21-110 Bijlage 3b. Juridisch advies Justion

MEMO

Aan Van Inzake Dossiernr. Datum

1.

: de heer A. Rijpert : mr. M.C.J. Meeuwsen-Dek : Gemeente Middelburg overleg zorgaanbieders second opinion : 00210648 : 21 september 2021

Aanleiding van rechtsvraag

In de raadsvergadering van 7 juli jl. heeft de gemeenteraad unaniem ingestemd met een initiatiefvoorstel1 dat tot doel heeft om in gesprek te gaan met organisaties en personen over de ingang en toegang naar de WMO en Jeugdhulp. Aan de Commissie Maatschappelijke Zaken is vervolgens een memo voorgelegd2 waarin een voorstel wordt gedaan voor de wijze waarop deze gesprekken vorm gegeven zouden kunnen worden. De gesprekken hebben tot doel om de informatiepositie van de gemeenteraad te verbeteren en verschillende partijen in het domein bij elkaar te brengen, teneinde onderling begrip en samenwerking te bevorderen. Naar aanleiding van het memo is binnen de gemeente de vraag gerezen tot welk moment voorafgaand aan een aanbesteding een aanbestedende dienst in gesprek mag gaan met marktpartijen. Daarbij is aandacht gevraagd voor het feit dat de gemeente Vlissingen op dit moment een aanbesteding doorloopt voor “Sociale en andere specifieke diensten, Wet maatschappelijke ondersteuning: aanvullende zorg”. In de aanbestedingsstukken behorend bij die aanbestedingsprocedure 3 is voorzien in een mogelijkheid dat de gemeente Middelburg toetreedt tot de overeenkomst die door de gemeente Vlissingen op basis van de aanbestedingsprocedure is of zal worden aangegaan. De gemeente Middelburg heeft extern juridisch advies ingewonnen 4. Het advies is aangehecht als bijlage bij dit memo.

In het advies wordt – verkort weergegeven – gesteld dat het niet raadzaam is voor de gemeente Middelburg om in gesprek te gaan met de zorgaanbieders, omdat ook vóór de start van de aanbestedingsprocedure het level playing field kan worden geschonden. Bovendien zou de gemeente – als zij toch in gesprek gaat – feitelijk de keuze maken dat geen gebruik wordt gemaakt van de

Zie initiatiefvoorstel, vergaderstuk 21-110 d.d. 6 juli 2021. Zie memo 20 juli 2021 aan de Commissie Maatschappelijke Zaken, van raadsleden Clement Remijnse, Wim Kant, Caroline Diepeveen en Alex Wöhler. 3 Zie paragraaf 1.4.1 van de Selectieleidraad van de gemeente Vlissingen d.d. 14 juli inzake de aanbestedingsprocedure van Sociale en andere specifieke diensten, Wet maatschappelijke ondersteuning: aanvullende zorg. 4 Zie memo 10 september 2021 van mr. I. van der Hoeven van Adriaanse Van der Weel advocaten 1 2

1

herzieningsclausule in de aanbestedingsdocumenten van de gemeente Vlissingen 5. Vanuit de gemeenteraad is gevraagd om een second opinion n.a.v. dit advies. In het bijzonder wil de gemeenteraad weten of het recht om informatie te vergaren voorgaat op het aanbestedingsrecht. In dit memo zullen wij in paragraaf 2 ingaan op de wijze waarop de gemeenteraad voornemens is het overleg vorm te geven en de vraag of zij gebonden is aan de aanbestedingsregels. Aansluitend zullen wij in paragraaf 3 ingaan op de wijze waarop contact met zorgaanbieders voor en tijdens een aanbesteding is toegestaan. In paragraaf 4 staan wij in het bijzonder stil bij de mogelijkheid om toe te treden tot de overeenkomst die gemeente Vlissingen voornemens is aan te gaan. In paragraaf 5 treft u tenslotte onze conclusie aan. 2.

Informatiemarkt

Vooropgesteld wordt dat het voornemen van de gemeenteraad om in overleg te treden met (onder meer) zorgaanbieders, niet specifiek verband houdt met (de voorbereiding van) een aanbestedingsprocedure. De bevoegdheid om opdrachten aan te besteden is ook geen bevoegdheid van de gemeenteraad, maar berust op grond van artikel 160 lid 1 sub e Gemeentewet bij het college van burgemeester en wethouders. De gemeenteraad beoogt in (meer) algemene zin te spreken met verschillende partijen die een rol hebben in het sociaal domein. De gemeenteraad wil weten wat er leeft en hoe betrokkenen de toegang tot de zorg en jeugdhulp ervaren. Naast gesprekken met zorgaanbieders6 is het ook de bedoeling om ambtelijke professionals, raadsleden, commissieleden, leden van adviesraden, cliëntenraden, ouderenbonden etc. te betrekken. Uit het initiatiefvoorstel van 6 juli 2021 en het op basis daarvan opgestelde memo van 20 juli 2021 blijkt dat de gemeenteraad de gesprekken vorm wil geven als een informatiemarkt zoals bedoeld in artikel 4 lid 2 van de Verordening op de raadscommissies Middelburg 2007. Een informatiemarkt is een bijeenkomst in de vorm van een openbare hoorzitting of presentatie e.d. 7. en heeft tot doel de gemeenteraad te ondersteunen bij het onderzoeks- en ontwikkelingswerk voor het politieke debat en besluitvorming.

Alhoewel de informatiemarkt derhalve niet rechtstreeks verband houdt met de aanbesteding, neemt dit niet weg dat de gesprekken die de gemeenteraad voert wel effect kunnen hebben op aanbestedingen van de gemeente. Het college en de gemeenteraad zijn immers organen van dezelfde rechtspersoon (gemeente Middelburg). De gemeente is als rechtspersoon op grond van artikel 1.1. AW een aanbestedende Zie memo 10 september 2021 van mr. I. van der Hoeven van Adriaanse Van der Weel advocaten (slotzin). In het memo van 20 juli 2021 wordt gesproken over “zorgprofessionals / zorg managers”. 7 Zie artikel 1 onder f Verordening op de raadscommissies Middelburg 2007. 5 6

2

dienst en is gehouden om de aanbestedingsbeginselen, waaronder de beginselen van gelijkheid, transparantie en proportionaliteit, in acht nemen. Bij aanbestedingen dient door de aanbestedende dienst een level playing field te worden geborgd, hetgeen betekent dat gegadigden in een aanbesteding gelijke/eerlijke kansen dienen te hebben om een opdracht te verwerven en dat voor alle partijen dezelfde regels gelden. Zoals in het advies van mr. Van der Hoeven (bijlage 1) op zichzelf terecht is gesteld, kunnen gesprekken vóór de start van een aanbestedingsprocedure het level playing field verstoren, maar tegelijkertijd zijn er ook mogelijkheden om dit risico te voorkomen/beperken, door in het kader van de aanbesteding de gegadigden van alle relevante informatie te voorzien. Wij zullen dit toelichten. 3.

Bevoegdheden voor en tijdens een aanbestedingsprocedure

Het aanbestedingsrecht verbiedt het contact met zittende en/of nieuwe marktpartijen niet. We zullen thans schetsen welke contacten toegestaan zijn zowel (a) vóórafgaand aan als (b) tijdens de aanbestedingsprocedure. a.

Contacten vóórafgaand aan een aanbesteding

Voorop gesteld wordt dat contact met marktpartijen voorafgaand aan een aanbesteding toegestaan en ook bepaald gebruikelijk is. Elke inkoop, of het nu een werk, levering of dienst betreft, vergt immers een zorgvuldige afweging. Dat begint met het bepalen van de behoefte van de aanbestedende dienst. Het is van belang dat het inkoopproces bijdraagt aan de doelstellingen van (in dit geval) de gemeente8.

In de Gids Proportionaliteit is hierover bepaald: “Kennis van de markt is noodzakelijk. Een marktconsultatie is een belangrijk instrument om de bevindingen over onder meer het doel, de behoefte en eventuele inkoopstrategie te toetsen, maar ook om te kijken of de geformuleerde vraag wel aansluit bij hetgeen de betreffende markt heeft te bieden en of er niet betere oplossingen zijn, etcetera. Een consultatie kan ook een beeld schetsen van de opbouw en samenstelling van de betreffende markt. Er kan worden bekeken welke samenwerking/relatie er in de markt voor die opdracht het meest geschikt zou zijn.”

Dat een marktconsultatie een geoorloofd en rechtmatig hulpmiddel is bij de voorbereiding van een aanbestedingsprocedure, blijkt ook met zoveel woorden uit de Europese aanbestedingsrichtlijnen en de Aanbestedingswet 2012 (AW). 8

Zie Gids Proportionaliteit 2e herziening januari 2020 p.10-13

3

In artikel 40 van Richtlijn 2014/24/EU is bijvoorbeeld bepaald: “Vóór de aanvang van een aanbestedingsprocedure kunnen aanbestedende diensten, ter voorbereiding van de aanbesteding, marktconsultaties houden om de ondernemers op de hoogte te brengen van hun aanbestedingsplannen en voorwaarden. Met dit doel kunnen aanbestedende diensten bijvoorbeeld advies van onafhankelijke deskundigen of instanties of van marktdeelnemers inwinnen of ontvangen dat kan worden gebruikt bij de planning en uitvoering van de aanbestedingsprocedure, mits dit advies niet leidt tot vervalsing van de mededinging en geen aanleiding geeft tot schending van de beginselen van nondiscriminatie en transparantie.”

En in artikel 2.25 AW staat: “De aanbestedende dienst past voor het plaatsen van een overheidsopdracht één van de procedures in deze afdeling, al dan niet na marktconsultatie toe.”

Uit deze bepalingen volgt dat het is toegestaan om voorafgaand aan een aanbestedingsprocedure in overleg te treden met marktpartijen en het zal in veel gevallen zelfs raadzaam zijn om dit te doen. In de Gids Proportionaliteit is hierover bepaald: “Bij aanbestedende diensten bestaat soms terughoudendheid om voorafgaand aan een aanbesteding met potentiële inschrijvers te praten. Dit komt onder meer voort uit angst voor mogelijke juridische procedures, discussies over voorkennis en dergelijke. Dat is echter niet nodig. Uiteraard dient men er wel voor zorg te dragen, dat de algemene beginselen, zoals transparantie, goed gewaarborgd zijn. Dit kan bijvoorbeeld door een accurate verslaglegging over de inhoud en het proces van de marktconsultatie, dat als document bij de aanbestedingsstukken wordt gevoegd.”

Kortom: de aanbestedingsregels staan er niet aan in de weg dat er gesprekken met marktpartijen worden gevoerd, zolang de beginselen van gelijke behandeling en transparantie in acht worden genomen. Daarbij dient wel voorkomen te worden dat aan een of meerdere marktpartijen een voorsprong wordt verschaft. De aanbestedende dienst (in dit geval de gemeente) kan maatregelen treffen om ervoor te zorgen dat een kennisvoorsprong zich niet voordoet. Dit kan door in het kader van de aanbesteding de relevante informatie te verstrekken9. Uit rechtspraak blijkt overigens dat zelfs áls er sprake zou zijn van een kennisvoorsprong, dit niet zonder meer onrechtmatig is. Bepalend is de vraag of door de

Zie in dit verband bijvoorbeeld een uitspraak van de Rechtbank Gelderland (ECLI:NL:RBGEL:2021:3524), d.d. 14 juni 2021. Zie voorts artikel 41 van Richtlijn 2014/24/EU en artikel 2.51 AW, waarin bepaald is dat een aanbestedende dienst passende maatregelen neemt, wanneer een gegadigde of inschrijver de aanbestedende dienst heeft geadviseerd, of anderszins betrokken is geweest bij de aanbestedingsprocedure. Als passende maatregelen wordt beschouwd het mededelen van de relevante informatie in het kader of ten gevolge van de betrokkenheid. 9

4

kennisvoorsprong de mededinging is/wordt vervalst10. De bewijslast, dat er sprake is van een zodanige kennisvoorsprong, dat daardoor de mededinging wordt beperkt of uitgeschakeld, rust overigens op de marktpartij die dit stelt11. Het is daarnaast van belang om te voorkomen dat de opdracht wordt “toegeschreven” aan één of meerdere partijen. Een aanbestedende dienst mag immers niet het tot doel hebben om bepaalde ondernemers ten onrechte te bevoordelen of te benadelen 12. Het vorenstaande laat overigens onverlet dat een aanbestedende dienst in beginsel wel de vrijheid heeft om de door haar gewenste opdracht naar haar behoeftes te formuleren13, mits dit op objectieve gronden gebeurt en de eisen en criteria voldoende verband houden met de opdracht. Dit is zelfs toegestaan als dit ertoe leidt dat slechts een klein aantal ondernemingen aan de eisen en criteria kan voldoen14. b.

Contacten tijdens een aanbesteding

Zoals in het advies van mr. van der Hoeven is aangegeven, wordt voor communicatie tijdens de aanbesteding in de aanbestedingstukken vaak bepaald dat inschrijvers gedurende de aanbestedingsprocedure enkel schriftelijk mogen communiceren met een verantwoordelijk inkoper of contactpersoon en dat overtreding van dit voorschrift kan leiden tot uitsluiting.15 Het vorenstaande laat onverlet dat het wel toegestaan is om met een marktpartij te spreken over de lopende dienstverlening. Dergelijke contacten brengen echter wel een bijzonder risico met zich, omdat een gesprek over de lopende opdracht en de nieuwe aanbesteding door elkaar kunnen gaan lopen. De zittende dienstverlener kan daarmee mogelijk de nieuwe aanbesteding beïnvloeden en/of extra kennis vergaren. In dit verband wordt verwezen naar een uitspraak van de rechtbank Den Haag d.d. 26 februari 2020, welke bekrachtigd is door het gerechtshof Den Haag16. Deze kwestie ging over een aanbesteding in het sociaal domein. In de uitspraak werd overwogen dat het initiatief voor het aan de orde stellen van (aspecten van) de aanbestedingsprocedure met een zittende dienstverlener in elk geval niet van de (zittende) marktpartij mag uitgaan. Het gerechtshof heeft in de uitspraak tevens benadrukt dat het contactverbod is gericht tot inschrijvers en niet tot de aanbestedende dienst.

De achtergrond van een contactverbod is niet om het stellen van vragen door de aanbestedende dienst te bemoeilijken, maar om contacten die inschrijvers zoeken te kanaliseren en beïnvloeding te voorkomen.

Zie in dit verband bijvoorbeeld Rechtbank Den Haag 17 maart 2007, ECLI:NL:2007:BA1007, Rechtbank Maastricht 28 september 2009, ECLI:NL:2009:BJ9772, Rechtbank Arnhem 29 april 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BM7409 (r.o. 4.6-4.9) en Rechtbank Den Haag 27 maart 2012, ECLI:NL:2012:BW0018. 11 Zie in dit verband ter illustratie een zeer recente uitspraak van de Rechtbank Gelderland (ECLI:NL:RBGEL:2021:3524), d.d. 14 juni 2021. 12 Zie in dit verband artikel 1.10a Aw en een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 4 mei 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:4205). 13 Zie o.a. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 13 januari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:122. 14 Zie HvJEG 19 september 2002, C-513/99 (Finse bussen) 15 Zie in dit verband ter illustratie paragraaf 1.4.2 en 4.6.1 van de Selectieleidraad van de gemeente Vlissingen d.d. 14 juli inzake de aanbestedingsprocedure van Sociale en andere specifieke diensten, Wet maatschappelijke ondersteuning: aanvullende zorg 16 Zie Rechtbank Den Haag 26 februari 2020 (r.o. 4.1), ECLI:NL:RBDHA:2020:1650 en Gerechtshof Den Haag 22 december 2012, ECLI:NL:2020:2460 (r.o. 8.2). 10

5

Op grond van het vorenstaande geldt dat het niet verboden is om met de zittende zorgaanbieders over de lopende dienstverlening te spreken. Nu het binnen de kaders zoals hiervoor geschetst mogelijk is om namens het college met marktpartijen te spreken (bij wijze van marktconsultatie en/of over de huidige dienstverlening), kan gesteld worden dat gesprekken zoals de gemeenteraad deze beoogt te voeren, binnen diezelfde kaders eveneens mogelijk zijn. Het is en blijft wel van belang om oog te hebben voor het voorkomen van het verschaffen van een kennisvoorsprong die de mededinging vervalst en het voorkomen van beïnvloeding door de zorgaanbieder van de aanbesteding. Het is verder van belang om erop toe te zien dat de keuzes die gemeente in het kader van een nieuwe aanbesteding maakt, gebaseerd zijn op objectieve gronden. 4.

Relevantie aanbesteding gemeente Vlissingen

De gemeente Vlissingen doorloopt op dit moment een Aanbestedingsprocedure voor sociale en andere specifieke diensten. Zij heeft de opdracht op 2 juli 2021 aangekondigd via TenderNed. De gemeente Vlissingen treedt op als aanbestedende dienst. Zoals hiervoor reeds aangegeven, is in de aanbestedingsdocumenten bepaald dat de gemeente Middelburg toe kan treden tot de overeenkomst. De inkoopadviseur en de betrokken beleidsambtenaar van de gemeente Middelburg hebben aangegeven dat, afgezien van afstemming tussen de gemeenten over deze toetredingsclausule, de gemeente Middelburg niet inhoudelijk betrokken is (geweest) bij het opstellen van de aanbestedingsdocumenten. De gemeente Middelburg speelt ook geen rol bij de beoordeling van de inschrijvingen die door de gemeente Vlissingen zullen worden ontvangen. De gemeente Vlissingen zal de inschrijvingen zelf beoordelen op basis van de door haar vooraf vastgestelde eisen en criteria. Als de gemeente Middelburg aansluit, gebeurt dat uitsluitend onder de voorwaarden van de gemeente Vlissingen. Dit is ook in de nota van inlichtingen bevestigd. Gelet op het vorenstaande zien wij geen reden om aan te nemen dat een gesprek dat de gemeenteraad van Middelburg in het kader van een informatiemarkt heeft, zal kunnen leiden tot een bevoordeling van een inschrijver die deelneemt (of deelgenomen heeft) aan de aanbesteding van de gemeente Vlissingen.

Van een schending van het contactverbod is ons inziens evenmin sprake. Het betreft immers een andere aanbestedende dienst (de gemeente Vlissingen in plaats van de gemeente Middelburg). Bovendien gaat het initiatief voor het overleg uit van de gemeente en niet van de zorgaanbieder. De stelling in het advies van mr. Van der Hoeven dat áls de gemeente Middelburg in gesprek zou gaan met zorgaanbieders (in het kader van een informatiemarkt), zij daarmee in feite de keuze maakt geen gebruik te maken van de clausule in de aanbestedingsdocumenten, delen wij evenmin. De bevoegdheid om wél of niet gebruik te maken van de mogelijkheid om aan sluiten bij de overeenkomst van de gemeente Vlissingen, is immers een bevoegdheid van het college van B&W van de

6

gemeente Middelburg. Het gesprek dat de gemeenteraad wenst aan te gaan behelst nog geen keuze, maar is bedoeld voor het politieke debat. Wellicht ten overvloede merken wij in het kader van dit advies op dat – alvorens de gemeente Middelburg zou overwegen gebruik te maken van de optie in de aanbestedingsdocumenten van de gemeente Vlissingen – het wel raadzaam is om na te gaan of een beroep op de clausule daadwerkelijk mogelijk is. 5.

Conclusie

De gemeente is op grond van artikel 1.1. AW een aanbestedende dienst en is gehouden om de aanbestedingsbeginselen in acht nemen. Ook de gemeenteraad is als orgaan van de gemeente hieraan gebonden. Het is toegestaan om voorafgaand aan een aanbestedingsprocedure in overleg te treden met marktpartijen. De beginselen van gelijkheid en transparantie dienen daarbij te worden geborgd. Voorkomen dient te worden dat een kennisvoorsprong ontstaat die de mededinging vervalst. Dit risico kan worden voorkomen door alle relevante informatie te verstrekken. Tevens dient ervoor gewaakt te worden dat een opdracht wordt toegeschreven aan een (of meerdere) marktpartij(en). Aan de eisen en criteria dienen objectieve gronden ten grondslag te liggen. Tijdens een aanbestedingsprocedure vinden contacten over de aanbesteding i.b. schriftelijk plaats. Een contactverbod is gericht tot inschrijvers. Het blijft mogelijk om met een zittende dienstverlener over de lopende dienstverlening te spreken. Dit behelst wel het risico dat gesprekken over de lopende contracten en de nieuwe aanbesteding door elkaar gaan lopen. Het is raadzaam om passende maatregelen te nemen om dit te voorkomen. Er zijn op dit moment geen aanwijzingen dat de wijze waarop de gemeenteraad voornemens is de informatiemarkt vorm te geven, zal leiden tot een kennisvoorsprong die de mededinging vervalst.

Als door (of namens) het college van B&W wordt overgegaan tot aanbesteding, is het wel raadzaam om zorg te dragen dat in het kader van deze aanbestedingsprocedure alle relevante informatie aan alle gegadigden wordt verstrekt. Als tijdens de informatiemarkt zaken zijn besproken die relevant (kunnen) zijn voor het doen van een inschrijving, is het raadzaam het verslag (c.q. de notulen als bedoeld in artikel 17 van de Verordening op de raadscommissies Middelburg 2007) te verstrekken bij de aanbestedingsstukken en/of in de aanbestedingsstukken de link op te nemen waar de livestream van de openbare zitting kan worden bekeken. Er zijn op dit moment geen aanwijzingen dat de gemeente Middelburg, als zij met de zorgaanbieders in gesprek gaat, geen gebruik (meer) zou kunnen/mogen maken van de optie die de gemeente Vlissingen heeft opgenomen in de aanbestedingsdocumenten, op grond waarvan zij kan aansluiten bij de overeenkomst van Vlissingen. Van een schending van het contactverbod is evenmin sprake. ***

7