een besluit waarop afdeling 2 Chw van toepassing is, indien dat besluit niet is gericht tot die rechtspersoon c.q. dat bestuursorgaan. Ingevolge artikel 1.1 lid 1 sub a Chw, is afdeling 2 van hoofd­ stuk 1 van de Chw onder meer van toepassing op alle besluiten die krachtens enig wettelijk voorschrift zijn vereist voor de ontwikkeling of verwezenlijking van de in bijlage 1 bij Chw bedoelde categorieën ruimtelijke en infrastructurele projecten. In bijlage I bij de Chw is onder 2.1 als categorie aangewezen: ontwikkeling en verwezenlijking van werken en gebieden krachtens afdeling 3.5 Wro. Afdeling 3.5 Wro voorziet onder meer in de wettelijke basis voor de vaststelling van een RIP.

3.22.

De gemeente is een niet tot de centrale overheid behorende rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld. Het college is een niet tot de centrale overheid behorend bestuursorgaan. De vaststelling van een RIP ter verwezenlijking van de opvang van asielzoekers zal een niet tot het college gericht besluit zijn. Het College kan tegen dit besluit dan ook geen beroep instellen. Zoals eerder beschreven dient het college wel te worden gehoord bij de totstandkoming van een RIP, maar dat is vormvrij.

3.23.

3.24.

(iii) Proactieve aanwijzing Het is mogelijk om bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in beroep te gaan tegen aanwijzingen van rijk en provincie als bedoeld in artikel 4.4 Wro, voor zover deze betrekking hebben op een daarbij concreet aangegeven loca­ tie, waarvan geen afwijking mogelijk is (art. 8:5 jo bijlage 2, hoofdstuk 1, artikel 2 Awb). Wanneer een aanwijzing géén betrekking heeft op een concreet aangegeven locatie, maar een meer algemene strekking heeft, is beroep alleen mogelijk bij het bestemmingsplan. Het is verdedigbaar dat ook het College in beroep kan gaan tegen een proactieve aanwijzing, nu het College waarschijnlijk kwalificeert als belanghebbende bij dit besluit (zie randnummer 3.19). Dit uitgangspunt is echter nooit in rechte bevestigd.

53102371 M 50676385/7

i NautaDutilh 8

Wij moeten derhalve een slag om de arm houden. 3.25.

Voor de proactieve aanwijzing geldt overigens dat deze niet eerder wordt gegeven dan na overleg met het College. Dat overleg is echter vorm vrij. D.

Hoe kan de tijdelijkheid van de COL worden geborgd?

3.26.

Op grond van artikel 2.23 Wabo is het mogelijk om in een omgevingsvergunning voor een voortdurende activiteit (bijvoorbeeld afwijken van het bestemmignsplan) te bepalen dat deze geldt voor een bepaalde termijn. De vergunde periode wordt geborgd door middel van een aan de vergunning te verbinden voorschrift.

3.27.

Op grond van artikel 2.23a Wabo kan daarnaast aan een vergunning voor een aflo­ pende activiteit (bijvoorbeeld bouwen) het voorschrift worden verbonden dat de vergunninghouder na het verstrijken van een bij de omgevingsvergunning aange­ geven termijn, verplicht is om de voor de verlening van de omgevingsvergunning bestaande toestand te herstellen. Ten aanzien van een 'tijdelijk bouwwerk' zoals bedoeld in het Bouwbesluit 2012 dient per definitie een dergelijke verplichting te worden opgenomen (zie art. 5.16 Bor).

3.28.

Bij een bestemmingsplan op basis van een proactieve aanwijzing en een RIP kun­ nen voorlopige bestemmingen w'orden aangewezen en met het oog hierop voorlo­ pige regels w'orden gegeven (3.2 jo 3.26 lid 2 Wro). Een voorlopige bestemming geldt voor een daarbij te stellen termijn van ten hoogste vijf jaar.

3.29.

Een voorlopige bestemming kan ingevolge art. 3.1.5 Besluit ruimtelijke ordening slechts worden aangewezen in samenhang met de definitieve bestemming en ge­ bruiksregels, welke eventueel hun definitieve vorm en inhoud kunnen krijgen na uitwerking ingevolge art. 3.6 Wro.

3.30.

Eventueel kan middels een civiele (anterieure of bestuursovereenkomst een tijde­ lijk gebruik worden overeengekomen. Een aandachtspunt daarbij is dat geen sprake mag zijn van een onaanvaardbare doorkruising van publiekrechtelijke bevoegdheid om een termijn aan de vergunning te verbinden. Wij adviseren om een contractuele regeling enkel te gebruiken als aanvulling op publiekrechtelijke borging. E.

3.31.

Wal zijn voor de gemeente de voor- en nadelen van een procedure waar­ bij de gemeente, in plaats van het Rijk, acteert als bevoegd gezag voor de vergu n ning verten ing.

Wij stellen voorop dat de weging van voor- en nadelen slechts deels juridisch en veeleel politiek van aard is. Dat gezegd hebbende zien wij de volgende voor- en 53102371 M 50676385/7

• NautaDutilh 9

nadelen. 3.32.

Een voordeel als de Gemeente de vergunningverlening aan zich houdt is dat de Gemeente controle houdt over de voortgang en inhoud van het besluitvormings­ proces. Zij kan de randvoorwaarden die voor haar van belang zijn bijvoorbeeld zelf borgen.

3.33.

Een nadeel als de Gemeente de vergunningverlening naar zich toe trekt kan zijn dat eventuele maatschappelijke weerstand zich met name richt op de Gemeente, en minder op het Rijk. Uitvoering van de vergunningverlening leidt daarnaast tot kos­ ten aan gemeentezijde. Een deel kan mogelijk worden verhaald door middel van kostenverhaal, maar dit zal niet gelden voor alle (apparaats)kosten.

3.34.

In algemene zin merken wij op dat Gemeente beter is geëquipeerd om de relevante ruimtelijke besluiten voor te bereiden gelet op haar ervaring en het beschikbare ambtelijke apparaat. Dit leidt waarschijnlijk tot kortere doorlooptijden. Dit kan zo­ wel een voor- als nadeel zijn, afhankelijk van de voorkeur van de Gemeente.

53102371 M 50676385 /7