1-11 Bijlage 1 Memo d.d. 3 juli 2025 (HVC - Utrecht - warmtebedrijven)

1-11 Bijlage 1

MEMO Van: M.M. Fimerius en Y.A. Maasdam, advocaten Betreft: Aanwijzing van HVC als warmtebedrijf Datum: 3 juli 2025

Vraagstelling 1

Dit memo betreft de vraag of de gemeente Utrecht (Gemeente) voorwaarden die worden gesteld vanuit N.V. HVC (HVC) mag accepteren voor de aanwijzing als warmtebedrijf in de zin van het wetsvoorstel Wet Collectieve Warmte.

Feiten 2

In het wetsvoorstel Wet Collectieve Warmte zijn nieuwe regels opgenomen die de gemeenten meer grip moeten geven op waar, wanneer en onder welke voorwaarden collectieve warmtevoorzieningen gerealiseerd worden. De gemeente wordt in dit wetsvoorstel aangewezen als de regievoerder gezien haar kennis van de lokale omstandigheden en haar contact met bewoners en bedrijven. De gemeente heeft de bevoegdheid om voor een warmtekavel een warmtebedrijf aan te wijzen dat het alleenrecht krijgt een collectieve warmtevoorziening aan te leggen en te exploiteren. In het wetsvoorstel is opgenomen dat de gemeente alleen een warmtebedrijf kan aanwijzen waarbij een meerderheidsbelang in handen is van één of meerdere publieke partijen. Ook kan de gemeente een warmtegemeenschap aanwijzen.

3

HVC is een publiek afval- en energiebedrijf van 52 gemeenten en 8 waterschappen. HVC houdt zich bezig met afvalinzameling en afvalverwerking, en daarnaast met de aanleg en beheer van warmtenetten.

4

De Gemeente werkt actief aan de aanleg en uitbreiding van warmtenetten. De Gemeente overweegt – zoals wij hebben begrepen - om HVC aan te wijzen als warmtebedrijf voor een warmtekavel. Wat wij daarnaast begrepen, is dat HVC aan deze aanwijzing als warmtebedrijf twee voorwaarden heeft gekoppeld, te weten (i) dat de Gemeente aandeelhouder wordt van HVC, en (ii) dat de Gemeente haar huishoudelijk afval door HVC laat inzamelen ter verwerking.

Beantwoording 5

Wij menen dat het de Gemeente niet is toegestaan om deze voorwaarden van HVC te accepteren bij de aanwijzing van HVC als warmtebedrijf. De Gemeente dient te handelen vanuit de regierol die in het wetsvoorstel bij haar wordt neergelegd. Vanuit deze regierol kunnen de gemeenten sturen met het oog op publieke belangen, te weten de ontwikkeling van collectieve warmtevoorzieningen vanwege de noodzaak tot verduurzaming van de warmtevoorziening. Daarbij past niet dat de Gemeente bij de aanwijzing van een warmtebedrijf rekening houdt met andere dan deze publieke belangen.

6

De voorwaarden die door HVC worden gesteld, hebben geen relatie met de aanwijzing van HVC als warmtebedrijf. Om als warmtebedrijf te worden aangewezen door de Gemeente, is het niet © 2025 Maasdam Broers Fischer advocaten

1

nodig dat de Gemeente zelf aandeelhouder wordt van HVC. Het is daarvoor evenmin nodig dat het warmtebedrijf vanuit eigen bronnen kan voorzien in de warmte voor het warmtenet. 7

Daarbij komt dat hoogst onwaarschijnlijk is dat HVC de warmte die afkomstig is uit de afvalverwerking in haar AEC te Dordrecht of Alkmaar zal inzetten als warmtebron voor een warmtenet in de gemeente Utrecht. Zelfs voor de warmtenetten van HVC in Dordrecht en Alkmaar wordt de warmte die afkomstig is uit de afvalverwerking door HVC enkel als back-up gebruikt.1

8

Bovendien zou gesteld kunnen worden dat HVC, door aan de aanwijzing als warmtebedrijf de voorwaarde te stellen dat de gemeente afval aanlevert (koppelverkoop) zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond is, misbruik maakt van haar machtspositie hetgeen in strijd is met artikel 24 Mededingingswet/artikel 102 VWEU. Dat kan het geval zijn wanneer sprake is van een situatie waarbij de Gemeente volledig afhankelijk is van HVC als (potentiële) beheerder en exploitant van een warmtenet. Bijvoorbeeld omdat er geen andere partijen (in staat) zijn om als warmtebedrijf te functioneren. Andersom mag de Gemeente op grond van artikel 106, lid 1, VWEU bij het verlenen van bijzondere of uitsluitende rechten, geen enkele maatregel nemen die in strijd is met de regels van de Verdragen, met name met die bedoeld in artikel 102 VWEU.

Volgens vaste jurisprudentie is er sprake van misbruik wanneer de onderneming haar machtspositie kan aanwenden om het voor even efficiënte concurrenten op een andere markt moeilijker te maken maakt om zich er te handhaven.2 Met andere woorden, het is de Gemeente op grond van artikel 106, lid 1, juncto artikel 102 VWEU niet toegestaan om afspraken met HVC te maken over de aanlevering van afval ter verwerking in de afvalinstallaties van HVC in het kader van de verlening van een alleenrecht voor het beheren en exploiteren van een warmtenet, zonder dat daar enige noodzaak of rechtvaardiging voor aanwezig is.

9

De Gemeente mag ook niet in strijd handelen met het bevoordelingsverbod van overheidsbedrijven zoals bedoeld in artikel 25j Mededingingswet, als de Gemeente om haar moverende redenen zelfstandig besluit om aandeelhouder te worden van HVC. Artikel 25j, eerste lid, van de Mw bepaalt dat een bestuursorgaan een overheidsbedrijf, waarbij hij in de zin van artikel 25g, eerste lid, is betrokken, niet bevoordeelt boven andere ondernemingen waarmee dat overheidsbedrijf in concurrentie treedt en evenmin een dergelijk overheidsbedrijf anderszins voordelen toekent die verdergaan dan in het normale handelsverkeer gebruikelijk is. Uit jurisprudentie blijkt dat met dit bevoordelingsverbod op dezelfde wijze als met het Europese staatssteunverbod, vervat in artikel 107 van het VWEU, wordt beoogd te voorkomen dat de overheid een (gerelateerd) bedrijf concurrentievoordelen verschaft voor het verrichten van economische activiteiten. 3 Dit betekent onder meer dat de Gemeente geen afspraken met HVC mag maken die niet marktconform zijn. Als er aanwijzingen zijn dat dit wel gebeurt dan kunnen concurrenten een klacht indienen bij de ACM. *******

1

Afvalenergiecentrale | HVC Groep Zie onder meer arrest HvJ EU van 12 mei 2022, Servizio Elettrico Nazionale e.a., C‑377/20, EU:C:2022:379, punten 76 en 77 en arrest HvJ EU van 21 september 2023, Romaqua Group SA v. Societatea Națională a Apelor Minerale SA, C-510/22, EU:C:2023:694, punt 33. 3 Zie uitspraak CBB van 4 maart 2025, ECLI:NL:CBB:2025:132. 2

© 2025 Maasdam Broers Fischer advocaten

2