Advies Adriaanse vd Weel

Memo Van

: Mw. mr. I. van der Hoeven

Aan

: Mw. E. de Fretes

Inzake

: Gemeente Middelburg / inkoop WMO

Dossiernr.

: 2210384

Datum

: 10 september 2021

Inleiding Op vrijdag 10 september jl. hebben jullie ons een vraag voorgelegd die in het kort erop neerkomt tot welk moment in of voorafgaande aan een aanbestedingsprocedure een aanbestedende dienst in gesprek kan gaan met de markt, in dit geval zorgaanbieders. In dit memo citeren wij de exacte vraag en gaan vervolgens op het antwoord in. Vraag De vraag die jullie ons hebben voorgelegd luidt als volgt:

“Op woensdag 15 september a.s. staat een initiatiefvoorstel door de commissie Maatschappelijke Zaken geagendeerd, waarin de raad voorstelt om in gesprek te gaan met zorgaanbieders. Het is ons niet duidelijk vanaf welk moment in het aanbestedingsproces geen gesprekken meer gevoerd mogen worden. Op dit moment hebben wij een clausule opgenomen in de aanbestedingsdocumenten van de gemeente Vlissingen. Deze aanbestedingsprocedure loopt nog. Dit overwegende, kan de gemeenteraad op dit moment in gesprek met zorgaanbieders? De vraag is wat er juridisch klopt.” Antwoord Op basis van artikelen 2.52a t/m 2.53 Aanbestedingswet 2012 (hierna: AW) nemen aanbestedende diensten vaak een bepaling op in de aanbestedingsstukken waarin is bepaald dat inschrijvers gedurende de aanbestedingsprocedure enkel mogen communiceren met de verantwoordelijke inkoper c.q. contactpersoon. Mocht een inschrijver via een andere wijze contact proberen op te nemen met de aanbestedende dienst, dan loopt de inschrijver het risico te worden uitgesloten. Zo’n contactverbod, of beter gezegd, contactbeperking vindt zijn grondslag in het transparantie- en gelijkheidsbeginsel. Een aanbestedende dienst moet zorgvuldig handelen ten opzichte van alle potentiële geïnteresseerden en moet voorkomen dat sommige deelnemers beschikken over meer informatie dan andere deelnemers, met alle gevolgen van dien.

Met andere woorden, alle deelnemers moeten gelijk behandeld worden.

De aanbestedingsprocedure start officieel met de publicatie. Vanaf publicatie treedt dus in ieder geval een contactverbod c.q. contactbeperking in. Overigens ook (of misschien wel juist) voor de gemeenteraad. De bovengenoemde beginselen beperken zich echter niet enkel tot de start van de aanbestedingsprocedure, maar gelden ook voor het proces dat daaraan vooraf gaat. Alle potentiële deelnemers moeten gelijk worden behandeld, temeer om ongelijke behandeling gedurende de aanbestedingsprocedure te voorkomen. Dit is tevens in lijn met de geest van de Aanbestedingswet op grond waarvan ongelijkheid, bevoordeling, belangenconflicten (etcetera, etcetera) ongeoorloofd zijn. Bovendien mag een aanbestedende partij het level playing field niet schenden door voorkennis aan een partij te bieden. Elke partij moet met gelijke kansen de aanbesteding ingaan. Voorkomen moet worden dat een aanbestedende dienst per ongeluk met gesprekken voorafgaand aan de formele start van de aanbesteding een voorsprong aan kennis creëert bij potentiële inschrijvers, omdat in dat geval het level playing field wordt verstoord. Van belang is dat alle partijen met gelijke kennis van onder meer de wensen van de aanbesteder de procedure ingaan.

Gelet op het bovenstaande kunnen we kortgezegd concluderen dat gesprekken met de zorgaanbieders (door de gemeenteraad) ook vóór de start van de aanbestedingsprocedure in strijd kunnen zijn met het gelijkheidsbeginsel, en het level playing field kunnen schenden. Het is afhankelijk van de aard van het gesprek of sprake is van een schending. Wat wordt er bij de gesprekken weggegeven of meegegeven aan de aanbieder? Is die aanbieder daardoor beter in staat in te schatten wat de gemeente graag wil lezen bij een inschrijving? Als dat het geval is, dan is het gesprek bijzonder risicovol. Eventueel kan het risico weer worden ingeperkt door vervolgens de kennis met de hele markt te delen. Bijvoorbeeld door een gespreksverslag of iets dergelijks van het gevoerde gesprek te publiceren bij de aanbesteding. Of dat echt wenselijk is, is natuurlijk wel de vraag. Een verslag is immers toch een eenzijdige weergave van het gesprek etc. Ten slotte refereert de vraag aan de herzieningsclausule. Mogelijk wenst de gemeente Middelburg aan te sluiten bij de uitkomst van de aanbestedingsprocedure die door de gemeente Vlissingen wordt gevoerd. De procedure loopt. De gemeente Vlissingen voert in dat verband op dit moment geen gesprekken met de zorgaanbieders. Zo neemt de gemeente Vlissingen op dit moment ook geen deel aan de zogenoemde Fysieke Overlegtafel gesprekken.

Ook in dat verband is het niet raadzaam voor de gemeente Middelburg om in gesprek te gaan met de zorgaanbieders. Zou de gemeente Middelburg toch in gesprek gaan, dan maakt de gemeente Middelburg daarmee in feite de keuze dat geen gebruik zal worden gemaakt van de herzieningsclausule.