Bijlage 3: Juridisch advies

Advies Aan Onderwerp Datum

0.

Gemeente Maasgouw Subsidie voor het project ‘Ontmoeten & Ontwikkelen’ 22 juni 2024 8 juli 2024 (aanvulling na bespreking)

Feiten en omstandigheden

In 2023 is aan PSW Werk een subsidie verstrekt voor het project ‘Ontmoeten & Ontwikkelen’. Dit project houdt in dat mensen op bepaalde dagen en tijdstippen (zonder indicatie) langs kunnen komen voor een kop koffie of een praatje. Tijdens het praatje wordt door PSW Werk gekeken naar de interesses en talenten. PSW Werk kan vervolgens verdere ondersteuning bieden. Eerder is een subsidie aan PSW Werk verstrekt voor het project, waarbij het project nog een pilot was. Deze subsidie is verstrekt voor de periode van juni 2023 tot en met medio 2025. Inmiddels wil PSW Werk de pilot gaan uitbreiden, waarvoor een aanvullende subsidie nodig is. Verder is het college voornemens het project meerjarig samen te bouwen en daarop ook te sturen. Deze sturing houdt in dat periodiek overleg wordt gevoerd en dat het college de ‘spil’ vormt tussen diverse partijen. Het college wil de maatschappelijke activiteiten van PSW Werk stimuleren en doorontwikkelen naar een mensontwikkelbedrijf.

1.

Vraagstelling

In dit advies wordt ingegaan op de volgende vragen: 1. 2. 3. 4.

Is sprake van subsidie of van inkoop? Kan deze subsidie worden verstrekt? Bestaat een risico op staatssteun? Zijn er andere zaken waar rekening mee moet worden gehouden?

Thoma Juridisch Advies Jhr. van de Maesenstraat 45 - 6336 VB Hulsberg 06-14774768 - info@thomajuridischadvies.nl

KvK 7869 7646 BTW NL003371722B55 NL 07 RABO 0357 1987 43

2.

Advies

2.1

Is sprake van subsidie of van inkoop?

Allereerst rijst de vraag of sprake is van subsidie. Op grond van artikel 4:21 Awb is sprake van subsidie als wordt voldaan aan de volgende voorwaarden: 1. Aanspraak op financiële middelen Hieraan wordt voldaan. Er wordt immers aanspraak gemaakt op een bepaald bedrag. 2. Door een bestuursorgaan verstrekt Ook hieraan wordt voldaan. 3. Met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager Ook aan deze voorwaarde wordt voldaan. De subsidie is namelijk bedoeld voor het project ‘Ontmoeten en ontwikkelen’. 4. Anders dan aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten Gelet op deze voorwaarde, moet de commerciële transactie worden onderscheiden van de subsidie. In sommige gevallen is deze scheiding niet zwart/wit. Dat is ook nu het geval. Om te bepalen of wordt voldaan aan deze voorwaarde, en dus sprake is van subsidie, kan naar verschillende indicatoren worden gekeken: 1. De prijs 2. Welk belang is gediend 3. Wie is de initiatiefnemer 4. Zijn de prestaties afdwingbaar Deze indicatoren worden hieronder verder uiteengezet en getoetst, waarna de conclusie volgt of al dan niet sprake is van subsidie. De prijs Als een marktconforme prijs wordt betaald, is dit een indicatie dat sprake zal zijn van een commerciële transactie. Als de kostprijs wordt betaald of een deel daarvan, is eerder sprake van een subsidie.

Toegepast op de casus: Uit het aangeleverde projectplan blijkt aan het college wordt verzocht de volledige kosten te dragen. Er wordt immers verzocht om de loonkosten van de begeleider en twee coördinatoren te betalen. Tevens wordt verzocht materiële kosten, zoals koffie, thee en materialen te bekostigen, evenals investeringen in bijvoorbeeld gereedschappen. Ook wordt verzocht de huisvestingskosten, inclusief energie/water en onderhoud te bekostigen. Dit is een indicatie dat sprake is van inkoop en niet van subsidie. Bij een subsidie gaat het immers om een bijdrage in de kosten en niet de dekking van de volledige kosten.

2

Welk belang is gediend? Als het algemeen belang wordt gediend door de activiteiten die worden uitgevoerd, dat zal eerder sprake zijn van een subsidie. Als de overheid is gebaat bij de uitvoering van de activiteiten, dan zal eerder sprake zijn van inkoop. Toegepast op de casus: In dit geval is het algemeen belang gediend. Dit project heeft immers tot doel kwetsbare inwoners op een zodanige wijze te ondersteunen dat zij gestimuleerd worden om activiteiten in hun eigen omgeving op te pakken en daardoor niet langer of minder afhankelijk te zijn van professionele zorg. Dit is een indicatie dat sprake is van subsidie. Wie is de initiatiefnemer? Op het moment dat het initiatief van het project bij de gemeente heeft gelegen, dan zal eerder sprake zijn van inkoop. Ligt het initiatief echter bij de aanvrager, dan is dit eerder een indicatie dat sprake is van een subsidie. Het initiatief is vanuit PSW Werk gekomen en niet vanuit de gemeente. Het idee om te komen tot een Mens ontwikkelbedrijf (MOB) is gezamenlijk ontstaan. PSW Werk ontplooit de activiteiten verder zelf. MOB is gezamenlijk gekomen. MOB zal dalijk ook subsidie krijgen, dit project wordt uiteindelijk het MOB. PSW Werk zal het zelf ontplooien. De gemeente stuurt vooral aan tussen diverse organisaties en PSW Werk. Zij heeft hierin enkel een regie rol. Dit duidt erop dat sprake is van subsidie.

Zijn de prestaties afdwingbaar? Op het moment dat de prestaties over en weer afdwingbaar zijn, dan zal eerder sprake zijn van een inkoopsituatie. Toegepast op de casus: In dit geval is niet gebleken dat de gemeente de prestaties daadwerkelijk kan afdwingen. De gemeente wordt wel betrokken bij de uitvoering, in die zin dat er periodiek overleg plaatsvindt, waarbij wordt besproken in hoeverre wordt gedaan wat in de aanvraag stond. PSW heeft zelf de doelen bedacht en kiest ook zelf de activiteiten waarmee zij werken aan deze doelen. De gemeente vormt verder de koppeling tussen PSW en diverse andere partners. Verder is er ook geen uitvoeringsovereenkomst gesloten (zoals bedoeld in artikel 4:36 Awb). De prestaties zijn dan ook niet afdwingbaar, hetgeen duidt op een subsidie.

Gelet op het voorgaande vormt alleen de prijs een indicatie dat sprake is van een overheidsopdracht. De overige indicaties leiden tot de conclusie dat hier sprake is van een

3

subsidie en niet van inkoop. Dat heeft tot gevolg dat de subsidietitel uit de Algemene wet bestuursrecht van toepassing is. In dit advies wordt derhalve ook niet ingegaan op de situatie als wel sprake zou zijn van een inkoopsituatie.

2.2

Kan deze subsidie worden verstrekt?

Nu is geconcludeerd dat sprake is van subsidie, is het vervolgens de vraag of de subsidie ook daadwerkelijk kán worden verstrekt. Allereerst is van belang dat een bestuursorgaan de subsidie slechts verstrekt op grond van een wettelijk voorschrift dat regelt voor welke activiteiten subsidie kan worden verstrekt.1 De gemeenteraad van de gemeente Maasgouw heeft een Algemene subsidieverordening vastgesteld. Daarnaast heeft de gemeenteraad diverse Deelverordeningen vastgesteld. In de Deelverordeningen is geregeld voor welke activiteiten de subsidie kan worden verstrekt. In de Algemene Subsidieverordening is niet aangegeven voor welke activiteiten subsidie kan worden verstrekt, waardoor alleen de Deelverordeningen (en niet de Algemene subsidieverordening) gezien kan worden als wettelijk voorschrift. Voor de subsidie die PSW Werk aanvraagt, is geen Deelverordening beschikbaar. In geen van de Deelverordeningen wordt namelijk aangegeven dat aan een dergelijke organisatie subsidie kan worden verstrekt voor een project zoals ‘Ontmoeten en Ontwikkelen’. Dat een wettelijke grondslag ontbreekt, betekent niet direct dat de subsidie niet kan worden verstrekt.

De subsidie kan ook worden verstrekt in incidentele gevallen, mits de subsidie voor ten hoogste vier jaren wordt verstrekt, óf als de begroting de subsidie-ontvanger en het bedrag waarop de subsidie ten hoogste kan worden vastgesteld, vermeldt.2 Op 27 maart 2023 is eerder een subsidie aangevraagd voor de pilot ‘Ontmoeten & Ontwikkelen”. Op 18 april 2023 is besloten en subsidie te verstrekken voor de periode van 1 juni 2023 tot en met 31 mei 2025. Deze subsidie is verstrekt als incidentele subsidie. Een incidentele subsidie is bedoeld voor gevallen waarin het aantal subsidieontvangers evenals het tijdvak van subsidiëring beperkt is. Aangezien het college nu voornemens is om PSW Werk voor deze activiteiten meerjarig te subsidiëren, kan niet meer gesproken worden van een incidentele subsidie. Bestudering van de begroting laat verder zien dat in de begroting PSW Werk en het bedrag dat ten hoogste kan worden verstrekt aan subsidie, niet vermeld. Dat betekent dat de begroting óók geen grondslag vormt voor het verstrekken van de subsidie.

1 2

Artikel 4:23, eerste lid van de Awb. Artikel 4:23, derde lid onder c (begrotingssubsidie) en onder d (incidentele subsidie) van de Awb.

4

Gelet op het voorgaande is er momenteel geen wettelijke grondslag om de subsidie te verstrekken. Strikt genomen moet de subsidie dan ook worden geweigerd, vanwege het ontbreken van een wettelijke grondslag. Op het moment dat het college de subsidie toch wil verstrekken, zal eerst een wettelijke grondslag gecreëerd moeten worden. Dit kan bijvoorbeeld door het opstellen van een Deelverordening, maar in deze Deelverordening kan niet zonder meer worden bepaald dat alleen PSW werk aanspraak kan maken op deze subsidie. Als de Deelverordening namelijk slechts één organisatie aanwijst en deze Deelverordening geen zelfstandige normen bevat die voor herhaalde concrete toepassing gelden, zal geen sprake zijn van een wettelijke grondslag maar juist van een beschikking.3 Bovendien kost het opstellen van de Deelverordening veel tijd en kan deze niet tijdig worden afgerond om een wettelijke grondslag te creëren voor de huidige subsidieaanvraag. Daarnaast zou de subsidie thans kunnen worden verstrekt door het opnemen van de organisatie én het subsidiabele bedrag in de begroting (dus als begrotingssubsidie). De begrotingssubsidie kan overigens alleen als sprake is van een subsidie met en gering aantal ontvangers. Het is de vraag of hieraan wordt voldaan, hetgeen een risico vormt. Verder is het de vraag of de begroting van 2024 nog aangepast kan worden.

Op het moment dat gekozen wordt om deze subsidie op te nemen in de begroting, wordt geadviseerd een begrotingsvoorbehoud op te nemen in de subsidiebeschikking. Het opnemen van de organisatie en het maximaal te subsidiëren bedrag in de begroting is in dit geval de beste oplossing.

3

Zie bv. ABRvS 27 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:595.

5

2.3

Bestaat het risico op staatssteun?

Er is sprake van staatssteun als aan de volgende criteria wordt voldaan (artikel 107 VWEU): •

• •

•

•

de steun wordt verleend aan een onderneming die een economische activiteit verricht; Aan deze voorwaarde is voldaan. PSW Werk verricht immers een economische activiteit. de steun wordt door staatsmiddelen bekostigd; Ook aan deze voorwaarde is voldaan. Het betreft immers een gemeentelijke subsidie. deze staatsmiddelen verschaffen een economisch voordeel dat niet via normale commerciële weg zou zijn verkregen (non-marktconformiteit); Aan deze voorwaarde is eveneens voldaan. de maatregel is selectief: het geldt voor één of enkele ondernemingen, een specifieke sector/regio; De subsidie wordt enkel aan PSW Werk verstrekt, waardoor ook aan deze voorwaarde is voldaan. de maatregel vervalst de mededinging (in potentie) en (dreigt te) leiden tot een ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer in de EU. Het is de vraag of aan deze voorwaarde is voldaan, aangezien de diensten uitsluitend geleverd worden aan inwoners uit de gemeente Maasgouw. De activiteiten die PSW Werk aanbiedt zijn enkel gericht op het bieden van ondersteuning aan inwoners uit de gemeente Maasgouw. Bovendien maakt maar een zeer beperkte groep mensen, uit de gemeente Maasgouw, gebruik van deze diensten. M.i. is sprake van en zuiver lokaal effect en kan niet gesproken worden over een maatregel die de mededinging vervalst en leidt tot een ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer in de EU.

6

2.4

Overige van belang zijnde aspecten

Schaarse subsidie De activiteiten die PSW Werk uitvoert, kunnen mogelijk ook door andere organisaties worden uitgevoerd. Bij subsidiëring gaat het immers om de activiteiten en niet de organisatie die de activiteit uitvoert. Op het moment dat een derde partij een vergelijkbare subsidie, voor vergelijkbare activiteiten, aanvraagt, kan deze niet zonder meer worden geweigerd. Dit vormt derhalve een risico. Mocht worden besloten dat slechts één organisatie, in dit geval PSW Werk, subsidie ontvangt voor deze activiteiten, dan wordt bovendien een schaarse subsidie gecreëerd. Een schaarse subsidie betekent dat voorafgaand aan de subsidieverstrekking duidelijk moet zijn, ook voor andere organisaties, voor welke activiteiten subsidie wordt verstrekt en hoe men in aanmerking kan komen voor deze subsidie. De verdeling van de subsidie moet op een transparante en non-discriminatoire wijze plaatsvinden. Momenteel gebeurt dit niet, hetgeen een risico vormt. Het is wel nog maar de vraag hoe groot de risico’s zijn. Zoals hiervoor reeds is aangegeven, wordt geadviseerd deze organisatie en het maximaal te subsidiëren bedrag op te nemen in de begroting. De subsidie wordt dan verstrekt op basis van de begroting. Op dit moment is nog niet duidelijk of de begrotingssubsidies ook onder het transparantiebeginsel vallen.4 M.i.

vallen ook deze subsidies onder het transparantiebeginsel en dient bij deze subsidies de verdeling op een transparante en non-discriminatoire wijze plaats te vinden.

4

Zie: https://www.stibbe.com/nl/publications-and-insights/schaarse-subsidies-vallen-pseudo-subsidiesbegrotingsubsidies-en.

7

3.

Conclusie

Gelet op het voorgaande kan geconcludeerd worden dat sprake is van een subsidie. Strikt genomen dient deze subsidieaanvraag te worden geweigerd, aangezien een wettelijke grondslag ontbreekt. Om deze subsidie alsnog rechtmatig te kunnen verstrekken, dient aldus eerst een wettelijke grondslag gecreëerd te worden. Bovendien zijn enkele risico’s verbonden aan het verstrekken van deze subsidie. Het risico zit er allereerst in dat een andere organisatie een soortgelijke subsidie aanvraagt. Deze subsidie kan dan niet zonder meer worden geweigerd. Op het moment dat het college deze subsidie alleen aan PSW Werk wenst te verstrekken, wordt bovendien een schaarse subsidie gecreëerd. De verdeling van een schaarse subsidie moet op een transparante en non-discriminatoire wijze plaatsvinden. Momenteel gebeurt dit niet, hetgeen een risico vormt. Het is wel nog maar de vraag hoe groot de risico’s zijn. Op het moment dat sprake is van een begrotingssubsidie, is het immers nog niet duidelijk of het transparantiebeginsel ook in dat geval van toepassing is. M.i. vallen ook deze subsidies onder het transparantiebeginsel en dient bij deze subsidies de verdeling op een transparante en non-discriminatoire wijze plaats te vinden.

Hulsberg, 22 juni 2024 Thoma Juridisch Advies

Dit advies is opgesteld aan de hand van het mij ter beschikking gestelde dossier en de tot het moment van uitbrengen van het advies bekende en geldende wet- en regelgeving evenals jurisprudentie. Eventuele wetswijzigingen of wijzigingen in de jurisprudentie na de datum van het uitbrengen van het advies zijn niet meegenomen in de advisering. ********

8