68. AKD; Advies inzake Winkpark Brielse Maasdijk. (geanonimiseerd)

MEMO

VERTROUWELIJK

EN

BESTEMD

VOOR

INTERN

BERAAD AAN

VAN

De gemeente Nissewaard TELEFOON MOBIEL

5 september 2024 ONS KENMERK 1014729 DATUM

ONDERWERP

E-MAIL WEBSITE

Advies inzake Windpark Brielse Maasdijk

1

Inleiding

1.1

Namens het collectief van partijen van de gemeenteraad van Nissewaard (hierna: “het collectief”) heeft u ons verzocht de gemeente te adviseren over de ingekomen aanvraag van (hierna: ) om een omgevingsvergunning voor de realisering van vijf windturbines aan de Brielse Maasdijk ten noorden van Spijkenisse (hierna: “Windpark Brielse Maasdijk”). Bij ontwerpbesluit van 2 november 2023 heeft de gemeenteraad (hierna: “de raad”) verklaard bedenkingen te hebben tegen het verlenen van een omgevingsvergunning voor het Windpark Brielse Maasdijk.

1.2

Namens het collectief heeft u ons de vraag voorgelegd op basis van welke gronden de raad een definitieve weigering van de verklaring van geen bedenkingen zou kunnen rechtvaardigen. Dit mede in het licht van de zienswijze van , het milieueffectrapport voor Windpark Brielse Maasdijk, het (definitieve) advies van de commissie voor de milieurapportage (hierna: “commissie m.e.r.”), de bestuurlijke afspraken die zijn gemaakt tussen het gemeentebestuur van Nissewaard en het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland (hierna in meervoud: “gedeputeerde staten”) en het raadsvoorstel van het college van burgemeester en wethouders (hierna: “het college”) van 22 mei 2024, waarin het college de raad voorstelt alsnog een verklaring van geen bedenkingen af te geven.

1.3

In dit advies beantwoorden wij de door u gestelde vraag. Hieronder geven wij onze belangrijkste bevindingen alvast samengevat weer.

In Nederland wordt de praktijk uitgevoerd door AKD N.V., statutair gevestigd in Rotterdam (ingeschreven in het handelsregister onder nummer 24366820). Alle diensten en (andere) werkzaamheden worden verricht uit hoofde van een overeenkomst van opdracht met AKD N.V. Op de overeenkomst zijn, onder uitsluiting van enige andere algemene voorwaarden, de algemene voorwaarden van AKD N.V. van toepassing die zijn gedeponeerd ter griffie van de rechtbank te Rotterdam onder nummer 22/2023 en waarin onder meer een beperking van de aansprakelijkheid is opgenomen. Iedere aansprakelijkheid is beperkt tot het bedrag dat in het desbetreffende geval onder de beroepsaansprakelijkheidsverzekering wordt uitbetaald met inbegrip van het bedrag van het eigen risico. Op verzoek worden de algemene voorwaarden kosteloos toegezonden. Zij kunnen ook worden geraadpleegd op https://www.akd.eu/.

#61151777v1 #61151777v 1

pagina 1 van 17

SAMENVATTING •

Een benadering die wellicht tot een toereikende motivering voor een weigering van de verklaring van geen bedenkingen kan leiden is de toepassing van een aanvullende afstandsnorm van twee keer de tiphoogte. Dit is de norm die de nationale wetgever heeft aangekondigd. De raad kan deze (ontwerp)norm als “eigen norm” overnemen bij het bepalen van de ruimtelijke aanvaardbaarheid van Windpark Brielse Maasdijk. De aanvraag van voor Windpark Brielse Maasdijk lijkt niet aan de afstandsnorm van twee keer de tiphoogte te voldoen.

•

Aanvullend hierop zien wij ruimte voor de raad om zich op het standpunt te stellen dat hij uitsluitend een windturbinepark met een totaal opwekvermogen van18MW ruimtelijk aanvaardbaar vindt binnen het zoekgebied voor de locatie ‘Brielse Maasdijk’. De aanvraag voldoet niet aan deze eis, aangezien het indicatief vermogen van de aangevraagde vijf windturbines tussen de 20MW en 35MW bedraagt.

•

Als de raad geen verklaring van geen bedenkingen afgeeft, dan behoeft dat niet te betekenen dat Windpark Brielse Maasdijk niet kan worden gerealiseerd. Als het gemeentebestuur besluit om geen toestemming te verlenen voor Windpark Brielse Maasdijk, dan is de kans aanwezig dat gedeputeerde staten hun bevoegdheid om te beslissen over Windpark Brielse Maasdijk terugnemen. Gedeputeerde staten kunnen daarna alsnog – zonder dat daarvoor instemming nodig is van het gemeentebestuur – de gevraagde omgevingsvergunning verlenen (zolang nog niet op de aanvraag door het college is besloten) of een projectbesluit vaststellen dat Windpark Brielse Maasdijk mogelijk maakt.

1.4

Onze bevindingen lichten wij verder toe in het vervolg van dit advies.

2

De besluitvorming over de verklaring van geen bedenkingen

2.1

In dit hoofdstuk gaan wij allereerst in op het juridisch kader en de verdeling van verantwoordelijkheden tussen de raad en het college bij de beoordeling van de aanvraag om een omgevingsvergunning voor Windpark Brielse Maasdijk. Hiernaast bespreken wij de mogelijke gronden op basis waarvan de raad de verklaring van geen bedenkingen definitief zou kunnen weigeren.

2.1

Het is aan de raad om zelfstandig te oordelen over de vraag of Windpark Brielse Maasdijk in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening.

2.2

Het college is bevoegd om te beslissen op een aanvraag om een omgevingsvergunning om af te wijken van het bestemmingsplan voor Windpark Brielse Maasdijk. Omdat het college de afwijking van het bestemmingsplan uitsluitend kan vergunnen met toepassing van een ‘buitenplanse

#61151777v1 #61151777v 1

pagina 2 van 17

afwijking’1, is het college verplicht om het aspect ‘ruimtelijke ordening’ door de raad te laten beoordelen bij de voorbereiding van het eigen besluit op de aanvraag.2 Met het besluit over de verklaring van geen bedenkingen oordeelt de raad over de goede ruimtelijke ordening. Als de raad van oordeel is dat geen sprake is van een goede ruimtelijke ordening, dan verklaart hij bedenkingen te hebben tegen de gevraagde omgevingsvergunning. 2.3

Bij ontwerpbesluit van 2 november 2023 heeft de raad verklaard dat hij bedenkingen heeft tegen de gevraagde omgevingsvergunning voor Windpark Brielse Maasdijk. Daarbij heeft de raad toegelicht dat hij van oordeel is dat de aanvraag niet in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening. Anders dan de raad, is het college van oordeel dat de aanvraag wel degelijk in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening. In verband daarmee heeft het college in het raadsvoorstel van 22 mei 2024 aan de raad voorgesteld om alsnog een verklaring van geen bedenkingen af te geven.

2.4

Voor de goede orde merken wij op dat de raad niet gebonden is aan het raadsvoorstel van het college over de verklaring van geen bedenkingen. Volgens bestendige rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: “de Afdeling”) dient de raad zelfstandig te beoordelen of hij een verklaring van geen bedenkingen afgeeft of weigert.3 De raad is daarbij niet gehouden om het oordeel van het college te volgen. Bij het nemen van een definitieve beslissing over de verklaring van geen bedenkingen dient de raad evenwel het advies van het college te betrekken. Hiernaast dient de raad de zienswijzen, die zijn ingekomen naar aanleiding van het ontwerpbesluit tot weigering van de verklaring van geen bedenkingen, te beoordelen en te betrekken in zijn besluitvorming en de daarbij behorende motivering.4

2.2

Een weigering van de verklaring van geen bedenkingen dient de raad te rechtvaardigen aan de hand van ruimtelijk relevante redenen.

2.5

De raad kan de verklaring van geen bedenkingen slechts weigeren in het belang van een goede ruimtelijke ordening. Daarom mogen ook alleen ‘ruimtelijk relevante aspecten’ een doorslaggevende rol spelen bij de besluitvorming van de raad over de verklaring van geen bedenkingen.5 Aspecten die niet ruimtelijk relevant zijn, kunnen niet als dragende motivering leiden tot het oordeel dat geen 1

De bevoegdheid van het college om een omgevingsvergunning om af te wijken van het bestemmingsplan met toepassing van

de buitenplanse afwijkingsmogelijkheid te verlenen is opgenomen in artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 3°, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (‘Wabo’). Hoewel de Wabo sinds 1 januari 2024 is vervallen met de inwerkingtreding van de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet, blijft deze wet van toepassing op de aanvraag voor Windpark Brielse Maasdijk. Omdat de aanvraag is ingediend vóór 1 januari 2024, is op de aanvraag het ‘oude’ recht – het recht voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Omgevingswet – van toepassing. De toepassing van het ‘oude recht’ volgt uit artikel 4.3, aanhef en onder a, van de Invoeringswet Omgevingswet. 2

Dit volgt uit artikel 6.5, eerste lid, van het Besluit omgevingsrecht (‘Bor’).

3

Dit volgt uit rechtsoverweging 2.2 van de uitspraak van de Afdeling van 9 mei 2018, bekend onder het ECLI-nummer

ECLI:NL:RVS:2018:1511, online terug te vinden via deze link en de uitspraak van de Afdeling van 19 oktober 2016, bekend onder het ECLI-nummer ECLI:NL:RVS:2016:2734, online terug te vinden via deze link. 4

Dit volgt uit pagina’s 28, 126 en 127 van de Memorie van Toelichting behorend bij de Wabo, Kamerstukken II, 2006/07, 30844,

nr. 3, online terug te vinden via deze link. Zie hierover ook rechtsoverweging 9 van de uitspraak van de Afdeling van 27 maart 2024, bekend onder het ECLI-nummer ECLI:NL:RVS:2024:1290, online terug te vinden via deze link. 5

Dit volgt uit rechtsoverweging 4.2 van de uitspraak van de Afdeling van 23 maart 2022, bekend onder het ECLI-nummer

ECLI:NL:RVS:2022:874, en online terug te vinden via deze link.

#61151777v1 #61151777v 1

pagina 3 van 17

sprake is van een goede ruimtelijke ordening en dus ook niet zelfstandig leiden tot een weigering van de verklaring van geen bedenkingen. Aspecten die niet ruimtelijk relevant zijn, mag de raad alleen betrekken in het kader van zijn afweging van de bij de aanvraag betrokken belangen.6 2.6

Wij constateren dat de raad in zijn ontwerpbesluit is ingegaan op de aspecten ‘participatie’ en ‘maatschappelijk draagvlak’. In haar zienswijze heeft erop gewezen dat deze aspecten niet ruimtelijk relevant zijn en dat daarom de beoordeling ervan niet zelfstandig kan leiden tot een weigering van de verklaring van geen bedenkingen. Wij adviseren de raad om deze zienswijze over te nemen. Volgens bestendige rechtspraak van de Afdeling kan een gebrek aan draagvlak of een gebrek aan participatie op zichzelf geen dragende reden opleveren voor het oordeel dat geen sprake is van een goede ruimtelijke ordening.7 Het ontbreken van draagvlak of participatiemogelijkheden, wat daar ook van zij, mag daarom op zichzelf niet leiden tot het raadsoordeel dat geen verklaring van geen bedenkingen kan worden afgegeven voor Windpark Brielse Maasdijk.8

2.7

Als de raad besluit de verklaring van geen bedenkingen definitief te weigeren, dan dient hij daarbij goed te motiveren op basis van welke ruimtelijk relevante aspecten hij tot het oordeel is gekomen dat de gevraagde omgevingsvergunning voor Windpark Brielse Maasdijk niet in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening. Hierbij dient de raad gemotiveerd toe te lichten hoe hij na het afwegen van alle betrokken ruimtelijk relevante belangen tot het oordeel is gekomen dat de verklaring van geen bedenkingen dient te worden geweigerd.9

2.3

Wij zien geen aanleiding om voor het bepalen van de ruimtelijke aanvaardbaarheid van de aspecten ‘geluid’, ‘slagschaduw’, ‘lichtschittering’ en ‘externe veiligheid’ voor Windpark Brielse Maasdijk af te wijken van de door het college voorgestelde “eigen normen”.

2.8

In de tussenuitspraak over Windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding heeft de Afdeling geoordeeld dat de algemene landelijke milieunormen uit het voormalige Activiteitenbesluit milieubeheer (‘Activiteitenbesluit’) en de voormalige Activiteitenregeling milieubeheer (‘Activiteitenregeling’) voor de aspecten ‘(windturbine)geluid’, ‘slagschaduw’, ‘lichtschittering’ en ‘externe veiligheid’ buiten toepassing moeten worden gelaten bij de beoordeling van de ruimtelijke aanvaardbaarheid van windturbineparken.10 Zolang er geen nieuwe normen zijn, dient de raad bij het bepalen van de ruimtelijke aanvaardbaarheid van een windturbinepark, zoals Windpark Brielse Maasdijk uit te gaan

6

Dit volgt bijvoorbeeld uit rechtsoverweging 3.2 van de uitspraak van de Afdeling 1 april 2020, bekend onder het ECLI-nummer

ECLI:NL:RVS:2020:958, online terug te vinden via deze link. 7

Dit volgt uit de rechtspraak waarnaar het college verwijst op pagina 8 in zijn conceptbeantwoording van de zienswijze van

.

De conceptbeantwoording die het college heeft opgesteld dateert van 16 juli 2024 en is online terug te vinden via deze link. Hiernaast verwijzen wij naar rechtsoverweging 5.1 van de uitspraak van de Afdeling van 26 juli 2023, bekend onder het ECLInummer ECLI:NL:RVS:2023:2850, online terug te vinden via deze link. 8

Ter vergelijking verwijzen wij naar de rechtsoverwegingen 23.1 en 23.2 van de uitspraak van de Afdeling van 18 december

2019, bekend onder het ECLI-nummer ECLI:NL:RVS:2019:4209, online terug te vinden via deze link. 9

Wij zullen in het vervolg van ons advies niet ingaan op de argumenten die het collectief voor een mogelijke weigering heeft

genoemd en die niet ruimtelijk relevant zijn, waaronder de rol van het Waterschap Hollandse Delta bij de totstandkoming van het windturbineproject. Wij bespreken slechts de ruimtelijk relevante aspecten die een dragende reden kunnen opleveren voor de weigering van de verklaring van geen bedenkingen. 10

De tussenuitspraak van de Afdeling over Windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding dateert van 30 juni 2021, is bekend onder het ECLI-

nummer ECLI:NL:RVS:2021:1395 en is online terug te vinden via deze link

#61151777v1 #61151777v 1

pagina 4 van 17

van eigen normen. Een “eigen norm” is een norm die uitsluitend geldt voor een specifiek windpark en die is bepaald aan de hand van een actuele, deugdelijke, op zichzelf staande en op de aan de orde zijnde situatie toegesneden motivering.11 2.9

In verband met de aanvraag om een omgevingsvergunning voor Windpark Brielse Maasdijk heeft Arcadis, in opdracht van , een milieueffectrapport opgesteld.12 In het rapport zijn de bevindingen van Arcadis weergegeven over de milieueffecten van het Windpark Brielse Maasdijk. In het rapport beschrijft Arcadis verschillende varianten van (milieu)normen voor Windpark Brielse Maasdijk en of aan deze normen kan worden voldaan. Op basis hiervan en de bevindingen van M+P en de DCMR Milieudienst Rijnmond, heeft het college een normenkader voorgesteld. Het college stelt de raad voor om voor Windpark Brielse Maasdijk de volgende normen als mogelijke “eigen” – voor het windpark ruimtelijk aanvaardbare – normen te hanteren13: •

Een geluidnorm van 45 dB Lden en 39 dB Lnight voor de geluidbelasting van geluidsgevoelige objecten, een (cumulatieve) geluidnorm voor ‘stille momenten’ conform de windcurvenorm ‘WNC-35’ en een norm voor de geluidimmissie ter plaatse van de Rijks Justitiële Jeugdinrichting ‘De Hartelborgt’.

•

Een slagschaduwnorm van een maximale slagschaduwduur op gevoelige objecten van maximaal 1 uur per jaar.

•

Een externe veiligheidsnorm van PR10-5 voor beperkt kwetsbare objecten en PR10-6 voor kwetsbare objecten.

•

Een reflectiewaarde van 30% als norm voor de lichtschittering voor – aan de buitenkant zichtbare – materialen of daarop aangebrachte coatings.

2.10

De DCMR Milieudienst Rijnmond heeft, namens het gemeentebestuur, de commissie m.e.r. gevraagd om te adviseren over het milieueffectrapport van Arcadis en de voorgestelde normen. In het definitieve toetsingsadvies van 11 juli 2024 concludeert de commissie m.e.r. dat het milieueffectrapport en de aanvulling daarop (die is opgesteld naar aanleiding van het voorlopig toetsingsadvies van de commissie m.e.r. van 12 juni 2024) alle essentiële informatie bevatten om een besluit te kunnen nemen over windturbinepark Brielse Maasdijk waarin het milieubelang volwaardig wordt meegewogen.14 Hoewel de commissie m.e.r. van oordeel is dat de voorstellen voor de eigen normen voor Windpark Brielse Maasdijk goed en helder zijn uitgewerkt, geeft de commissie geen oordeel over de aanvaardbaarheid van deze normen.

2.11

Op basis van het milieueffectrapport (inclusief de onderzoeken die ten grondslag liggen aan dit rapport), het advies van de commissie m.e.r., en de projectlocatie van Windpark Brielse Maasdijk, concluderen wij dat er geen aanknopingspunten zijn voor de raad om af te wijken van de

11

Dit volgt uit rechtsoverweging 17.4 van de uitspraak van de Afdeling van 12 april 2023, bekend onder het ECLI-nummer

ECLI:NL:RVS:2023:1433, online terug te vinden via deze link. 12

De definitieve versie van het milieueffectrapport dateert van 12 juni 2024 en is online terug te vinden via deze link.

13

Deze normen zijn nader uitgewerkt in bijlage 3.1 en 3.2 bij het raadsvoorstel van 22 mei 2024.

14

Het advies van de commissie m.e.r. is door deze commissie geregistreerd onder het kenmerk 3516 en is online terug te vinden

via deze link.

#61151777v1 #61151777v 1

pagina 5 van 17

voorgestelde eigen normen voor de aspecten ‘geluid’, ‘slagschaduw’, ‘lichtschittering’ en ‘externe veiligheid’. Wij zien ook geen reden om aan te nemen dat niet aan deze normen kan worden voldaan. In ieder geval kan aan de normen worden voldaan nadat de raad instemt met het verzoek van tot wijziging van het planologisch regime aan de Plaatweg 1. Op dit moment is aan de gronden aan de Plaatweg 1 een woonbestemming toegekend. verzoekt de raad om deze bestemming te wijzigen naar een groenbestemming. 2.12

Gelet op de betrokken ruimtelijke belangen zien wij geen dragende reden voor de raad om het verzoek te weigeren. Wij merken op dat eigenaar is van de gronden en van plan is deze gronden niet langer als woning te gebruiken. Het belang van het behoud van woningen – en het niet verder vergroten van het woningtekort – lijkt op zichzelf hier niet te rechtvaardigen dat de raad de woonbestemming handhaaft. Wij hebben in het gemeentelijk omgevingsbeleid geen aanknopingspunten gevonden voor het oordeel dat dit beleid is gericht om woningen, niet zijnde bedrijfswoningen, in het buitengebied te handhaven. Het gemeentelijk beleid lijkt eerder gericht op het versterken van de groene kwaliteiten rondom de omgeving van de Brielse Maasdijk. In verband daarmee merken wij op dat de gronden aan de Plaatweg 1 in het visiedocument ‘Ontwikkelperspectief Nissewaard naar 2040’, dat door de raad is vastgesteld op 6 december 2017, zijn aangewezen als een gebied voor het ‘verbinden van groene kwaliteiten’.15 Verder geldt dat het geen gemeentelijk beleidsuitgangspunt is om wonen in het buitengebied te stimuleren. In de gemeentelijke ‘Beleidsnota Wonen in het Buitengebied’, die door de raad is vastgesteld op 3 juli 2024, is verwoord dat de focus voor de woningbouwopgave in de stad en de kernen ligt.16

2.13

Vooralsnog menen wij dat er ook geen ander ruimtelijk belang is dat op zichzelf rechtvaardigt dat de raad niet meewerkt aan het verzoek om de woonbestemming te wijzigen naar een groenbestemming. Zodra de woonbestemming is komen te vervallen en de woning is gesloopt, lijkt aan de voorgestelde eigen normen voor de aspecten ‘geluid’, ‘slagschaduw’, ‘lichtschittering’ en ‘externe veiligheid’ voor Windpark Brielse Maasdijk te kunnen voldoen. Gelet hierop menen wij – op basis van de huidige stukken – dat de aspecten ‘geluid’, ‘slagschaduw’, ‘lichtschittering’ en ‘externe veiligheid’ geen grond opleveren voor de weigering van de verklaring van geen bedenkingen.

2.4

De raad kan, mits goed onderbouwd aan de hand van een toegesneden motivering, mogelijk een (aanvullende) afstandsnorm van twee keer de tiphoogte hanteren bij de beoordeling van de ruimtelijke aanvaardbaarheid van Windpark Brielse Maasdijk.

2.14

Het college stelt voor om geen afstandsnorm als eigen norm voor Windpark Brielse Maasdijk te hanteren. Als motivering daarvoor stelt het college dat een afstandsnorm slechts een papieren zekerheid biedt.17 Verder stelt het college dat de voorgestelde eigen geluidsnormen en bijbehorende voorschriften een goed woon- en leefklimaat borgen. Voor de goede orde merken wij in dit kader op dat het aan de raad is om te bepalen bij welke normen hij aansluit bij de beoordeling van de ruimtelijke aanvaardbaarheid van Windpark Brielse Maasdijk. De raad kan ervoor kiezen een afstandsnorm te hanteren als eigen norm bij de beoordeling van de ruimtelijke aanvaardbaarheid

15

Dit volgt uit de kaart die is opgenomen op pagina 9 van het visiedocument Ontwikkelperspectief Nissewaard naar 2040. Dit

visiedocument is terug te vinden via deze link. 16

De Beleidsnota Wonen in het Buitengebied is online terug te vinden via deze link.

17

Zie hiervoor pagina 11 van bijlage 3.2 bij het raadsvoorstel van 22 mei 2024

#61151777v1 #61151777v 1

pagina 6 van 17

van het windturbineproject, mits deze norm is gebaseerd op een actuele, deugdelijke, op zichzelf staande en op de aan de orde zijnde situatie toegesneden motivering. 2.15

Om te komen tot een toegesneden motivering dat de raad bij het bepalen van de ruimtelijk aanvaardbaarheid aansluit bij een afstandsnorm, zal hij gemotiveerd moeten toelichten waarom het gerechtvaardigd is om een afstandsnorm voor dit specifieke windpark aan te houden (náást de andere eigen normen). In verband hiermee wijzen wij erop dat in een onderbouwing voor een afstandsnorm doorgaans als reden is genoemd dat een dergelijke norm nodig is in verband met het voorkomen van een onaanvaardbare visuele hinder. Als de keuze van de raad voor een afstandsnorm voor Windpark Brielse Maasdijk is ingegeven door het aspect ‘visuele hinder’, dan zal de raad daarbij (als toegesneden motivering) moeten uitleggen waarom hij van oordeel is dat een (aanvullende) afstandsnorm gerechtvaardigd is, bijvoorbeeld vanwege de nabijheid van woningen bij de windturbines, de visuele hinder van de windturbines en de omstandigheid dat de andere normen op zichzelf geen waarborgen bieden om een onaanvaardbare visuele hinder tegen te gaan.

2.16

In het ontwerpbesluit is het voornemen kenbaar gemaakt om de norm van twee keer de tiphoogte als (eigen) afstandsnorm aan te houden voor Windpark Brielse Maasdijk. Dit is dezelfde norm die is opgenomen in het ontwerpbesluit van de nationale wetgever tot wijziging van het Besluit activiteiten leefomgeving, het Besluit kwaliteit leefomgeving en het Omgevingsbesluit (hierna: “het ontwerpbesluit windturbines leefomgeving”).18 Daarin heeft de nationale wetgever aangekondigd dat hij het voornemen heeft om (naast andere normen) een landelijke afstandsnorm te introduceren van twee keer de tiphoogte (tot windturbinegevoelige objecten) voor nieuwe windturbines.19 Wij menen dat de raad zich (mede) door deze afstandsnorm kan laten inspireren bij het vaststellen van een eigen afstandsnorm.

2.17

De raad dient dan nog steeds een eigen toegesneden motivering te geven – aan de hand van de specifieke kenmerken van de situatie – waarom hij kiest voor de norm van twee keer de tiphoogte voor Windpark Brielse Maasdijk. Hierbij zal de raad moeten toelichten waarom de andere voorgestelde eigen normen (over ‘geluid’, ‘slagschaduw’, ‘externe veiligheid’ of ‘lichtschittering’) op zichzelf onvoldoende borgen dat sprake zal zijn van een goede ruimtelijke ordening. Wij kunnen ons voorstellen dat de raad enkele van de volgende bevindingen overneemt bij zijn eigen toegesneden motivering voor het hanteren van de afstandsnorm:

18

•

De bevindingen van Arcadis uit het milieueffectrapport dat ten grondslag ligt aan het ontwerpbesluit windturbines leefomgeving.20 In hoofdstuk 12 het rapport van Arcadis zijn positieve gevolgen van de norm van twee keer de tiphoogte toegelicht.

•

De reactie van de nationale wetgever op de zienswijzen over de afstandsnorm uit het ontwerpbesluit windturbines leefomgeving. Daarin is aangegeven dat een afstandsnorm

Een kennisgeving van het ontwerpbesluit windturbines leefomgeving is op 11 oktober 2023 in de Staatscourant gepubliceerd

(2023, 27607) en online terug te vinden via deze link. 19

Artikel 5.162d van het ontwerpbesluit windturbines leefomgeving.

20

Dit milieueffectrapport van Arcadis dateert van 2 december 2022 en is online terug te vinden via deze link.

#61151777v1 #61151777v 1

pagina 7 van 17

meestal is ingesteld om de visuele hinder van de windturbines te beperken en dus niet om het geluid te normeren.21 •

De motivering van de Duitse deelstaat Nedersaksen, waarin de afstandsnorm van tweemaal de tiphoogte als vuistregel wordt gehanteerd om “visueel beklemmende effecten te voorkomen”.22

•

Het standpunt van gedeputeerde staten van Overijssel voor het hanteren van de afstandsnorm van twee keer de tiphoogte. Gedeputeerde staten van Overijssel hanteren deze norm om duidelijkheid en zekerheid te bieden aan omwonenden over de plaatsing van windturbines in de nabijheid van woningen, in die zin dat de windturbines niet te dicht bij bestaande woningen mogen komen en nieuwe woningen niet te dicht bij bestaande windturbines mogen komen.23

2.18

Als de raad de afstandsnorm van twee keer de tiphoogte hanteert bij de beoordeling van de ruimtelijke aanvaardbaarheid van Windpark Brielse Maasdijk, dan leidt dit volgens ons tot de conclusie dat de verklaring van geen bedenkingen moet worden geweigerd. Dat komt omdat de aangevraagde windturbines ‘WT7’ en ‘WT4A’ niet voldoen aan de afstandsnorm van twee keer de tiphoogte. De maximaal aangevraagde tiphoogte van deze windturbines bedraagt 235,5 meter. Er zijn woningen gesitueerd binnen een afstand van 471 meter tot de windturbines ‘WT7’ en ‘WT4A’. Dit zijn de woningen aan de Voorweg te Spijkenisse (‘W10’), die zijn gelegen op circa 330 meter ten zuiden van windturbine ‘WT7’, en de woningen aan de Hogelandseweg (‘W14’), die zijn gelegen op circa 365 meter afstand ten westen van windturbine ‘WT4A’. Gelet hierop voldoet de aanvraag om een omgevingsvergunning voor Windpark Brielse Maasdijk dus niet aan de afstandsnorm van twee keer de tiphoogte.

2.19

Hoewel wij menen dat de raad zich bij het bepalen van een eigen afstandsnorm mag laten inspireren door het ontwerpbesluit windturbines leefomgeving, menen wij tegelijkertijd dat niet kan worden verweten dat zij rekening had moeten houden met dit ontwerpbesluit. Wij wijzen er in dat kader op dat het ontwerpbesluit windturbines leefomgeving nog geen deel uitmaakt van het huidig recht. De nationale wetgever zal immers nog definitief moeten beslissen over de vaststelling van het ontwerpbesluit. Wij menen dat van niet mag worden verwacht dat zij vooruitloopt op keuzes die de nationale wetgever in de toekomst zal moeten maken. Voor nu is de (ongewijzigde) vaststelling van het ontwerpbesluit windturbines leefomgeving een onzekere toekomstige gebeurtenis. Volgens de rechtspraak van de Afdeling mag de raad in zijn besluitvorming op de aanvraag geen onzekere toekomstige gebeurtenissen betrekken.24 Daarom moet er, net als bij de

21

Wij verwijzen naar pagina 35 van de reactie van de nationale wetgever op de zienswijzen. Deze reactie is online terug te

vinden via deze link. 22

Wij verwijzen naar pagina’s 6 en 24 van het rapport van Arcadis over het hanteren van een afstandsnorm. Dit rapport dateert

van 22 april 2022 en is online terug te vinden via deze link. 23

Zie hiervoor het Provinciaal Programma Energiestrategie 2024, dat door gedeputeerde staten van Overijssel is gepubliceerd

in het Provinciaal blad van 18 januari 2024 en online terug is te vinden via deze link. 24

Dit volgt uit rechtsoverweging 5.2 van de uitspraak van de Afdeling van 27 januari 2026, bekend onder het ECLI-nummer

ECLI:NL:RVS:2016:155, online terug te vinden via deze link.

#61151777v1 #61151777v 1

pagina 8 van 17

andere, door het college voorgestelde normen ook sprake zijn van een eigen norm en niet van rechtstreekse toetsing aan het ontwerpbesluit. 2.5

Als aanvullende benadering zou de raad zich wellicht op het standpunt kunnen stellen dat hij slechts een windturbineproject met een opwekvermogen van 18MW ter plaatse ruimtelijk aanvaardbaar vindt (en dat de aanvraag niet aan die eis voldoet).

2.20

Bij de ontwerpweigering van de verklaring van geen bedenkingen heeft de raad zich op het standpunt gesteld dat alleen een windturbineproject met een opwekvermogen van 18MW ruimtelijk aanvaardbaar is binnen het zoekgebied voor de locatie ‘Brielse Maasdijk’. Als motivering heeft de raad daarbij aangegeven dat de projectlocatie door het provinciebestuur is geselecteerd als zoekgebied in verband met de invulling van een opgave van 18 MW. De raad heeft aangegeven geen windturbineproject te willen toestaan dat een opwerkvermogen heeft van meer dan 18 MW. De aanvraag voldoet volgens de raad niet, aangezien het indicatief vermogen van de aangevraagde vijf windturbines tussen de 20MW en 35MW bedraagt. Het gezamenlijk vermogen is dus meer dan 18 MW.

2.21

Wij vinden het verdedigbaar dat de raad zich op het standpunt stelt dat bij de keuze van het zoekgebied is uitgegaan van 18 MW. Dit blijkt ook uit het Stadsregionaal Convenant Windenergie tussen de voormalige gemeenten Bernisse en Spijkenisse – tegenwoordig de gemeente Nissewaard – en de provincie Zuid-Holland van juni 2012, waarin voor de (studie)locaties ‘Hartel-Oost’ en ‘Hartel-Oost Spijkenisse’ – nu de locatie ‘Brielse Maasdijk’ – in eerste instantie een gezamenlijke (mogelijke) opgave is genoemd van 12 MW.25 Bij brief van 7 juni 2016 hebben de gemeenten op Voorne-Putten, waaronder Nissewaard, als een handreiking aan de provincie aangeboden om een extra opgave aan windenergie van 24 MW te onderzoeken voor de provinciale zoeklocaties. Hierbij is een aanvullende opgave genoemd van 6 MW op de locatie ‘landtong Plaatweg te Nissewaard’ – nu de locatie ‘Brielse Maasdijk’. Van de opgave van in totaal 18 MW is de provincie vervolgens uitgegaan bij de aanwijzing van het zoekgebied locatie ’Brielse Maasdijk’ (de projectlocatie waarop de aanvraag betrekking heeft).

2.22

In de bestuursovereenkomst tussen het college en gedeputeerde staten en de latere documenten is (als inspanningsverplichting) uitgegaan van ten minste 18 MW.26 De raad lijkt echter niet te hebben ingestemd met afspraken die uitgaan van een opgave die hoger is dan 18 MW. Hierover merken wij op dat in de RES 1.0 het Windpark Brielse Maasdijk voor 18 MW met een opbrengst van 57,6 GWh is meegerekend (als ‘project in de pijplijn’). De raad lijkt zich slechts aan deze opgave te hebben gecommitteerd.27 De raad heeft de RES 1.0 vastgesteld op 12 januari 2022.28 Er zijn volgens ons in ieder geval geen aanknopingspunten dat de raad ter plaatse van de projectlocatie een windturbineproject heeft willen toestaan met een vermogen van meer dan 18 MW.

2.23

Wij merken op dat in de provinciale regelgeving geen norm is opgenomen over het aantal MW dat ter plaatse kan worden toegestaan. Volgens de Omgevingsverordening Zuid-Holland

25

Het convenant is online terug te vinden via deze link.

26

Deze bestuursovereenkomst is online terug te vinden via deze link.

27

In de considerans van de bestuursovereenkomst is ook expliciet genoemd dat de gemeente (door ondertekening van het

convenant “Windenergie regio Rotterdam”) zich gecommitteerd heeft aan de realisatie van 18 MW windenergie. 28

De RES 1.0 en de besluitvorming van de raad tot vaststelling van de RES 1.0 zijn online terug te vinden via deze link.

#61151777v1 #61151777v 1

pagina 9 van 17

(‘Omgevingsverordening’) is windenergie slechts toegestaan binnen de locaties voor windenergie die door de provincie zijn aangewezen op de plankaart (16) behorend bij de Omgevingsverordening.29 Zolang een aanvraag om een omgevingsvergunning voor een windturbineproject betrekking heeft op een dergelijke locatie, is het windturbineproject volgens de provinciale regeling toegestaan, ongeacht het aantal windturbines en het aantal MW aan opgesteld vermogen. Dit laat onverlet dat de raad vanuit het oogpunt van goede ruimtelijke ordening en gelet op zijn beleidsruimte wel degelijk eisen kan stellen over de omvang van een windturbinepark – meer in het bijzonder het aantal windturbines en de hoogte van de windturbines – en dit kan vertalen naar het aantal MW aan opgesteld vermogen dat hij ruimtelijk aanvaardbaar vindt. 2.24

De enkele omstandigheid dat in het verleden en bij de aanwijzing van het zoekgebied is uitgegaan van 18 MW aan opgesteld vermogen, kan op zichzelf nog geen dragende reden opleveren voor het oordeel dat geen sprake is van een goede ruimtelijke ordening. Hierbij geldt ook dat het “opgesteld vermogen” an sich geen ruimtelijk relevant criterium is. Het opgesteld vermogen is alleen ruimtelijk relevant als criterium, wanneer dit het criterium is ingegeven door de ruimtelijke uitstraling (en dus de omvang) van het windturbineproject. De raad zal aan de hand van ruimtelijk relevante motieven – zoals het aantal windturbines en de hoogte van de windturbines – moeten motiveren waarom hij windturbines met een opgesteld vermogen van meer dan 18 MW ter plaatse niet ruimtelijk aanvaardbaar vindt.

2.6

Tussenconclusie over de motivering van (mogelijke) weigering van de verklaring van geen bedenkingen.

2.25

Wij komen tot de tussenconclusie dat uitsluitend het hanteren van een afstandsnorm van twee keer de tiphoogte voor Windpark Brielse Maasdijk wellicht kan leiden tot een toereikende motivering voor een weigering van de verklaring van geen bedenkingen. Aanvullend hierop zou de raad zich op het standpunt kunnen stellen dat hij uitsluitend een windturbinepark met een totaal opwekvermogen van 18MW ruimtelijk aanvaardbaar vindt binnen het zoekgebied voor de locatie ‘Brielse Maasdijk’, mits dat standpunt kan worden beargumenteerd aan de hand van ruimtelijk relevante motieven. Wij concluderen dat er geen steekhoudende andere (ruimtelijk relevante) argumenten zijn om te komen tot een dragende motivering dat het Windpark Brielse Maasdijk niet in overeenstemming is met de eis van een goede ruimtelijke ordening.

2.7

Wij menen dat de raad niet gehouden is een verklaring van geen bedenkingen te geven op grond van het vertrouwensbeginsel.

2.26

In haar zienswijze stelt dat zij er gerechtvaardigd op heeft kunnen vertrouwen dat het gemeentebestuur de gevraagde omgevingsvergunning zou verlenen. In verband daarmee verwijst naar de bestuursovereenkomst die is gesloten tussen het college en gedeputeerde staten op 10 december 2019, waarin een inspanningsverplichting is opgenomen voor het college om binnen het zoekgebied voor Windpark Brielse Maasdijk zo spoedig mogelijk windturbines met een opgesteld vermogen van tenminste 18 MW te realiseren (artikel 2 onder a).30 Hiernaast verwijst naar een voorovereenkomst tussen de gemeente en op 6 april 2020, waarin eveneens een

29

Artikel 6.28, eerste lid, van de Omgevingsverordening (zoals deze onder het ‘oude’ recht gold en op de aanvraag van

toepassing is). 30

Deze bestuursovereenkomst is online terug te vinden via deze link.

#61151777v1 #61151777v 1

pagina 10 van 17

inspanningsverplichting zou zijn opgenomen om windturbines met een opgesteld vermogen van ten minste 18 MW mogelijk te maken.31 Op basis hiervan heeft er naar eigen zeggen gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat een omgevingsvergunning voor Windpark Brielse Maasdijk zou worden verleend. Een weigering van de aanvraag leidt volgens tot strijd met het vertrouwensbeginsel. 2.27

2.28

32 stelt het college zich op In paragraaf 2.1.4 van conceptbeantwoording van de zienswijze van het standpunt dat er niet gerechtvaardigd op heeft kunnen vertrouwen dat het gemeentebestuur de gevraagde omgevingsvergunning zou verlenen. Volgens ons is dit standpunt goed verdedigbaar. Wij zien ook geen aanleiding dat de raad gehouden is tot het geven van de verklaring van geen bedenkingen op grond van het vertrouwensbeginsel. Een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel hangt (volgens inmiddels bestendige rechtspraak) af van de volgende drie stappen.33

i.

Allereerst moet worden beoordeeld of er sprake is van een toezegging. Dat is het geval als van de zijde van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit de betrokkene in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of en zo ja, hoe het bestuursorgaan in een concreet geval een bevoegdheid zou uitoefenen.

ii.

Indien er sprake is van een toezegging, is de volgende vraag of deze toezegging aan het bevoegde bestuursorgaan kan worden toegerekend. Dat is het geval indien de burger mocht veronderstellen dat degene die de toezegging heeft gedaan, de opvatting van het bevoegde bestuursorgaan vertolkte.

iii.

Indien beide stappen met succes zijn doorlopen en er dus een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel kan worden gedaan, volgt de derde stap. In dat kader moet worden bezien of de gerechtvaardigde verwachting ook moet worden gehonoreerd. Dat is het geval als uit een belangenafweging volgt dat er geen zwaarder wegende belangen aan het honoreren van de verwachtingen in de weg staan, zoals strijd met de wet, het algemeen belang of belangen van derden.

Volgens ons is geen toezegging gedaan, als bedoeld in de eerste stap van het beoordelingskader dat door de Afdeling is geformuleerd. Hierbij is allereerst van belang dat met de inspanningsverplichtingen, waarnaar verwijst in haar zienswijze, niet is toegezegd dat de raad een verklaring van geen bedenkingen zou geven voor Windpark Brielse Maasdijk. Er is slechts afgesproken dat de gemeente c.q. het college zich zal inspannen voor de toestemmingen. Volgens

31

Wij beschikken niet over deze voorovereenkomst. De voorovereenkomst is ook niet online gepubliceerd. Uit de toegezonden

stukken volgt dat de raadsleden de overeenkomst hebben kunnen inzien bij de raadsgriffie. In ons advies gaan wij ervan uit dat de gemeente een inspanningsverplichting is aangegaan, waarin zij zich zal inspannen om een windpark met minimaal 18 MW aan windenergie te realiseren – evenals is genoemd onder randnummer 76 in de zienswijze van 32

.

De conceptbeantwoording die het college heeft opgesteld dateert van 16 juli 2024 en is online terug te vinden via deze link.

Wij merken voor de goede orde op dat het niet aan het college, maar aan de raad is om de zienswijzenota vast te stellen, voor zover de ingekomen zienswijzen betrekking hebben op het beoordelingsaspect ‘goede ruimtelijke ordening’. 33

Deze stappen zijn door de Afdeling geformuleerd in de uitspraak van 29 mei 2019, bekend onder het ECLI-nummer

ECLI:NL:RVS:2019:1694, online terug te vinden via deze link.

#61151777v1 #61151777v 1

pagina 11 van 17

de rechtspraak van de Afdeling kwalificeren dergelijke inspanningsverplichtingen – die niet het karakter hebben van resultaatverplichtingen – niet als een toezegging waaraan een gerechtvaardigd vertrouwen kan worden ontleend (hoe een bestuursorgaan zal besluiten) over de medewerking aan een plan of project.34 2.29

Als een toezegging zou zijn gedaan, dan kan deze volgens ons niet worden toegerekend aan de raad. Op basis van de stukken die wij bezitten (en online hebben kunnen vinden) concluderen wij dat de raad zelf geen uitspraken lijkt te hebben gedaan of handelingen te hebben verricht op basis waarvan erop mocht vertrouwen dat de raad een verklaring van geen bedenkingen zou geven voor Windpark Brielse Maas. Als er al een toezegging is gedaan, dan is die gedaan door het college. Hierbij geldt dat handelingen van het college (of van ambtenaren) de gemeenteraad volgens de Afdeling alleen binden als de gemeenteraad daarmee instemt. 35 Hier komt bij dat een overeenkomst naar het oordeel van de Afdeling niet kan leiden tot een verplichting van de raad om medewerking te verlenen aan een plan of project die hij niet in overeenstemming met een goede ruimtelijke ordening acht.36 Gelet hierop menen wij dat niet is voldaan aan de tweede stap van het beoordelingskader dat door de Afdeling is geformuleerd.

2.30

Gelet hierop concluderen wij dat geen sprake is van een toezegging die aan de raad kan worden toegerekend op grond waarvan een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel kan worden gedaan. Hoewel wij dus verwachten dat een beroep op het vertrouwensbeginsel niet zal slagen bij de bestuursrechter, moet de raad in zijn besluitvorming wel ingaan op de gedragingen en uitlatingen die zijn gedaan door de bestuursorganen van de gemeente, waaronder de overeenkomsten die zijn gesloten.37 De gemeenteraad dient – in het kader van zijn belangenafweging – te motiveren op welke wijze hij de voorgeschiedenis (en dus de totstandkoming) van zijn besluit, inclusief de door genoemde overeenkomsten, heeft betrokken in zijn belangenafweging. Mits goed gemotiveerd, kan de raad zich hierbij op het standpunt stellen dat, gelet op de betrokken belangen, de overeenkomsten en daarin opgenomen inspanningsverplichtingen niet in de weg staan aan de weigering van de verklaringen van geen bedenkingen.

Gelet op het karakter van de overeengekomen afspraken als ‘inspanningsverplichtingen’, de omstandigheid dat de raad zich niet heeft gecommitteerd aan het mogelijk maken van windturbines met een vermogen van meer dan 18 MW, en de beleidsvrijheid van de raad bij de afweging of hij een afwijking van het bestemmingsplan in overeenstemming vindt met de goede ruimtelijke ordening, lijkt het ons goed verdedigbaar dat de raad in zijn belangenafweging geen doorslaggevend gewicht toekent aan de voorgeschiedenis en de inspanningsverplichtingen.

34

Dit volgt bijvoorbeeld uit rechtsoverweging 22.5 van de uitspraak van de Afdeling van 2 augustus 2023, bekend onder het

ECLI-nummer ECLI:NL:RVS:2023:2977, online terug te vinden via deze link. 35

Dit volgt bijvoorbeeld uit rechtsoverweging 4.4 van de uitspraak van de Afdeling van 15 juli 2020, bekend onder het ECLI-

nummer ECLI:NL:RVS:2020:1639, online terug te vinden via deze link. 36

Dit volgt uit rechtsoverweging 5.2 van de uitspraak van de Afdeling van 1 juni 2022, bekend onder het ECLI-nummer

ECLI:NL:RVS:2022:1543 en online is terug te vinden via deze link. 37

Dit volgt bijvoorbeeld uit rechtsoverweging 4.3 van de uitspraak van de Afdeling van 13 maart 2024, bekend onder het ECLI-

nummer ECLI:NL:RVS:2024:1067, online terug te vinden via deze link.

#61151777v1 #61151777v 1

pagina 12 van 17

3

Het vervolgtraject na (mogelijke) weigering van de verklaring van geen bedenkingen

3.1

In het vervolg van dit advies gaan wij in op de gevolgen van een weigering van een verklaring van geen bedenkingen door de raad.

3.1

Het college mag de gevraagde omgevingsvergunning niet verlenen, wanneer de raad verklaart daartegen bedenkingen te hebben.

3.2

Uit de rechtspraak van de Afdeling volgt dat het college niet eerder een beslissing mag nemen op de aanvraag, dan nadat de raad een beslissing heeft genomen over het (al dan niet) geven van een verklaring van geen bedenkingen.38 Het is daarom voor het college niet mogelijk de omgevingsvergunning te verlenen of te weigeren zonder dat de raad eerst een beslissing heeft genomen over een verklaring van geen bedenkingen. Het college dient het definitieve besluit van de raad over het afgeven of weigeren van een verklaring van geen bedenkingen op te nemen in de beslissing op de aanvraag. Wanneer de raad de verklaring van geen bedenkingen weigert, dan is het college vervolgens gehouden ook de gevraagde omgevingsvergunning te weigeren. 39 Het college mag dus geen omgevingsvergunning verlenen als de raad weigert de verklaring van geen bedenkingen af te geven.40

3.3

Tegen een collegebesluit tot weigering van de aanvraag om een omgevingsvergunning voor Windpark Brielse Maasdijk kunnen degenen die een zienswijze naar voren hebben gebracht, waaronder en gedeputeerde staten en andere belanghebbenden, beroep instellen bij de Rechtbank Rotterdam. Mocht een dergelijk beroep slagen en de bestuursrechter het weigeringsbesluit vernietigen41, dan zal het college gehouden zijn om opnieuw op de aanvraag te beslissen. Het college is dan wederom gehouden om eerst de raad te vragen om een beslissing te nemen over het afgeven van een verklaring van geen bedenkingen. Eerder mag het college niet opnieuw beslissen op de aanvraag.

3.4

Hierbij geldt dat het college alleen bevoegd is op de aanvraag te beslissen, zolang gedeputeerde staten hun aan het college overgedragen bevoegdheid daartoe niet terugnemen. Gedeputeerde staten kunnen echter hun bevoegdheid om te beslissen over Windpark Brielse Maasdijk terugnemen, zodra het college geen omgevingsvergunning verleent. Hierover het volgende.

38

Dit volgt uit rechtsoverweging 8.3 van de uitspraak van de Afdeling van 29 november 2023, bekend onder het ECLI-nummer

ECLI:NL:RVS:2023:4415, online terug te vinden via deze link en rechtsoverweging 5.3 van de uitspraak van de Afdeling van 6 april 2016, bekend onder het ECLI-nummer ECLI:NL:RVS:2016:921, online terug te vinden via deze link. 39

Dit volgt uit artikel 2.20a van de Wabo.

40

Zie hierover ook pagina 4 van de Memorie van Antwoord behorend bij de Wabo, Kamerstukken I 2009/10, 31 953, C, online

terug te vinden via deze link. 41

Als de bestuursrechter het besluit zou vernietigen, dan staat daarmee de onrechtmatigheid van het besluit vast. Dit volgt onder

meer uit rechtsoverweging 3.4 van het arrest ‘Van Gog/Nederweert’ van de Hoge Raad van 31 mei 1991, bekend onder het ECLI-nummer ECLI:NL:HR:1991:ZC0261. Op het aansprakelijkheidsrisico dat met onrechtmatige besluitvorming zullen wij, gelet op de vraagstelling, niet verder ingaan in dit advies.

#61151777v1 #61151777v 1

pagina 13 van 17

3.2

Gedeputeerde staten kunnen hun bevoegdheid om te beslissen over Windpark Brielse Maasdijk weer terugnemen.

3.5

De bevoegdheid om de realisering van Windpark Brielse Maasdijk mogelijk te maken is (primair) wettelijk toegekend aan gedeputeerde staten van Zuid-Holland, aangezien de geplande capaciteit van het windturbineproject tussen de 5 en 100 MW bedraagt.42 Gedeputeerde staten hebben in 2019 gebruik gemaakt van de mogelijkheid om hun bevoegdheid (om een coördinatiebesluit te nemen over het windturbineproject Windpark Brielse Maasdijk) over te dragen aan het college, nadat het college had aangegeven het project mogelijk te willen maken.43 In hun brieven van 31 oktober 202344 en 6 februari 202445 werpen gedeputeerde staten de suggestie op dat zij hun bevoegdheid zullen terugnemen, zodra de raad definitief besluit geen verklaring van geen bedenkingen te geven voor Windpark Brielse Maasdijk.

3.6

De mogelijkheid van gedeputeerde staten om hun bevoegdheid terug te nemen volgt uit de uitspraak van de Afdeling over het Windpark Karolinapolder.46 In rechtsoverweging 16.4 van deze uitspraak heeft de Afdeling verduidelijkt dat de bevoegdheid van Gedeputeerde staten om hun bevoegdheid over te dragen, mede impliceert dat zij hun bevoegdheid ook weer kunnen terugnemen. Gedeputeerde staten kunnen hun bevoegdheid op grond van de aangehaalde uitspraak terugnemen in het geval dat de realisering van het windturbineproject niet meer versneld wordt doordat de bevoegdheid is overgedragen aan het college en er ook anderszins geen aanmerkelijke voordelen zijn verbonden aan besluitvorming door het college. Dat zijn dezelfde voorwaarden waaronder gedeputeerde staten hun bevoegdheid kunnen overdragen aan het college en dat zijn ook de voorwaarden waaraan wordt getoetst om te bepalen of gedeputeerde staten hun bevoegdheid kunnen terugnemen. Hierbij geldt volgens de Afdeling dat de enkele omstandigheid dat een project

42

Op grond van artikel 9f, tweede lid van de Elektriciteitswet 1998, zoals deze gold onder het oude recht (vóór voor 1 januari

2024), waren gedeputeerde staten als bevoegd gezag aangewezen besluiten te nemen over de aanleg of uitbreiding van een productie-installatie voor opwekking van duurzame elektriciteit met behulp van windenergie met een capaciteit van ten minste 5 maar niet meer dan 100 MW. De bevoegdheid van gedeputeerde staten is tegenwoordig opgenomen in artikel 9c, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 voor de aanleg of uitbreiding van een productie-installatie voor opwekking van duurzame elektriciteit met behulp van windenergie met een capaciteit van ten minste 5 MW maar minder dan 100 MW, met inbegrip van de aansluiting van die installatie op een net. 43

artikel 9f, zesde lid, onder a, van de Elektriciteitswet 1998, zoals deze gold onder het oude recht (vóór 1 januari 2024), was

het voor gedeputeerde staten mogelijk om hun bevoegdheid over te dragen aan een bestuursorgaan van de gemeente naar hun oordeel besluitvorming door een bestuursorgaan van een gemeente het project kan versnellen of daaraan anderszins aanmerkelijke voordelen zijn verbonden en het college van burgemeester en wethouders van de betreffende gemeente daarmee instemmen. Gedeputeerde staten hebben voor Windpark Brielse Maasdijk van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. De kennisgeving van dit besluit is gepubliceerd in het Provinciaal blad op 18 december 2019 (2019, 8239). Wij nemen voor dit advies aan dat het besluit sindsdien niet is gewijzigd. Tegenwoordig kunnen gedeputeerde staten op grond van artikel 9c, vierde lid, van de Elektriciteitswet hun bevoegdheid overdragen aan een bestuursorgaan van een gemeente. 44

Deze brief is geregistreerd onder provinciaal kenmerk PZH-2023-843126374 en is online terug te vinden via deze link.

45

Deze brief is geregistreerd onder provinciaal kenmerk PZH-2024-848081445 en is online terug te vinden via deze link.

46

De uitspraak van de Afdeling dateert van 12 april 2023, is bekend onder het ECLI-nummer ECLI:NL:RVS:2023:1446 en is

online terug te vinden via deze link. AKD stond de gemeente Steenbergen bij in die procedure. Deze uitspraak zag op de regelgeving van vóór de invoering van de Omgevingswet d.d. 1 januari 2024. Wij zien echter in de tekst van de gewijzigde Elektriciteitswet, de Omgevingswet zelf of anderszins geen aanleiding om aan te nemen dat de aangehaalde uitspraak niet toegepast kan worden op de onderhavige situatie.

#61151777v1 #61151777v 1

pagina 14 van 17

vertraging oploopt, op zichzelf al kan rechtvaardigen dat gedeputeerde staten hun bevoegdheid terugnemen – zo leiden wij af uit de uitspraak van de Afdeling over Windpark Karolinapolder. 3.7

Wij menen dat het in voorliggend geval voor gedeputeerde staten mogelijk zal zijn om hun bevoegdheid terug te nemen. Dat zal in ieder geval zo zijn als de raad weigert een verklaring van geen bedenkingen te geven voor Windpark Brielse Maasdijk. Na een definitieve weigering van de verklaring van geen bedenkingen is het immers niet langer aannemelijk dat het windturbineproject wordt versneld doordat de bevoegdheid is overgedragen aan het college. Wij zien ook anderszins geen aanmerkelijke voordelen aan besluitvorming door het college. Gelet hierop zien wij in ieder geval geen reden waarom gedeputeerde staten hun bevoegdheid tot het vaststellen van een projectbesluit niet zouden mogen terugnemen.

3.3

Gedeputeerde staten kunnen (na het terugnemen van hun bevoegdheid) alsnog de omgevingsvergunning verlenen of een projectbesluit vaststellen, waarbij zij Windpark Brielse Maasdijk mogelijk maken.

3.8

Zodra gedeputeerde staten hun bevoegdheid terugnemen, zullen zij (weer) bevoegd zijn om te besluiten over Windpark Brielse Maasdijk. Mochten gedeputeerde staten hun bevoegdheid terugnemen terwijl het gemeentebestuur nog moet besluiten op de aanvraag, dan heeft dat tot gevolg dat Gedeputeerde Staten bevoegd zullen zijn om op de huidige aanvraag om een omgevingsvergunning voor Windpark Brielse Maasdijk te beslissen. In dat geval is het dus voor het college niet langer toegestaan om op de aanvraag te beslissen. Als gedeputeerde staten hun bevoegdheid terugnemen, dan is ook niet langer de raad, maar het college van provinciale staten van Zuid-Holland (hierna in meervoud: “provinciale staten”) bevoegd om te beslissen over het weigeren of afgeven van de verklaring van geen bedenkingen. 47 Provinciale staten mogen dan niet direct een verklaring van geen bedenkingen afgeven. Eerst zullen zij een ontwerpbesluit tot het afgeven van een verklaring van geen bedenkingen moeten nemen, dat vervolgens – gezamenlijk met een ontwerpbesluit van gedeputeerde staten – ter inzage dient te worden gelegd.

3.9

Hiernaast kunnen Gedeputeerde staten, nadat zij hun bevoegdheid hebben teruggenomen, een projectbesluit nemen dat Windpark Brielse Maasdijk toelaat. De procedure voor een projectbesluit is opgenomen in afdeling 5.2 van de Omgevingswet. In de wettelijke bepalingen over het projectbesluit wordt ervan uitgegaan dat gedeputeerde staten ambtshalve – en dus uit zichzelf – de vaststelling van een projectbesluit voorbereiden. De tekst van de Elektriciteitswet lijkt dat ook aan te nemen. Echter kan volgens ons ook een verzoek worden ingediend bij gedeputeerde staten tot het vaststellen van een projectbesluit. Die mogelijkheid is niet specifiek opgenomen in de Omgevingswet, maar lijkt wel impliciet te volgen uit artikel 16.73 van de Omgevingswet.

3.10

Daarin is een bepaling opgenomen over de procedure bij een afwijzing van een aanvraag om een projectbesluit. Op basis van deze bepaling en de wetsgeschiedenis over deze bepaling 48, concluderen wij dat de wetgever ervan uitgaat dat een belanghebbende kan verzoeken om een projectbesluit vast te stellen. Er is ons ook geen rechtsregel bekend die daaraan in de weg staat. Gelet hierop menen wij dat het voor mogelijk is om gedeputeerde staten (rechtstreeks) te

47

Dit volgt uit artikel 6.5, vierde lid, van het Bor (dat als onderdeel van het ‘oude recht’ van toepassing blijft op de aanvraag).

48

Dit volgt uit pagina 571 van de Memorie van Toelichting behorend bij de Omgevingswet, Kamerstukken II 2013/14, 33 962, nr.

3, online terug te vinden via deze link.

#61151777v1 #61151777v 1

pagina 15 van 17

verzoeken om een projectbesluit vast te stellen voor de realisering van het windturbineproject Windpark Brielse Maasdijk. Het ligt voor de hand dat een dergelijk verzoek pas indient, nadat het gemeentebestuur van Nissewaard op de aanvraag om een omgevingsvergunning voor Windpark Brielse Maasdijk heeft besloten. 3.4

Gedeputeerde staten zijn bevoegd om een projectbesluit voor Windpark Brielse Maasdijk vast te stellen zonder instemming van het college en de raad.

3.11

Als gedeputeerde staten hun bevoegdheid terugnemen voordat het gemeentebestuur een beslissing op de huidige aanvraag om een omgevingsvergunning heeft genomen, dan mogen zij – na instemming van provinciale staten – de omgevingsvergunning verlenen zonder instemming van het college en de raad. Hiernaast mogen gedeputeerde staten een projectbesluit vaststellen voor Windpark Brielse Maasdijk zonder instemming van het college en de raad. Dat komt omdat Windpark Brielse Maasdijk kwalificeert als een “werk van provinciaal belang”.49 Bij een omgevingsplanactiviteit van provinciaal belang is geen instemming vereist van het college of de raad.50 De raad en het college hebben dus geen doorslaggevende invloed meer op de besluitvorming over Windpark Brielse Maasdijk, zodra gedeputeerde staten hun bevoegdheid terugnemen.

3.12

Voor het college geldt wel dat het een adviesrecht heeft in het kader van de voorbereiding van een omgevingsvergunning51 (als deze wordt verleend door gedeputeerde staten) of de vaststelling van een projectbesluit (door gedeputeerde staten).52 Mocht de gemeente (bij monde van het college) negatief adviseren over een toestemming voor Windpark Brielse Maasdijk, dan zijn gedeputeerde staten niet gehouden om dit advies op te volgen. Ook bij een negatief advies mogen gedeputeerde staten de gevraagde omgevingsvergunning verlenen of een projectbesluit vaststellen. Na een negatief gemeentelijk advies zullen gedeputeerde staten (in het kader van hun besluitvorming over Windpark Brielse Maasdijk) evenwel gemotiveerd moeten toelichten waarom zij afwijken van dit advies.53 Zonder een deugdelijke motivering waarom van een gemeentelijk advies is afgeweken, zal een toestemming voor Windpark Brielse Maasdijk de toets der kritiek van de bestuursrechter niet kunnen doorstaan.

3.13

Wij merken op dat Gedeputeerde Staten een omgevingsvergunning pas mogen verlenen of een projectbesluit vaststellen, nadat eerst in ontwerp ter inzage is gelegd. Tijdens deze periode van terinzagelegging kan eenieder een zienswijze naar voren brengen. Wanneer gedeputeerde staten een ontwerpbesluit zouden nemen tot het verlenen van een omgevingsvergunning of het vaststellen van een projectbesluit voor Windpark Brielse Maasdijk, dan kan de raad daartegen zelfstandig – en dus los van het adviesrecht van het college – een zienswijze naar voren brengen, waarin de raad aangeeft welke bezwaren hij heeft tegen een toestemming voor Windpark Brielse Maasdijk.

49

Dit volgt uit artikel 6c, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998.

50

Deze uitzonderingsgrond is opgenomen in artikel 4.20, tweede lid, van het Omgevingsbesluit.

51

Dit adviesrecht is opgenomen in artikel 6.1, eerste lid, van het Bor (dat als onderdeel van het ‘oude recht’ van toepassing blijft

op de aanvraag). 52

Dit adviesrecht is opgenomen in artikel 4.20, eerste lid, van het Omgevingsbesluit.

53

Deze motiveringsplicht is opgenomen in artikel 3:50 van de Algemene wet bestuursrecht.

#61151777v1 #61151777v 1

pagina 16 van 17

3.14

Kort en goed, kunnen gedeputeerde staten dus hun bevoegdheid terugnemen, de gevraagde omgevingsvergunning alsnog verlenen of een projectbesluit vaststellen en op die manier Windpark Brielse Maasdijk mogelijk maken. Gedeputeerde staten zijn bij hun besluitvorming over Windpark Brielse Maasdijk niet gehouden aan de normen waarbij de raad is aangesloten bij het bepalen van de ruimtelijke aanvaardbaarheid van het windturbineproject.

4

Conclusie

4.1

Een benadering die wellicht tot een toereikende motivering voor een weigering kan leiden, is het hanteren van een eigen afstandsnorm van twee keer de tiphoogte voor Windpark Brielse Maasdijk. Aanvullend hierop zou de raad zich op het standpunt kunnen stellen dat hij uitsluitend een windturbinepark met een totaal opwekvermogen van 18MW ruimtelijk aanvaardbaar vindt binnen het zoekgebied voor de locatie ‘Brielse Maasdijk’. Wij concluderen dat er geen steekhoudende andere (ruimtelijk relevante) argumenten lijken te zijn om te komen tot een dragende motivering dat het Windpark Brielse Maasdijk niet in overeenstemming is met de eis van een goede ruimtelijke ordening.

4.2

Als de raad besluit om definitief geen verklaring van geen bedenkingen af te geven, dan is het college gehouden om vervolgens de aanvraag te weigeren. Dat behoeft evenwel niet te betekenen dat Windpark Brielse Maasdijk niet kan worden gerealiseerd. Als het gemeentebestuur besluit om geen toestemming te verlenen voor Windpark Brielse Maasdijk, dan is de kans aanwezig dat gedeputeerde staten hun bevoegdheid om te beslissen over Windpark Brielse Maasdijk terugnemen. Gedeputeerde staten kunnen daarna alsnog – zonder dat daarvoor instemming nodig is van het gemeentebestuur – een omgevingsvergunning verlenen (zolang nog niet op de aanvraag door het college is besloten) of een projectbesluit vaststellen dat Windpark Brielse Maasdijk mogelijk maakt.

Advocaten AKD

#61151777v1 #61151777v 1

pagina 17 van 17