24-069 Bijlage 3. Ingekomen stukken AB

Dit bedrag moet de gemeente afdragen aan de Belastingdienst en verhalen op de zzp-werknemer. Daarnaast is de gemeente de premies werknemersverzekeringen en bijdrage Zvw verschuldigd. Stel de gemeente is geen eigenrisicodrager voor de ZW en WGA dan gelden de volgende premiepercentages (voorlopige percentages 2024): • Ufo-premie17 0,68% • • •

Gedifferentieerde premie Aof hoog: 7,49% Opslag kinderopvang: 0,50% Individueel bepaalde gediff. Premie Whk (stel): 1,15% •

Bijdrage Zvw: 6,57%

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

45

17 Ufo-premie staat voor “Uitvoeringsfonds voor de overheid” een premie voor eigenrisicodragers voor de WW (Werkloosheid Wet); Gedifferentieerde premie Aof, staat voor premie Arbeidsongeschiktheidsfonds. Afhankelijk van de grote van de gemeente is een hoog of laag tarief verschuldigd. Een gemeente is veelal een grote werkgever en is dan het hoge tarief verschuldigd. Opslag Kinderopvang, een wettelijk verplichte opslag op grond van de Wet Kinderopvang die samen met de Aof-premie wordt geheven. Gedifferentieerde premie Whk: afhankelijk van het arbeidsongeschiktheidsrisico van een werkgever, betaalt de werkgever een voor de organisatie berekende gedifferentieerde premie Werkhervattingskas, welke premie bestaat uit een premie component voor de WGA (Werkhervatting gedeeltelijk Arbeidsongeschikten) en een component voor de ZW (Ziektewet voor werknemers waarvoor geen loondoorbetalingsverplichting geldt). Als een gemeente heeft gekozen om eigenrisicodrager te zijn voor de WGA en/of ZW, dan betaalt de gemeente deze premie (component) niet.

Totaal aan premies en bijdrage Zvw bij een anonieme werknemer bedraagt 16,39%. Bij een anonieme zzpwerknemer is de gemeente 16,39% * € 133.120,00 = € 21.818,37 verschuldigd aan premies voor de werknemersverzekeringen en de bijdrage Zvw. De totale naheffing aan de gemeente bedraagt in dit voorbeeld dan: Naheffing loonheffing (te verhalen op zzp-werknemer): € 69.222,40 Premies werknemersverzekeringen en bijdrage Zvw: € 21.818,37 Totale naheffing € 91.040,77 Boete van 25% € 22.760,19 € 113.800,96 4.6.4 Hoe om te gaan met de btw die op facturen in rekening zijn gebracht? Het btw-bedrag dat op de factuur staat vermeld, is achteraf gezien niet juist. Achteraf beschouwd heeft de zzp-werknemer ten onrechte facturen met btw gestuurd, immers, deze werkrelatie wordt met terugwerkende kracht aangemerkt als een dienstverband en niet als btw-belaste dienst. Dus dat moet gecorrigeerd worden. Dat betekent dat: • De zzp-werknemer de ten onrechte in rekening gebrachte btw op de facturen dient te crediteren (en diens eigen btw-aangiften moet suppleren) voor de betreffende periode waarin onterecht btw in rekening is gebracht; • De zzp-werknemer de eventueel in vooraftrek gebrachte btw ten aanzien van deze ten onrechte aangemerkte btw belaste dienst moet terugbetalen aan de belastingdienst middels suppleties. Hierover kan belastingrente verschuldigd zijn.

• De gemeente de ontvangen creditfacturen in de administratie dient te verwerken, zodat de betaalde btw die in de administratie is verwerkt wordt teruggedraaid conform het relevante btw-regime gecorrigeerd (via suppleties). • De zzp-werknemer dient het bedrag aan btw dat de gemeente heeft betaald, terug te betalen aan de gemeente. De totale vordering op de zzp-werknemer wordt dan: • Te verhalen loonheffing: € 69.222,40 (de zzp-werknemer kan dit bedrag weer verrekenen bij diens aangifte inkomstenbelasting) Ten onrechte in rekening gebrachte btw: € 27.955,20. Totaal € 97.177,60 Na verhaal, bedragen de kosten voor de gemeente € 44.578,55. In dit rekenvoorbeeld is geen rekening gehouden met de arbeidsrechtelijke gevolgen, zoals pensioenpremies, aanzeggingstermijnen, vordering vakantiedagen, loondoorbetaling bij ziekte en transitievergoeding, alsook het recht op een eventuele WWuitkering na afloop van de opdracht.

4.7 Inlenersbeloning Inhuurkrachten, niet zijnde payrollwerknemers, hebben op grond van artikel 8 Waadi recht op ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden als waarop werknemers recht hebben die in vergelijkbare functies bij de inlener werkzaam zijn. Dit wordt de inlenersbeloning genoemd. Afwijking van het loonvoorschrift uit de Waadi is per cao mogelijk. De ABU-cao en de NBBU-cao hebben van de afwijkingsmogelijkheid gebruikt gemaakt, waardoor de inlenersbeloning voor ondernemingen die deze cao toepassen beperkt is tot de volgende 10 elementen: 1. Het periodeloon De uitzendkracht heeft recht op hetzelfde loon en recht op inschaling in dezelfde functiegroep als een werknemer van de inlener die in een vergelijkbare functie werkzaam is. 2. Arbeidsduurverkorting 46

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

De bij de inlener van toepassing zijnde regeling omtrent arbeidsduurverkorting dient ook toegepast te worden op de uitzendkracht. De uitzendonderneming kan er voor kiezen om in plaats van vrije tijd de waarde van de arbeidsduurverkorting in de vorm van een percentage boven op het uurloon uit te betalen. 3. Toeslagen Uitzendkrachten hebben recht op alle bij de inlener geldende toeslagen. Hierbij valt te denken aan toeslagen voor overwerk, onregelmatige tijden of bijvoorbeeld het werken in ploegendienst. 4. Initiële loonsverhoging De initiële loonsverhoging is de structurele, algemene loonsverhoging die voor alle arbeidskrachten geldt. Uitzendkrachten hebben recht op deze verhoging vanaf hetzelfde tijdstip en met dezelfde omvang. 5. Kostenvergoedingen Vergoeding van kosten die noodzakelijk zijn van de uitvoering van het werk, zowel de bruto als de netto vergoedingen, vallen onder de inlenersbeloning. Denk hierbij aan bijvoorbeeld reiskosten, representatiekosten etc. 6. Periodieken De periodieke loonsverhoging dient op dezelfde wijze als gebruikelijk is bij de inlener te worden toegekend.

Als de periodiek bij de inlener afhankelijk is gesteld van de beoordeling van het functioneren van de uitzendkracht, heeft de uitzendkracht recht op een periodieke verhoging, tenzij de inlener kan aantonen dat de uitzendkracht volgens de regels en procedures bij de opdrachtgever geen periodiek zou hebben ontvangen. 7. Reisuren De vergoeding van reisuren verbonden aan het werk valt onder de inlenersbeloning. Dat geldt niet wanneer de reisuren als gewerkte uren worden aangemerkt. De uitzendkracht ontvangt in deze situatie de reisuren als uurloon. 8. Eenmalige uitkeringen Aan de uitzendkracht komen ook eenmalige uitkeringen toe als de werknemers van de inlener deze ontvangen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan eenmalige bonussen of eenmalige uitkeringen die uit de Cao voortvloeien. 9. Thuiswerkvergoeding De uitzendkracht heeft recht op bij de inlener van toepassing zijnde thuiswerkvergoeding. 10. Vaste eindejaarsuitkering Onder de vaste eindejaarsuitkering valt bijvoorbeeld een 13e maand, een kerstgratificatie, of een eindejaarsuitkering. De hoogte, het tijdstip en de voorwaarden dienen gelijk te zijn.

Als de inlener de vaste eindejaarsuitkering heeft ingebracht in een systeem van uitruil van arbeidsvoorwaarden zoals een individueel keuzebudget (IKB) en dat (deel van de) uitruilregeling niet reeds aan de uitzendkracht wordt uitbetaald, dan wordt de vaste eindejaarsuitkering herleidbaar in de uitruilregeling bij de inlener toegekend aan de uitzendkracht. Onder het toepassingsbereik van de ABU-cao en NBBU-cao vallen zaken als een pensioenregeling of een vakantiedagenregeling door de afwijkingsmogelijkheid niet onder de inlenersbeloning. De verwachting is dat in de toekomst de inlenersbeloning verder wordt uitgebreid waardoor de verschillen in arbeidsvoorwaarden met werknemers die rechtstreeks in dienst zijn bij de inlener verder worden verkleind. Er ligt thans een concept wetsvoorstel (Wet verbetering zekerheid flexibele arbeidskrachten) waarmee volledige gelijktrekking van arbeidsvoorwaarden moet worden gerealiseerd.18 Hiermee wordt beoogd afwijkingen bij cao – zoals nu het geval is in de uitzendcao’s

18 Wet verbetering zekerheid flexibele arbeidskrachten

– onmogelijk te maken en sociale partners alleen nog te laten bepalen wanneer sprake is van vergelijkbare arbeidsvoorwaarden. Zowel de inlener als de uitlener dragen verantwoordelijkheid voor een correcte toepassing van de inlenersbeloning. De uitlener stelt de inlenersbeloning vast. De inlener is verantwoordelijk voor het correct, Vereniging van Nederlandse Gemeenten

47

volledig en tijdig informeren van de uitlener over de eigen beloningsregeling. De toepassing van de inlenersbeloning kan op basis van de Cao ABU (artikel 16 lid 8) niet met terugwerkende kracht worden aangepast, behalve als 1) sprake is van opzet dan wel kennelijk misbruik of 2) het uitzendbureau zich niet aantoonbaar heeft ingespannen voor een correcte vaststelling van de inlenersbeloning of 3) het uitzendbureau zich niet heeft gehouden aan zijn informatieverplichting richting de uitzendkracht inzake de inlenersbeloning of 4) de uitlener geen schriftelijke toelichting heeft gegeven op de vaststelling van de inlenersbeloning na een gemotiveerd verzoek daartoe van de uitzendkracht. Voor het onjuist toepassen van de inlenersbeloning kan de inlener aansprakelijk zijn als de inlener wist van de onderbetaling van de arbeidskracht door de inlener. De inlener kan hier bijvoorbeeld op de hoogte van zijn doordat de arbeidskracht lager wordt beloond dan de werknemers van inlener die in vergelijkbare functies werkzaam zijn. In geval de inlenersbeloning niet correct wordt nageleefd, leidt dat niet tot een boete. Wel kan de inlener op grond van de Wet aanpak schijnconstructies (WAS) hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor de juiste uitbetaling van het loon aan de uitzendkracht. De uitzendkracht kan dus zelf kiezen of hij de uitlener of de inlener aansprakelijk stelt.

De inlener kan op zijn beurt mogelijk het verhaalsrecht uitoefenen op de uitlener. In de uitleenovereenkomst kunnen hieromtrent beperkingen zijn opgenomen, waardoor verhaalsmogelijkheden worden uitgesloten.

4.8 Overname ingehuurde krachten (belemmeringsverbod) Als de inhuurkracht naar tevredenheid functioneert, zal de inlener mogelijk de inhuurkracht rechtstreeks in dienst willen nemen. Het detacherings- of uitzendbureau dat de arbeidskracht ter beschikking heeft gesteld, mag rechtstreekse indiensttreding niet belemmeren, bijvoorbeeld door middel van een concurrentie- en relatiebeding. Het beding verliest op grond van artikel 9a Waadi in een dergelijk geval zijn werking. Het belemmeringsverbod geldt voor de periode na afloop van de terbeschikkingstelling. Een overstap tijdens de terbeschikkingstelling mag dus wel worden beperkt. De Hoge Raad heeft in 2017 geoordeeld dat het niet alleen gaat om het tussen de inhuurkracht en inlener tot stand komen van een arbeidsovereenkomst, maar ook van een arbeidsverhouding. Als gevolg hiervan kan het belemmeringsverbod ook voor werknemers gelden die besluiten na hun arbeidsovereenkomst met werkgever als zelfstandige voor de opdrachtgever te gaan werken. Als criterium geldt dat de arbeidskracht onder leiding en toezicht van de opdrachtgever betaalde werkzaamheden moet gaan verrichten.19 Anders dan uitzendkrachten geldt voor ter beschikking gestelde zelfstandigen dat zij niet onder de Waadi vallen.20 Daarom is het belemmeringsverbod op hen niet van toepassing.

Het gaat immers niet om een ‘werknemer’ die ter beschikking wordt gesteld, maar om een opdrachtnemer. Dit is anders als de zelfstandige onder leiding en toezicht staat van de inlener en er mogelijk sprake is van een zogenoemde ‘schijnconstructie’. Via de band van de ‘arbeidsverhouding’ is het belemmeringsverbod dan alsnog van toepassing. Wel is het op grond van artikel 9a Waadi voor uitzend- en detacheringsbureaus toegestaan om een redelijke vergoeding te bedingen voor een arbeidskracht die bij de inlener in dienst treedt. De redelijke vergoeding is niet in de wet gedefinieerd, maar dient van geval tot geval te worden bepaald en

19 HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:689 (Focus On Human). 20 HR 20 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:751.

in verhouding te staan tot de verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving en/of opleiding van de arbeidskracht. Het bedrag mag niet hoger zijn dan de werkelijk gemaakte wervingskosten, eventueel verhoogd met een winstpercentage. Een beding over een redelijke vergoeding is vaak te vinden in de uitleenovereenkomst of in de toepasselijke algemene voorwaarden. Om het initiatief tot vaststelling van een redelijke vergoeding bij overname van de arbeidskracht niet bij de uitlener te laten, is het voor de inlener aan te raden voorafgaand aan de inlening hierover te onderhandelen en goede afspraken te maken.

4.9 Opvolgend werkgeverschap Er is sprake van opvolgend werkgeverschap als de arbeidskracht achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die uitgaande van de verrichte arbeid redelijkerwijs kunnen worden beschouwd als 48

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

elkaars opvolger (artikel 7:668a, lid 2 BW). Het gaat erom dat er voor de werknemer ten aanzien van zijn taken feitelijk weinig verandert, behalve dat hij formeel een andere werkgever krijgt. Als de werknemer bij aanvang van de rechtstreekse indiensttreding een andersoortige functie gaat bekleden, is geen sprake van opvolgend werkgeverschap en start een nieuwe ketenregeling. De meest voorkomende situatie van opvolgend werkgeverschap ziet op gevallen waarin een uitzendkracht of gedetacheerde werknemer rechtstreeks in dienst treedt bij een werkgever. Ter bescherming van de werknemer moet de inlener in het kader van de ketenregeling het aantal overeenkomsten en de arbeidsduur bij de ‘vorige’ werkgever meerekenen. Dat geldt voor zowel de situatie dat de arbeidsovereenkomst bij de ‘vorige’ werkgever voor onbepaalde was aangegaan als die waarin sprake was van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Bij een tussenpoos van langer dan zes maanden is de keten verbroken en start deze opnieuw. Op basis van de ketenregeling mag een werkgever driemaal een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aanbieden waarbij een periode van 36 maanden niet mag worden overschreden. Bij rechtstreekse indienstname van een uitzendkracht zal dus al snel sprake zijn van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Temeer omdat voor de uitzendsector ruimere mogelijkheden gelden voor wat betreft het aangaan van flexibele arbeidscontracten. De regels omtrent opvolgend werkgeverschap beperken de mogelijkheid van draaideurconstructies. Het is hierdoor niet mogelijk een werknemer langdurig afwisselend in dienst van de werkgever en in dienst van een derde hetzelfde werk te laten verrichten. Van opvolgend werkgeverschap is geen sprake indien de werknemer op eigen initiatief dezelfde arbeid bij een nieuwe werkgever gaat verrichten.

4.10 Payrolling Payrolling wordt ook wel omschreven als het uitbesteden van het juridische werkgeverschap. Deze uitbesteding vindt plaats aan een payrollbedrijf, de formele werkgever, die onder andere zorgt voor de salarisadministratie, de loonuitbetaling en verantwoordelijk is voor de loondoorbetaling bij ziekte en verzuimbegeleiding. De payrollwerknemer wordt tewerkgesteld aan de inlener, de materiele werkgever, die toezicht en leiding uitoefent op de arbeidskracht. De payrollovereenkomst is een bijzondere vorm van een uitzendovereenkomst. Artikel 7:692 BW definieert de payrollovereenkomst als volgt: “De payrollovereenkomst is de uitzendovereenkomst, waarbij de overeenkomst van opdracht tussen de werkgever en de derde niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt en waarbij de werkgever alleen met toestemming van de derde bevoegd is de werknemer aan een ander ter beschikking te stellen.” Het ontbreken van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt, de zogenoemde allocatiefunctie, onderscheidt de payrollovereenkomst van de uitzendovereenkomst. In het geval van payrolling vindt de werving en selectie door de inlener zelf plaats.

Bij de beoordeling of sprake is van een allocatieve functie zijn de navolgende indicaties onder meer relevant, waarbij geen van de bovengenoemde indicaties op zichzelf staan, maar tezamen kunnen ze helpen bij het bepalen of er sprake is van een allocatieve functie. a. Of de formele (uitzend)werkgever de arbeidskracht (zelf) heeft geworven en geselecteerd, bijvoorbeeld door plaatsing van een vacature, het actief benaderen van potentiële arbeidskrachten en het actief benaderen van opdrachtgevers; b. Of en in welke mate de opdrachtgever/derde bemoeienis heeft gehad met de werving en het selectieproces en de inlener dus zelf de allocatiefunctie heeft vervuld of dit een derde voor hem heeft laten doen, niet zijnde de formele werkgever; c. Of de werknemers eerder in dienst of anderszins werkzaam waren bij de inlenende onderneming (draaideurconstructie) en de inlener zelf de allocatiefunctie heeft vervuld; d. Of er sprake is van een tijdelijke vraag naar arbeid door de inlener, dat wil zeggen of ‘de uitzendwerkgever zich voornamelijk bezighoudt met het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid, zoals vervanging van werknemers tijdens ziekte of andere afwezigheid, het opvangen van piekuren of soortgelijke plotselinge opkomende werkzaamheden’; Vereniging van Nederlandse Gemeenten

49

e. De structurele aard van de werkzaamheden/functie die door de arbeidskracht verricht moeten worden bij de inlener (en dus geen tijdelijke vraag naar arbeid); f. Of het payrollbedrijf in zijn geheel geen allocatieve activiteiten heeft (zoals het hebben van een vacaturesite en intercedenten in dienst hebben die actief werven en alloceren). Daarnaast heeft de inlener bij payrolling het exclusieve recht om de payrollwerknemer in te zetten. Bij het vaststellen of sprake is van exclusieve terbeschikkingstelling moeten de volgende indicaties in onderlinge samenhang worden bezien: a. Welke afspraken zijn tussen de opdrachtgever en de inlener gemaakt (al dan niet schriftelijk, zoals een exclusiviteitsbeding); b. Of de arbeidskracht is medegedeeld dat hij exclusief aan die onderneming ter beschikking wordt gesteld en dit ook feitelijk heeft plaatsgevonden; c. Hoe lang de arbeidskracht al (exclusief) bij de inlener werkzaam is en of voorheen bij de inlener werkzaam is geweest; d. Of de arbeidskracht ook met de inlener praktische zaken (bijvoorbeeld gerelateerd aan zijn arbeidsvoorwaarden) moet afspreken, zoals zijn vakanties; e. Of de inlener ook bemoeienis heeft met het personeelsbeleid ten behoeve van de arbeidskracht, zoals functioneringsgesprekken. De inlener kan eenvoudig de samenwerking met de arbeidskracht beëindigen door de payrollovereenkomst te beëindigen.

Van toepassing is de reguliere ketenregeling. Sinds 2020 geldt dat werkgever en werknemer maximaal drie tijdelijke contracten in drie jaar kunnen aangaan. De payrollwerknemer heeft, net als andere werknemers, bij ontslag recht op een transitievergoeding. De payrollwerknemer heeft recht op ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden als die gelden voor werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de inlener (artikel 8a, lid 1 Waadi). De gelijkstelling gaat zowel over primaire als secundaire arbeidsvoorwaarden, maar geldt niet voor een eventuele pensioenregeling. Voor de payrollwerkgever geldt op basis van de Waadi (artikel 8c) een zogenoemde vacaturemeldingsplicht. De payrollwerkgever dient de bij hem werkzame payrollwerknemers tijdig en duidelijk de binnen zijn bedrijf ontstane vacatures mee te delen, zodat zij dezelfde kansen hebben op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als de werknemers die rechtstreeks bij de payrollwerkgever in dienst zijn. Uit de wetsgeschiedenis bij de Waadi blijkt dat deze vacaturemeldingsplicht alleen geldt voor vacatures voor onbepaalde tijd. De verplichting gaat niet zover dat de inlener ook verplicht is om de payrollwerknemer die bij hem solliciteert op een vacature ook daadwerkelijk in dienst te nemen. In het kader van beperking van externe inhuur wordt payrolling in de sector gemeenten uitgefaseerd.

De partijen die betrokken zijn bij de Cao Gemeenten en de Cao SGO hebben in het onderhandelaarsakkoord van 10 november 2023 voor de CAO 2024-2025 afgesproken dat payrolling als contractvorm niet meer gewenst is en met ingang van 1 januari 2028 wordt afgeschaft.

4.11 Toelatingsstelsel voor de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten Om malafide uitzendbureaus te bestrijden en kwetsbare (buitenlandse) flexkrachten beter te beschermen heeft het kabinet op 6 oktober 2023 een wetsvoorstel ingediend om de uitzendsector beter te reguleren. Het wetsvoorstel ‘Wet toelating terbeschikkingstelling van arbeidskrachten’ bevat een toelatingsstelsel voor uitzendbureaus, maar ook voor andere organisaties die arbeidskrachten ter beschikking stellen, ook als dat niet hun belangrijkste activiteit is. Uitleners die in beperkte mate arbeidskrachten ter beschikking stellen kunnen de Minister van SZW verzoeken om ontheffing. Het toelatingsstelsel geldt niet voor intra-concern detachering en collegiale uitlening. Van collegiale uitlening is sprake als een werknemer aan een derde ter beschikking wordt gesteld tegen een vergoeding van ten hoogste de loonkosten. Het toelatingsstelsel geldt per 1 januari 2026. Voor toelating is een Verklaring Omtrent het Gedrag (VOG) van betreffende onderneming vereist en betaling van een waarborgsom van € 100.000,00. Voor startende uitleners geldt bij de aanvraag van voorlopige toelating een waarborgsom van € 50.000,00. Uitzendbureaus die in 2025 al meer dan 4 jaar arbeidskrachten uitzenden kunnen voor de borgsom een vrijstelling ontvangen.

Voorts geldt als vereiste voor toelating een positief inspectierapport, waarbij gecontroleerd is op het juist betalen van loon en het doen van belastingaangifte. Ook dient aangetoond te worden dat er sprake is van een juiste pensioenaansluiting. 50

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

Na toelating vindt er periodieke controle plaats of nog aan de toelatingseisen wordt voldaan. Zodra dat niet langer het geval is, wordt de toelating geschorst. Als vervolgens niet binnen de aangegeven tijd voldoende herstel is aangetoond, wordt de toelating ingetrokken. In dat geval mogen er geen arbeidskrachten meer ter beschikking worden gesteld. Organisaties en bedrijven die arbeidskrachten inhuren, de inleners, mogen alleen zaken doen met uitzendbureaus die toegelaten zijn tot de markt. De inlener kan dat controleren via het openbare register van toegelaten uitleners. De Arbeidsinspectie houdt toezicht op de verplichtingen voor in- en uitleners.

5 Overige aspecten 5.1 In welke gevallen hebben de Cao Gemeenten en Cao SGO invloed op flexibele arbeidskrachten? De Cao Gemeenten regelt in artikel 1.2 de toepassing en de reikwijdte van de cao. Die reikwijdte is strikt: de cao geldt voor werknemers die een arbeidsovereenkomst met een gemeente zijn aangegaan. De Cao SGO bepaalt ten aanzien van werknemers die onder de reikwijdte van die cao vallen, hetzelfde in artikel 1.2 lid 3. Waar wordt gesproken over de cao, wordt hierna beide cao’s bedoeld. Met het oog op deze handreiking is relevant dat als gevolg van deze strikte reikwijdte de cao niet van toepassing is op extern ingehuurde arbeidskrachten. Ten aanzien van de gedetacheerde werknemer, de uitzendkracht en de payrollwerknemer is de reden daarvan gelegen in het feit dat zij een arbeidsovereenkomst hebben met respectievelijk het detacheringsbureau, het uitzendbureau en de payrollwerkgever, niet met de gemeente. De (eventuele) cao die van toepassing is op de organisatie van die werkgevers is van toepassing op de arbeidsverhouding van de externe arbeidskracht. Deze arbeidskracht kan de betreffende werkgever aanspreken op de nakoming van de rechten en plichten die daaruit voortkomen. De betreffende payrollwerkgever dan wel het detacherings- of uitzendbureau factureert vervolgens de personeelskosten aan de gemeente die gebruikmaakt van de arbeidskracht.

Het uitgangspunt dat de in de Cao Gemeenten opgenomen arbeidsvoorwaarden niet van toepassing zijn op de genoemde extern ingehuurde arbeidskrachten kent enige nuance. De Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) kent bepalingen die erop zijn gericht werkgevers te bewegen om externe arbeidskrachten gelijke arbeidsvoorwaarden aan te bieden als de eigen werknemers. Het betreft dan arbeidskrachten die aan de betreffende werkgever ter beschikking zijn gesteld, om – op andere basis dan een arbeidsovereenkomst – werkzaamheden te verrichten onder leiding en toezicht van die werkgever. De artikelen 8 en 8a van de Waadi zijn in dit kader relevant en van toepassing op ter beschikking gestelde arbeidskrachten, respectievelijk niet en wel middels payroll. Die artikelen beogen een algemene gelijke behandelingsnorm voor ter beschikking gestelde arbeidskrachten. Daaruit volgt een (op bepaalde punten) gelijke toepassing van arbeidsvoorwaarden, zoals die gelden voor de werknemers met een gelijkwaardige functie binnen (de sector van) de gemeente. Dit heeft zodoende tot gevolg dat in de toepassing van – bepaalde – arbeidsvoorwaarden voor de extern ingehuurde (ter beschikking gestelde) arbeidskrachten de Cao Gemeenten maatgevend is. De aanspraak op de betreffende arbeidsvoorwaarden bestaat daarmee in gelijke omvang, waarmee sprake is van gelijke beloning.

Dit geldt niet voor de rechtstreeks gecontracteerde zzp’er.

5.2 Ambtenaarschap, VOG en afleggen ambtseed of -belofte In het eerste artikel van de Ambtenarenwet 2017 is bepaald wie ambtenaar is. Dit betreft diegene die op basis van een arbeidsovereenkomst met de overheidswerkgever werkzaam is. Voor ambtenaren zijn de bepalingen in de Ambtenarenwet van toepassing. Noemenswaardige bepalingen in het kader van deze handreiking zien op de aflegging van de ambtseed of -belofte, de verplichtingen ten aanzien van nevenwerkzaamheden, het goed ambtenaarschap, de geheimhouding en de beperking van bepaalde grondrechten. Omdat ambtenaren in loondienst van de gemeente onder de reikwijdte van de Ambtenarenwet vallen, zijn dergelijke bepalingen automatisch van toepassing. Dat is anders ten aanzien van extern ingehuurde arbeidskrachten. Uitzendkrachten, gedetacheerde arbeidskrachten (al dan niet vanuit detacheringsbureaus), payrollwerknemers en zzp’ers sluiten geen arbeidsovereenkomst met de gemeente. Dat brengt mee dat zij niet voldoen aan de kwalificatie van ambtenaar als bedoeld in de Ambtenarenwet. Als gevolg daarvan zijn Vereniging van Nederlandse Gemeenten

51

voornoemde verplichtingen niet op hen van toepassing. Tegelijkertijd legt de Ambtenarenwet de gemeente als werkgever verschillende verplichtingen op, onder meer in het kader van het goede functioneren van de gemeente. Zo is de gemeente gehouden een integriteitsbeleid te voeren dat is gericht op het bevorderen van goed ambtelijk handelen en aandacht te besteden aan integriteitsbewustzijn. Het integriteitsbeleid behoort vast onderdeel uit te maken van het te voeren personeelsbeleid. Ook is de gemeente gehouden een gedragscode tot stand te brengen. Het is vanzelfsprekend van belang dat een extern ingehuurde arbeidskracht zich ook gedraagt zoals een goed ambtenaar zich zou (behoren te) gedragen en zaken die hem of haar vanwege de rechtsbetrekking ter kennis zijn gekomen geheimhoudt. De gemeente doet er daarom goed aan ervoor te zorgen dat regelingen die zien op dergelijke aangelegenheden ook toepassing vinden op extern ingehuurde arbeidskrachten. Daarin kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de toepassing van de gedragscode en/of interne regelingen en richtlijnen, alsmede het overeenkomen van geheimhouding. In de praktijk kan dit worden uitgevoerd middels ondertekening van een integriteits- en geheimhoudingsverklaring.

Het voorgaande vereist dat de toegepaste gedragscode en/of interne regelingen en richtlijnen daadwerkelijk worden uitgereikt aan de externe arbeidskrachten op wie die worden toegepast en dat nadien jegens hen ook de vereiste aandacht besteed blijft worden aan die regels. Tot slot van dit onderdeel is het van belang hier te benoemen dat een inhuurkracht geen gegevens in kan en mag zien in het kader van de Wet Bibob. Om Bibob-bevoegdheden te kunnen uitoefenen dient een ambtenaar Bibob-gegevens te kunnen inzien. Uit de wetsgeschiedenis bij artikel 28, eerste lid, Wet Bibob, blijkt wie er kennis mogen nemen van Bibob-gegevens. Dat zijn medewerkers van het Bureau Bibob, het bestuur dat om advies heeft gevraagd en zijn ambtenaren, als voor de instanties die in aanmerking komen voor verstrekking van persoonsgegevens door Bureau Bibob buiten de adviesaanvraag om, zoals het openbaar ministerie en de Registratiekamer. Het gemeentebestuur en zijn ambtenaren zijn zodoende bevoegd om kennis te nemen van Bibobgegevens en om Bibob-bevoegdheden uit te oefenen. De zinssnede ‘en zijn ambtenaren’ heeft betrekking op ambtenaren zoals bedoeld in artikel 1 Ambtenarenwet 2017.

Artikel 1, eerste lid Ambtenarenwet 2017 luidt: Ambtenaar in de zin van deze wet is degene die krachtens een arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht met een overheidswerkgever werkzaam is Wanneer een medewerker is ingehuurd is deze niet krachtens een arbeidsovereenkomst werkzaam voor de gemeenten. De inhuurkracht kwalificeert niet als een ambtenaar in de zin van artikel 1, eerste lid Ambtenarenwet 2017. Het zijn van ambtenaar van een gemeente zou nog geconstrueerd kunnen worden via het zijn van onbezoldigd ambtenaar van de gemeente. Artikel 1, tweede lid Ambtenarenwet 2017 betreft de onbezoldigd ambtenaar en luidt: Ambtenaar is tevens degene die met een overheidswerkgever is overeengekomen zonder afspraak op loon als bedoeld in artikel 610 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek een functie te vervullen die is aangewezen bij algemene maatregel van bestuur, waarvan de voordracht geschiedt door Onze Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties. De inhuurkracht kan echter niet worden aangewezen als een onbezoldigd ambtenaar in de zin van artikel 1, tweede lid Ambtenarenwet 2017. Om te kunnen worden aangewezen als onbezoldigd ambtenaar dient de inhuurkracht een functie te vervullen die staat opgenomen in de lijst van artikel 2 Uitvoeringsbesluit Ambtenarenwet 2017.

De inhuurkracht die betrokken is bij Bibob-aanvragen en deze moet beoordelen en op grond daarvan Bibob-gegevens kan inzien, behoort niet tot de in artikel 2 Uitvoeringsbesluit Ambtenarenwet 2017 genoemde functies. Hij kwalificeert zich niet als een onbezoldigd ambtenaar in de zin van artikel 1, tweede lid Ambtenarenwet 2017. Nu er geen sprake is van ambtenaarschap kan op grond van de wetsgeschiedenis bij artikel 28, eerste lid Wet Bibob, vereiste ambtenaarrechtelijke relatie om kennis te kunnen nemen van Bibobgegevens tussen een inhuurkracht en de gemeente ontbreekt. De gemeente kan in het kader van de geheimhouding van artikel 28, eerste lid Wet Bibob, geen Bibob-gegevens delen met een inhuurkracht. Het betreft een zeer strenge geheimhoudingsplicht, waarvan niet kan worden afgeweken.

52

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

5.3 Sociale zekerheid: WW, Wet WIA, ZW De hoofdregel is dat verzekerd voor de Werkloosheidswet (WW), Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) en de Ziektewet (ZW) zijn de arbeidskrachten die werknemer zijn in de zin van die wetten. Het werknemersbegrip veronderstelt een privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking met een werkgever. Privaatrechtelijk betreft dat een arbeidsovereenkomst in de zin van het Burgerlijk Wetboek. Dat betreft ook de arbeidsovereenkomst met de overheidswerkgever. Met de publiekrechtelijke dienstbetrekking wordt de arbeidsverhouding van een overheidswerkgever met een ambtenaar op basis van een publiekrechtelijke aanstelling bedoeld. Op deze hoofdregel kennen de genoemde wetten voor bepaalde gevallen specifieke uitzonderingen. De uitzendkracht, de payrollwerknemer of de werknemer die vanuit een detacheringsbureau wordt gedetacheerd, heeft een arbeidsovereenkomst met respectievelijk het uitzendbureau, de payrollwerkgever en het detacheringsbureau. Uit hoofde van die arbeidsovereenkomst zijn deze arbeidskrachten verzekerd voor de genoemde sociale zekerheidswetten. Die sociale verzekeringen vloeien in beginsel niet voort uit de rechtsbetrekking die vervolgens ontstaat met de gemeente, alwaar de extern ingehuurde arbeidskracht werkzaam is. Met het oog op het eigenrisicodragerschap is dit een belangrijk voordeel voor de overheidswerkgever.

De zzp’er is in beginsel niet verzekerd onder de genoemde sociale zekerheidswetten; deze voldoet niet aan het werknemersbegrip van artikel 3 ZW. Uitdrukkelijk wordt daarbij opgemerkt dat de rechtsbetrekking met de zzp’er feitelijk ook zal moeten voldoen aan de criteria van zelfstandige, zodat geen sprake is van schijnzelfstandigheid. Voor de beschouwing daarvan wordt verwezen naar hoofdstuk 4 van deze handreiking. In dat geval is vanuit de sociale zekerheidsoptiek sprake van een zogenoemde fictieve dienstbetrekking. Op dat moment kwalificeert de rechtsbetrekking als arbeidsovereenkomst tussen de zzp’er en de opdrachtgevende gemeente. Daarmee valt de zzp’er, die dan wordt gelijkgesteld met werknemers, onder het werknemersbegrip van artikel 3 ZW en zijn de genoemde sociale zekerheidswetten van toepassing en worden premies werknemersverzekeringen (met terugwerkende kracht) geheven.

5.4 Medezeggenschap Wanneer een organisatie gebruikmaakt van een flexibele schil met arbeidskrachten die binnen die organisatie werkzaam zijn, dan kan dat inhouden dat de ondernemer aandacht moet besteden aan c.q. rekening moet houden met medezeggenschapsaspecten die daaraan verbonden zijn. Deze kunnen betrekking hebben op het adviesrecht en instemmingsrecht van de ondernemingsraad op grond van de Wet op de ondernemingsraden (WOR), maar ook op de mogelijkheid voor de ingehuurde arbeidskrachten om hun medezeggenschapsrechten te kunnen uitoefenen bij de organisatie waar zij als inhuurkracht daadwerkelijk hun arbeid verrichten. Dit laatste vloeit overigens ook voort uit de WOR. 5.4.1 Advies- en instemmingsrecht Het groepsgewijze werven of inlenen van arbeidskrachten is op grond van de WOR een belangrijke beslissing van financieel-economische en bedrijfsorganisatorische aard en om die reden adviesplichtig op grond van artikel 25, lid 1, aanhef, onder g. van deze wet. Er wordt een verschil gemaakt tussen werven en inlenen. Het groepsgewijze werven heeft betrekking op, vaak incidentele, wervingscampagnes die erop gericht zijn om voor de onderneming bijzondere groepen personeelsleden aan te trekken, waarbij wordt afgeweken van het gebruikelijke aanstellingsbeleid in de onderneming, derhalve een voor de onderneming ongewone groepsgewijze aantrekking van werknemers.

Het groepsgewijze inlenen ziet op arbeidskrachten die in dienst zijn bij een andere werkgever en te werk worden gesteld in de onderneming. Dit wordt vaak aangeduid als detachering naar de inlenende organisatie, maar ook het inhuren van een groep van uitzendkrachten valt hieronder. Volgens de memorie van toelichting bij artikel 25, lid 1, aanhef, onder g. WOR heeft dit onderdeel niet alleen betrekking op het inlenen of werven van werknemers op zichzelf, maar ook op het afsluiten van overeenkomsten op dit gebied, op grond waarvan later werknemers worden geworven of ingeleend. Tot voor kort was de lijn in de jurisprudentie dat wanneer het een gebruikelijke gang van zaken was dat er bijvoorbeeld tweejaarlijks een raamovereenkomst wordt afgesloten met een uitzendbureau, het besluit tot aangaan van de raamovereenkomst dan niet adviesplichtig was. Met andere woorden: voor toepasselijkheid van het adviesrecht moest het gaan om een afwijking van het gebruikelijke aantrekkingsbeleid, dus een voor de onderneming ongewone groepsgewijze aantrekking van werknemers.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

53

Door deze lijn heeft de Hoge Raad een streep gehaald met zijn uitspraak van 3 november 2023 waarin het volgende is bepaald: Krachtens art. 25 lid 1, aanhef en onder g, WOR wordt de ondernemingsraad door de ondernemer in de gelegenheid gesteld advies uit te brengen over elk door hem voorgenomen besluit tot het groepsgewijze inlenen van arbeidskrachten. Noch de tekst van deze bepaling, noch de wetsgeschiedenis, waarin slechts in algemene zin is gewezen op de bijzondere problemen die het groepsgewijze inlenen van arbeidskrachten voor de goede gang van zaken binnen de onderneming kan oproepen, biedt steun voor de door de ondernemingskamer gehuldigde rechtsopvatting (zie rov. 3.4 van de bestreden beschikking) dat het “voor toepasselijkheid van het adviesrecht moet (…) gaan om een afwijking van het gebruikelijke aantrekkingsbeleid, dus een voor de onderneming ongewone groepsgewijze aantrekking van werknemers”. Aangenomen moet worden dat de ondernemingsraad een adviesrecht toekomt ten aanzien van elk voorgenomen besluit tot het groepsgewijze inlenen van arbeidskrachten.21’ De conclusie naar aanleiding van deze uitspraak van de Hoge Raad is dat de OR een adviesrecht toekomt ten aanzien van elk voorgenomen besluit tot het groepsgewijze inlenen van arbeidskrachten. In artikel 27, eerste lid, aanhef, onder e. WOR, wordt het aanstellingsbeleid genoemd.

Onder het aanstellingsbeleid vallen regels die de ondernemer stelt ten aanzien van sollicitatieprocedures, aannemen van bepaalde categorieën werknemers, soort aanstellingen et cetera. Dit onderdeel heeft veel raakvlakken met het beleid met betrekking tot het groepsgewijze werven van arbeidskrachten als bedoeld in artikel 25, eerste lid, aanhef, onder g. WOR. Als de ondernemer bepaalt dat er groepsgewijs medewerkers worden geworven die in het Doelgroepenregister staan ingeschreven, dan kan dit aan de beide hiervoor genoemde artikelen raken. Het formele advies- en instemmingsrecht op grond van respectievelijk de artikelen 25 en 27 WOR echter wordt veelal doorkruist door het primaat van de politiek. 5.4.2 Primaat van de politiek Artikel 46d WOR maakt dat de OR in veel gevallen geen gebruik kan maken van het advies- en instemmingsrecht zoals opgenomen in de artikelen 25 en 27 WOR. In onderdeel b. van artikel 46d WOR is bepaald dat de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan buiten het overlegrecht en daarmee advies- en instemmingsrecht van ondernemingsraden valt. Dit heeft ook betrekking op gemeenten en gemeentelijke organisaties.

Ondernemingsraden hebben dit meer dan eens ter discussie gesteld bij de rechter, maar uit de jurisprudentie van de Hoge Raad wordt duidelijk dat wanneer aangelegenheden te maken hebben met de publiekrechtelijke taken (vaststellen van deze taken, beleid en uitvoering daarvan) aan de OR geen bevoegdheden hierover toekomen. De Hoge Raad oordeelt dat de wetgever blijkens de parlementaire behandeling van art. 46d WOR en de evaluatie van de werking van de WOR bij de overheid in 2001 uitdrukkelijk niet gewild heeft dat politieke besluiten van democratisch 21 Hoge Raad, 3 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1514 (r.o. 3.2).

gecontroleerde organen door de Ondernemingskamer (de rechter) in het kader van de WOR worden getoetst. De Ondernemingskamer is geruime tijd van oordeel geweest dat wanneer de ondernemer een voorgenomen besluit aan de OR had voorgelegd, aan de OR wel adviesrecht toekwam en de OR ontvankelijk was bij de Ondernemingskamer. In 2015 stelde de Ondernemingskamer de regel vast dat wanneer een ondernemer zonder voorbehoud advies heeft gevraagd, de voorschriften van het adviesrecht inclusief beroepsprocedure daarop van toepassing zijn (“eens gegeven blijft gegeven”). Maar de Ondernemingskamer bepaalde ook dat dit niet geldt voor zover het desbetreffende besluit van medezeggenschap is uitgesloten op de voet van artikel 46d aanhef en onder b WOR. Op het moment dat een besluit mede aspecten bevat die betrekking hebben op de regeling van de personele gevolgen, dan komt de OR wel adviesrecht toe, maar strekken de bevoegdheden van de OR zich alleen uit tot deze personele aspecten. Mocht de OR in beroep gaan tegen het besluit bij de Ondernemingskamer, dan kan in beroep de rechter alleen voorzieningen opleggen die betrekking hebben op de regeling van de personele gevolgen. Wanneer er geen sprake is van verdringing van arbeid, en de arbeidsvoorwaarden van het zittend personeel geen wijzigingen ondergaan, zullen er niet snel personele gevolgen worden vastgesteld.

Indien een besluit onder het primaat van de politiek valt is niet gezegd dat de ondernemer over het onderwerp geen overleg mag voeren met de OR. Een ondernemer doet er verstandig aan zijn OR te informeren over zijn voorgenomen besluit en luisteren naar hetgeen de OR opmerkt over het onderwerp, 54

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

ondanks dat hiertoe geen verplichting is. Er dient vooraf wel aangegeven te worden wat de positie van de OR daarbij is. Dit om teleurstelling en mogelijk vertroebeling van de relatie te voorkomen. 5.4.3 In de onderneming werkzame personen In de WOR is omschreven wie voor de toepassing van deze wet als in de onderneming werkzame personen beschouwd kunnen worden. Dit zijn personen die krachtens arbeidsovereenkomst dan wel krachtens publiekrechtelijke aanstelling in de onderneming arbeid verrichten (artikel 1, lid 2). In het derde lid onder a. van artikel 1 WOR, wordt de groep van in de onderneming werkzame personen uitgebreid met personen die in het kader van de werkzaamheden van de organisatie daarin tenminste 15 maanden werkzaam zijn krachtens een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 van het BW. In hetzelfde artikel onder b. is bepaald dat werknemers die bij een andere onderneming werkzaam zijn dan in de onderneming waarmee zij een arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling hebben, ook als werknemer van deze onderneming worden gezien. Dit kan betekenen dat werknemers voor de toepassing van de WOR een dubbel werknemerschap kunnen hebben. Bij de organisatie waarmee ze een dienstverband hebben en bij de organisatie waaraan ze zijn uitgeleend.

Uitzendkrachten die korter dan 15 maanden in de onderneming van de inlener feitelijk arbeid verrichten, gedetacheerd personeel en zzp’ers worden in beginsel niet aangemerkt als ‘in de onderneming werkzame personen’ en hebben zodoende geen medezeggenschapsrechten. Artikel 6, vierde lid, WOR geeft echter de mogelijkheid om de werkingssfeer van de WOR uit te breiden. Uit deze bepaling blijkt dat de ondernemer en OR gezamenlijk kunnen besluiten tot het aanmerken van één of meer groepen van personen, die anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst met de ondernemer dan wel een publiekrechtelijke aanstelling regelmatig arbeid in de onderneming verrichten, als ‘in de onderneming werkzame personen’. De ondernemer en de OR dienen overeenstemming te bereiken over de vraag of het aanwijzen van een bepaalde groep personen als ‘in de onderneming werkzame personen’ bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR in de onderneming. Op het moment dat een werknemer op grond van artikel 1, derde lid, of artikel 6, vierde lid WOR tot in de onderneming werkzame personen wordt aangemerkt, betekent dit dat hij na drie maanden in de onderneming werkzaam te zijn, actief (mogen kiezen) en passief (gekozen kunnen worden) kiesrecht heeft.

Wanneer de gemeente personeel inhuurt is het aan te raden om hun positie met betrekking tot de medezeggenschap in ogenschouw te nemen en te bezien in hoeverre deze inhuurkrachten reeds medezeggenschapsrechten (zouden moeten) hebben. Daarnaast kan worden nagedacht over de vraag of de groep van ingehuurde medewerkers die thans niet over medezeggenschapsrechten beschikt, deze alsnog zou kunnen verwerven.

5.5 Aanbesteden Het arbeidsmarktvraagstuk dwingt gemeenten en gemeentelijke organisaties steeds creatiever te worden de personele bezetting rond te krijgen. Dit houdt in dat, naast het direct in dienst laten treden van medewerkers middels een arbeidsovereenkomst, deze organisaties op zoek gaan naar andere mogelijkheden om de ‘gaten’ in de bezetting voor kortere of langere duur met externe arbeidskrachten te vullen. Hierbij kan de situatie ontstaan dat het aanbestedingsrecht een rol gaat spelen. De Aanbestedingswet 2012 stelt dat de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een publiekrechtelijke instelling dan wel een samenwerkingsverband van deze overheden of publiekrechtelijke instellingen aanbestedende diensten zijn. Dat houdt in dat zij zich bij het verstrekken van opdrachten moeten houden aan de aanbestedingsregels zoals deze zijn vastgelegd in de Aanbestedingswet 2012. Met de Aanbestedingswet 2012 zijn de bepalingen uit de Europese Richtlijnen 2014/23, 2014/24 en 2014/25 in het Nederlands recht verankerd. In deze handreiking kunnen niet alle vormen van het flexibel inhuren van personeel even uitgebreid worden besproken in het kader van het aanbestedingsrecht.

In de gesprekken met gemeenten voor de totstandkoming van deze handreiking werd duidelijk dat er een behoefte bestaat bij gemeenten en gemeentelijke organisaties om onderling meer samen te werken door het opzetten van samenwerkingsverbanden om personeel uit te wisselen. Om die reden is besloten daar de nadruk op te leggen. Eerst is er aandacht voor de aanbestedingsrechtelijke aspecten van het inhuren van arbeidskrachten. Daarna wordt ingegaan op wat die inhuur op aanbestedingsrechtelijk gebied betekent voor de samenwerking tussen de gemeenten en gemeentelijke organisaties onderling.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

55

5.5.1 Inhuren van arbeidskrachten De vraag die vaak gesteld wordt, is ‘wanneer moet de inhuur van arbeidskrachten worden aanbesteed?’. De plicht tot aanbesteden is aan de orde wanneer de organisatie een aanbestedende dienst is in de zin van de Aanbestedingswet 2012 en als de geraamde waarde van de opdracht het Europese drempelbedrag overschrijdt. Het inhuren van arbeidskrachten valt onder diensten en de drempelwaarde voor leveringen en diensten is voor 2023 vastgesteld op € 215.000,- per opdracht.22 Zodra de waarde van de opdracht boven dit bedrag uitstijgt, dient de betreffende organisatie de opdracht Europees aan te besteden. Voor overheidsopdrachten die betrekking hebben op sociale en andere specifieke diensten ligt de drempel op € 750.000,- per opdracht. In de praktijk zien we dat er ook Europese aanbestedingen in de markt worden gezet voor bijvoorbeeld raamcontracten voor de inhuur van uitzendkrachten of het verlenen van Brokerdienstverlening voor ondersteuning bij het inhuren van zzp’ers. In toenemende mate wordt door overheidsorganisaties, zo ook gemeenten, gebruik gemaakt van een Dynamisch aankoop systeem (DAS). Soms doen gemeenten dit alleen, maar er zijn ook verschillende gemeenten die gezamenlijk een DAS hebben opgezet.

Leveranciers van personeel en zzp-ers kunnen zich aanmelden bij een DAS en wanneer zij worden toegelaten, kunnen zij meedingen naar opdrachten die binnen de DAS worden uitgezet. Iedere opdracht is een aanbesteding op zich en het voordeel hiervan is dat er snel geworven kan worden.

22 Voor 2024-2025 is dit bedrag verhoogd naar € 221.000,-. Het bedrag voor sociale en andere specifieke diensten blijft ongewijzigd op € 750.000,-

Als er geen sprake is van de verplichting Europees aan te besteden, kan er nationaal worden aanbesteed. Wanneer een nationale aanbesteding aan de orde is, hoeft er alleen rekening gehouden te worden met hoofdstuk 1 van de Aanbestedingswet (Aw) 2012, de Gids Proportionaliteit en de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. Deze beginselen van het aanbestedingsrecht zijn non-discriminatie, gelijke behandeling, transparantie en proportionaliteit. Onder non-discriminatie wordt verstaan dat er geen onderscheid naar nationaliteit gemaakt mag worden en bij gelijke behandeling mogen er geen discriminerende factoren aanwezig zijn bij een aanbesteding waardoor de één meer kansen krijgt dan de ander. Iedereen moet objectief en op dezelfde wijze behandeld worden en iedereen moet dezelfde informatie krijgen. Bij transparantie moet vooraf iedereen een leesbare beschrijving ontvangen met daarin wat er verwacht wordt. Daarnaast moeten beslissingen duidelijk worden gemotiveerd. Technische specificaties, uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen, selectie- en gunningscriteria moeten relevant zijn en in verhouding staan tot de aard en omvang van de opdracht. Dit wordt verstaan onder proportionaliteit. Proportionaliteit is uitgewerkt In de Gids Proportionaliteit. In het Aanbestedingsbesluit is de Gids Proportionaliteit als verplicht te volgen richtsnoer aangewezen.

Het verplicht gebruik van de Gids Proportionaliteit geldt zowel voor Europese aanbestedingen, als voor nationale aanbestedingen en meervoudig onderhandse procedures. De Gids Proportionaliteit is voortgekomen uit de gedachte dat niet alle partijen gelijke kansen kregen bij aanbestedingen. Met name het midden- en kleinbedrijf (MKB) vond dat het te weinig kansen kreeg. Uitgangspunt van de Gids is dat de eisen in verhouding moeten staan tot de (waarde en omvang van de) opdracht en moeten worden afgestemd op de markt. Daarnaast moet de Gids aanbestedende diensten handvatten bieden bij het vaststellen van eisen en criteria op basis waarvan opdrachten zullen worden gegund. Alle fasen van het inkoopproces en de afwegingen die daarbij gemaakt kunnen worden, komen in de Gids aan de orde. Wanneer nationaal wordt ingekocht, wordt veelal gekozen voor een meervoudig onderhandse aanbesteding die twee varianten kent. De eerste is de openbare procedure die uit één ronde bestaat en alle inschrijvers kunnen direct een offerte indienen. De tweede variant is een niet openbare procedure die veelal wordt gehanteerd op het moment dat men denkt dat er veel interesse is vanuit de markt voor een opdracht. De procedure bestaat dan uit twee verschillende rondes.

De eerste ronde is een selectiefase waaruit meestal 5 partijen worden geselecteerd die voldoen aan de vooraf opgelegde geschiktheidseisen en het beste hebben gescoord op de selectiecriteria. Deze gegadigden worden dan uitgenodigd voor het uitbrengen van een offerte. Deze meervoudige aanbesteding betekent dat er meerdere partijen, bijvoorbeeld 3 of 5, wordt gevraagd in te schrijven op een aanbesteding.

56

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

Verder wordt gebruik gemaakt van de enkelvoudig onderhandse aanbesteding. Deze aanbestedingsprocedure kan gebruikt worden voor kleine opdrachten. Hierbij wordt met één partij onderhandeld over de voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd en tegen welke prijs. In de Gids Proportionaliteit wordt gesteld dat voor de beantwoording van de vraag wat een ‘kleine opdracht’ is, in eerste instantie moet worden gekeken naar de zaken die hiervoor zijn genoemd. In algemene zin kan voor de waarde van een ‘kleine opdracht’ voor leveringen en diensten gedacht worden aan opdrachten tot € 40.000 ,- á € 50.000,-. In dat geval kan enkelvoudig onderhands worden aanbesteed. De inhuur van een interim-functionaris kan al snel de grens van de € 50.000,- overschrijden en moet om die reden meervoudig onderhands worden aanbesteed, tenzij de werving onder een raamovereenkomst valt of deze interim-functionaris via een DAS is geworven. Tot slot wordt ook de variant van de meervoudig onderhandse procedure gebruikt waarbij de aanbestedende dienst zelf op voorhand al bijvoorbeeld 3 partijen uitnodigt die een offerte mogen uitbrengen. 5.5.2 Samenwerken tussen gemeenten en gemeentelijke organisaties Decentrale overheden hebben de mogelijkheid aan (gelieerde) publieke dan wel privaatrechtelijke organisaties opdrachten te gunnen, zonder dat de aanbestedingsrichtlijnen van toepassing zijn.

Ook gunning van opdrachten aan onderdelen van de eigen organisatie, ook wel aangeduid als inbesteden, kan onder voorwaarden plaatsvinden met uitsluiting van de aanbestedingsrichtlijnen. Op grond van wetgeving en jurisprudentie onderscheiden we drie vormen van samenwerking tussen de aanbestedende diensten waarmee de aanbestedingsplicht komt te vervallen. De meest duidelijke vorm is inbesteden, in de literatuur ook wel aangeduid als ‘zuivere inbesteding’ omdat er nog een tweede vorm van inbesteden is, namelijk ‘quasi-inbesteden’. Verder kennen we nog een derde vorm van samenwerking tussen aanbestedende diensten die onder voorwaarden de toepassing van de aanbestedingsrichtlijnen niet nodig maakt. De horizontale, of wel publiek-publieke samenwerking. De drie hiervoor genoemde varianten komen hierna aan de orde. Zuiver inbesteden Een aanbestedende dienst heeft de vrijheid een opdracht uit te voeren met eigen middelen en binnen de eigen organisatie. In dit geval is er geen sprake van een andere rechtspersoon die het werk gegund krijgt. De aanbestedende dienst kan de opdracht onderhands “gunnen” aan een dienst die onderdeel uitmaakt van de eigen organisatie. Als voorbeeld wordt vaak de eigen vuilophaaldienst genoemd. Als een opdracht aan de eigen vuilophaaldienst wordt gegund (zijnde onderdeel van de eigen organisatie), dan is er geen sprake van een aan te besteden overheidsopdracht.

Quasi-inbesteden Over de verticale samenwerking tussen overheidsorganen is veel geschreven. Er is ook de nodige nationale jurisprudentie verschenen en het Europees Hof van Justitie (HvJ EU) heeft de nodige arresten gewezen waarmee de mogelijkheden voor (quasi-)inbesteden helder zijn geworden. In een situatie waarbij sprake is van quasi-inbesteden zijn de aanbestedende dienst en de rechtspersoon nauw verbonden. De rechtspersoon, die formeel losstaat van de aanbestedende dienst, maakt dan in feite toch onderdeel uit van de organisatie van de aanbestedende dienst. Er mag één-op-één gegund worden als aan drie voorwaarden wordt voldaan. Ten eerste dient de aanbestedende dienst op de rechtspersoon toezicht te houden zoals hij dat uitoefent op zijn eigen diensten. Aan dit vereiste wordt voldaan als de aanbestedende dienst zowel op de strategische doelstellingen, als op de belangrijke beslissingen van de rechtspersoon een beslissende invloed kan uitoefenen. Het een en ander kan blijken uit de statuten of andere stukken. Daarnaast dient 80% van de activiteiten van de rechtspersoon te bestaan uit taken die hem zijn opgedragen/toegewezen door de toezichthoudende aanbestedende dienst. Voor deze 80% tellen ook taken mee die aan de rechtspersoon door “zusterrechtspersonen” worden toegewezen. Dat zijn rechtspersonen die onder toezicht staan van dezelfde aanbestedende dienst (toezichthouder).

Bij het percentage van 80% dient slechts gekeken te worden door wie de uitvoering van de taken is opgedragen. Het is niet relevant of de toezichthouder betaalt voor de uitvoering van de taken. Daarnaast hoeft de toezichthouder ook niet zelf te profiteren van de uitvoering van de taken. Deze 80%-regel is om te voorkomen dat de gelieerde instelling meer marktgericht zou kunnen gaan werken en daarmee in concurrentie kan treden met andere ondernemingen. Vereniging van Nederlandse Gemeenten

57

Ten slotte mag er, in beginsel, geen directe participatie van privékapitaal in de rechtspersoon aanwezig zijn. Op deze regel kan slechts onder strenge voorwaarden een uitzondering gemaakt worden. Een uitzondering zou aan de orde kunnen zijn wanneer de inbreng van privékapitaal geen controlerende of blokkerende macht oplevert en aan de inbreng van privékapitaal geen beslissende invloed is verbonden.

In het kader van de samenwerking kunnen gemeenten, eventueel met andere overheidsorganisaties gezamenlijk, een samenwerkingsverband oprichten, bijvoorbeeld door het treffen van een gemeenschappelijke regeling of het oprichten van een stichting, een coöperatie of een besloten vennootschap. In bovenstaand figuur richten gemeente A en B een rechtspersoon op. Deze rechtspersoon kan medewerkers in dienst hebben en hen detacheren bij partijen die aan de samenwerking deelnemen. Hiermee vormen de partijen gezamenlijk een arbeidspool waarvan men gebruik kan maken. Het inhuren van medewerkers door de samenwerkende partijen uit de arbeidspool is niet aanbestedingsplichtig. Dit werkt ook omgekeerd. Wanneer de arbeidspool bijvoorbeeld een medewerker van één van de samenwerkende partijen inleent en deze doorleent aan een andere gemeente uit het samenwerkingsverband, dan geldt hier geen aanbestedingsplicht. Ook in dit geval is er sprake van quasi-inbesteden. Zelfs wanneer de deze rechtspersoon (arbeidspool a) nog een dochter zou oprichten en deze voldoet aan de drie voorwaarden als opgenomen in artikel 2:24a Aw 2012, valt ook deze (klein)dochter binnen het regime van quasi-inbesteden.

Quasi-inbesteden heeft door de ‘aanbestedingsjaren’ heen op grond van met name de jurisprudentie van het Europese Hof een steeds duidelijker vorm gekregen en is verankerd in artikel 12, eerste lid van Richtlijn 2014/24 en opgenomen in artikel 2:24a Aw 2012. Om de mogelijkheid van quasi-aanbesteden nog verder uit te breiden, bestaat er ook de vorm van horizontale/zijwaartse quasi-inbesteding.

Dit is opgenomen in artikel 12, tweede lid van Richtlijn 2014/24 en in het Nederlands recht geïmplementeerd in artikel 2:24a, tweede lid Aw 2012. Wanneer de gecontroleerde rechtspersoon (uitvoeringsorganisatie 1) tevens aanbestedende dienst is, kan deze onder de in lid twee genoemde voorwaarden een opdracht rechtstreeks gunnen aan de aanbestedende dienst die hem controleert (bijvoorbeeld gemeente A) en tevens kan de gecontroleerde rechtspersoon een opdracht rechtstreeks gunnen aan een andere rechtspersoon die door dezelfde aanbestedende dienst wordt gecontroleerd (arbeidspool A of uitvoeringsorganisatie 2). Dit laatste is horizontaal/zijwaarts quasi-inbesteden. Voorwaarde is dat nog steeds wordt voldaan aan het bepaalde onder artikel 2.24a lid 1, sub c Aw 2012, namelijk dat er in beginsel geen directe participatie van privékapitaal aanwezig mag zijn in de rechtspersoon aan welke de overheidsopdracht wordt gegund. Zoals 58

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

hiervoor al is aangegeven, kan op deze regel slechts onder strenge voorwaarden een uitzondering gemaakt worden. Eigenlijk is hier sprake van een variant die lijkt op de horizontale/publiek-publieke samenwerking die hierna wordt besproken. Horizontale, publiek-publieke samenwerking Dit is de derde variant waarbij het aan de orde kan zijn dat aan andere overheidsdiensten opdrachten gegund kunnen worden en waarbij geen sprake is van toepassing van een aanbestedingsplicht op grond van de Richtlijn 2014/24 en de Aw 2012. Onder deze variant wordt niet de hiervoor besproken horizontale quasiinbesteding gerekend. Deze variant is nog minder ‘ontwikkeld’ dan de hierboven genoemde varianten van het inbesteden en het quasi-inbesteden. In rechtsoverweging 33 van de op de considerans van Richtlijn 2014/24 zijn de voorwaarden genoemd op grond waarvan horizontale samenwerking niet onder de genoemde Richtlijn 2014/24 valt. Deze komen hierna aan de orde. Met minder ‘ontwikkeld’ wordt bedoeld dat er over het horizontaal samenwerken tussen entiteiten in de publieke sector nog steeds veel onduidelijkheid wordt ervaren door de aanbestedende diensten. Het horizontaal samenwerken tussen entiteiten in de publieke sector, ook wel aangeduid als publiek-publieke samenwerking, vindt steeds meer plaats als variant op de publiek-private samenwerking.

Eén van de doelstellingen van samenwerken is immers het behalen van meer efficiency en wederzijdse synergiën, wat tot een betere besteding van overheidsmiddelen leidt. Het Europese Hof van Justitie heeft in 200923 voor recht verklaard dat een beroep op interne entiteiten die onder gezamenlijke zeggenschap staan niet de enige wijze is waarop publiek-publieke samenwerking kan plaatsvinden en dat die samenwerking ook een louter contractuele aangelegenheid kan blijven (horizontale/niet-geïnstitutionaliseerde samenwerking). Dit soort constructies valt buiten de toepassing van de EU-regels inzake overheidsopdrachten wanneer uitsluitend door openbare instanties gezamenlijk een taak van algemeen belang wordt verricht, met eigen middelen en een gemeenschappelijk doel, en waarbij wederzijdse rechten en verplichtingen gelden die verder gaan dan het tegen betaling uitvoeren van een taak bij het nastreven van doelstellingen van algemeen belang. De horizontale publiek-publieke samenwerking is verankerd in artikel 2.24c Aw 2012.