UITGANGSPUNTENNOTITIE Geheimhoudingsprotocol

Uitgangspuntennotitie geheimhoudingsprotocol 27 september 2020 Van: Team Juridische Zaken Datum: 5 november 2020

Inleiding In het openbaar bestuur geldt de hoofdregel dat alle informatie openbaar is. Bij hoge uitzondering moet iets vertrouwelijk of geheim blijven. Als er zwaarwegende belangen zijn die door openbaarheid worden geschaad, kan het nodig zijn om informatie geheim te houden of niet openbaar te maken. In de praktijk blijkt vertrouwelijkheid/geheimhouding een lastig vraagstuk. Want is het verschil tussen vertrouwelijk en geheim? Hoe wordt geheimhouding opgelegd en hoe lang blijft iets geheim? Voor welke stukken geldt de geheimhouding? En hoe bewaak je de afspraken hierover? Het onderwerp is in verschillende wetten geregeld maar geeft ruimte voor interpretatie en verschillen in lokale toepassing.

Aanleiding Tijdens een heisessie dit voorjaar heeft het college van Maasdriel het thema geheimhouding en vertrouwelijkheid behandeld en is besproken hoe daar op een verantwoorde manier mee om te gaan. Er is toen besloten om een geheimhoudingsprotocol vast te stellen waarin de lokale afspraken zijn vastgelegd. Het team Juridische Zaken heeft een conceptgeheimhoudingsprotocol opgesteld. Het conceptgeheimhoudingsprotocol Maasdriel 2020 bevat naast een aanvullende procedurele uitwerking van de wettelijke bepalingen inhoudelijke criteria over hoe in Maasdriel met vertrouwelijkheid en geheimhouding wordt omgegaan.

Uitgangspunt Uitgangspunt bij het opstellen van het concept is dat alle informatie openbaar is tenzij er formeel geheimhouding is opgelegd volgens de procedure in de artikelen 25 en 55 van de Gemeentewet. Hoe met geheimhouding en vertrouwelijkheid wordt omgegaan is geen zaak van het college alleen. Ook de gemeenteraad en de ambtelijke organisatie spelen hierin een wezenlijke rol. Voordat het conceptstuk definitief wordt gemaakt en kan worden vastgesteld, adviseren wij om in het college en met de raad en organisatie over een aantal uitgangspunten van gedachten te wisselen. Het gaat dan vooral over hoe lokaal het proces om te komen tot besluitvorming over politiek gevoelige onderwerpen in te richten. Waarbij ruimte blijft voor informele voorbereiding én wordt voldaan aan het uitgangspunt van een van openbaar politiek debat en openbaarheid van overheidsinformatie. Hoe gaat dat nu, wat zijn de wensen voor de toekomst en wat betekenen de uitgangspunten van het geheimhoudingsprotocol voor de rolinvulling van de verschillende actoren en wat voor de lokale besluitvormingsprocessen. Het protocol maakt de procesgang op dit punt strikter en helderder. Hieronder worden kort een aantal praktische thema’s beschreven aan de hand waarvan voorstellen voor uitgangspunten voor het geheimhoudingsprotocol worden gedaan.

Vertrouwelijk versus geheim In de praktijk wordt nog al eens aangenomen dat vertrouwelijk een soort ‘geheim-light’ is. Deze opvatting leidt tot misverstanden omdat de term vertrouwelijk dan wordt gebruikt voor het delen van informatie waarvan het de bedoeling is dat deze niet aan de grote klok wordt gehangen, maar op zich wel in bepaalde kring gedeeld mag worden. Ook het delen van vertrouwelijke informatie kan echter leiden tot het schenden van een ambtsgeheim 1. Als informatie het predicaat ‘vertrouwelijk heeft meegekregen, zonder dat formeel geheimhouding is opgelegd dan plaatst dat betrokkenen onnodig 1

Artikel 2.5 lid 1 van de Algemene wet bestuursrecht: “Een ieder die is betrokken bij de uitvoering van de taak van een bestuursorgaan en daarbij de beschikking krijgt over gegevens waarvan hij het vertrouwelijke karakter kent of redelijkerwijs moet vermoeden, en voor wie niet reeds uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift ter zake van die gegevens een geheimhoudingsplicht geldt, is verplicht tot geheimhouding van die gegevens, behoudens voor zover enig wettelijk voorschrift hem tot mededeling verplicht of uit zijn taak de noodzaak tot mededeling voortvloeit”.

Bijlage 1 bij bestuursvoorstel geheimhoudingsprotocol

voor een dilemma: Deze moet zelf beoordelen hoe vertrouwelijk die informatie is en of hij die (in beperkte) kring mag delen of dat de informatie toch onder het ambtsgeheim valt. Het risico op het schenden van het ambtsgeheim zal daarom tot de nodige terughoudendheid bij betrokkenen leiden. Zonder dat duidelijk is of die terughoudendheid terecht is. Bovendien wordt de gemeenteraad de mogelijkheid onthouden om een oordeel te geven over het al dan niet geheime karakter van de informatie en de vraag of het een onderwerp van openbaar politiek debat moet zijn. Verder kan de procesgang van het vertrouwelijk delen tot de kramp leiden dat diegenen die de informatie vertrouwelijk hebben gekregen niets “mogen” zeggen. Terwijl later, op grond van de Wet openbaarheid van bestuur, blijkt dat de informatie toch openbaar moet worden gemaakt. In de verhouding tussen college en ambtelijke organisatie en tussen college en raad komt daarbij dat de Gemeentewet het begrip vertrouwelijk niet kent. De Gemeentewet kent een formele procedure voor het opleggen van geheimhouding. Die geheimhouding werkt als die formeel op de juiste manier wordt opgelegd en, voorzover het gaat over het aan de raad opgelegde geheimhouding, ook door de raad wordt bekrachtigd in de eerstvolgende raadsvergadering. Advies: In de gemeente Maasdriel wordt voor informatie die geheim moet blijven alleen de term geheim gebruikt.

Geheim is alleen informatie waarvoor formeel geheimhouding volgens de procedure uit de Gemeentewet geheimhouding is opgelegd.

(Voor)bespreken van onderwerpen met een politiek gevoelig en urgent karakter In veel gemeenten is voor het (voor)bespreken van politiek gevoelige en urgente onderwerpen een seniorenconvent ingesteld. De figuur kent sinds de dualiseringsoperatie van 20 jaar geleden geen formele basis meer in de Gemeentewet. Daarmee is het geheimhoudingsregime uit de Gemeentewet voor college, raad en door de raad ingestelde commissie niet van toepassing op dit gremium. Het college kan ten aanzien van stukken die het inbrengt in het seniorenconvent wel geheimhouding opleggen maar dat geldt niet voor datgene wat besproken wordt en het verslag dat daarvan gemaakt wordt. In de literatuur wordt dit wel als een omissie in de Gemeentewet gezien. Dit wil niet zeggen dat verslagen van hetgeen in het seniorenconvent besproken is integraal openbaar gemaakt moeten worden. In de rechtspraak is uitgemaakt dat verslagen van het seniorenconvent aangemerkt mogen worden als stukken voor intern beraad 2. De in die verslagen opgenomen persoonlijke beleidsopvattingen hoeven niet openbaar gemaakt te worden als daarom wordt verzocht. Gegeven blijft echter dat deelnemers aan dat overleg geen geheimhouding kan worden opgelegd en datgene dat in het seniorenconvent is besproken openbaar kunnen maken. Voor de deelnemers geldt alleen een moreel appél om met het besprokene terughoudend om te gaan.

Daarom gaan we in Maasdriel het seniorenconvent formeel te regelen en de status geven van intern beraad waarvan het besprokene niet openbaar is. Deelnemers zijn aan die regeling gebonden en weten dat het om niet openbare informatie gaat. Advies: Laat het seniorenconvent als gremium voor het bespreken van politiek gevoelige onderwerpen in stand. Formaliseer het seniorenconvent (Dit kan door daarvoor een aparte regeling op te stellen of hiervoor het reglement van orde aan te passen) en kwalificeer het als platform voor niet openbaar intern beraad voor het bespreken van politiek gevoelige en urgente kwesties.

Informele besloten (raads)bijeenkomsten Het komt voor dat, voordat het college met een uitgewerkt voorstel komt, in beslotenheid achtergrondinformatie wil delen om informeel te polsen welke gevoelens er binnen de gemeenteraad leven zonder dat al kleur bekend hoeft worden. Het gaat dan om thema’s waarin (strategische) dilemma’s voorliggen die nog niet rijp zijn voor politiek debat en een voorstel aan de raad nog uitgewerkt moet worden. Deze bijeenkomsten hebben een opiniërend karakter. Het college haalt daar input op om bij de uitwerking van een raadsvoorstel rekening mee te kunnen houden. In de regel zal het college uit initiatief nemen voor deze bijeenkomsten. 2

Zie Prof. Mr. Overkleeft-Verburgt: noot bij ABRvS 3 augustus 2005

Bijlage 1 bij bestuursvoorstel geheimhoudingsprotocol

Een voorbeeld is (regionale)samenwerking. Als op zo’n punt een koers moet worden bepaald dan kan het goed zijn dat het college informeel met de gemeenteraad deelt hoe bestuurlijke partners in de regio in de wedstrijd staan en het college van de raad hoort welke vragen er leven met betrekking tot het thema. In het conceptprotocol is de bepaling opgenomen dat deze bijeenkomsten niet openbaar zijn tenzij besloten wordt dat deze openbaar zijn. Ook voor deze bijeenkomsten geldt dat deze niet vallen onder het geheimhoudingsregime van de Gemeentewet en het college alleen geheimhouding kan opleggen voorzover het ingebrachte stukken betreft en niet op datgeen wat tijdens die bijeenkomst besproken wordt. Dit betekent dat als er onderwerpen besproken worden die geheim moeten blijven, dit zijn weerslag moet vinden in schriftelijke stukken waarvoor door het college via een formeel collegebesluit geheimhouding is opgelegd. Als de stukken niet in een later stadium aan de gemeenteraad worden voorgelegd dan moet het college zelf besluiten of de geheimhouding wordt opgeheven. Uitgangspunt blijft dat ook datgene dat besproken is tijdens informele bijeenkomsten niet geheim is tenzij. Advies: Informele besloten raadsbijeenkomsten zijn niet geheim. In voorkomende gevallen wordt een moreel appél gedaan terughoudend met informatie om te gaan.

Het college kan ten aanzien van concept/voorlopige stukken wel geheimhouding opleggen. Zaken waarvoor geheimhouding dient te gelden worden in een formele raadssetting besproken of in het seniorenconvent.

Openbaar en niet openbaar De meeste interne stukken worden pas openbaar als daar op basis van een Wob-verzoek om gevraagd wordt. Ambtelijk komt de vraag naar voren hoe om te gaan met stukken die niet direct geheim zijn maar die opiniërend bedoeld zijn en/of nog niet rijp zijn om openbaar te maken. Of bedoeld zijn voor bespreking in kleine kring. Deze krijgen vaak het stempel vertrouwelijk. Zoals hierboven beschreven wordt met vertrouwelijk dan een soort ‘geheim-light’ bedoeld. Bij een beoordeling in het kader van de Wob blijkt het dan te gaan om stukken voor intern beraad die openbaar gemaakt moeten worden behalve voorzover daarin persoonlijke beleidsopvattingen zijn opgenomen. Daarom is het beter deze informatie niet als vertrouwelijk te betitelen maar als stuk voor intern beraad. Advies: Interne documenten, adviezen discussienota’s e.d. die niet bedoeld of rijp zijn om (actief) openbaar te maken worden als stuk “voor intern beraad” gekenmerkt. Collegevoorstellen zijn per definitie stukken voor intern beraad. Voor wat betreft de besluitenlijst van het college geldt het principe dat alle besluiten openbaar zijn tenzij er sprake is onderwerpen die aan de privacy van personen raken. Ook de besluiten waarmee geheimhouding wordt opgelegd zijn openbaar. Het onderwerp op de gepubliceerde besluitenlijst is dan ‘opleggen geheimhouding’.

Daarmee is het college transparant hoe vaak het opleggen van geheimhouding gebeurt.

Opheffen van geheimhouding Geheimhouding mag niet langer duren dan noodzakelijk. Om de geheimhouding op te heffen, is een expliciet besluit nodig van college of gemeenteraad. Dat wordt nog wel eens vergeten omdat het besluitvormingsproces over het onderwerp is afgerond. Dit kan leiden tot de vervelende situatie dat voor raadsleden nog formeel een geheimhoudingsplicht geldt terwijl de inhoud al breed bekend is. Dit kan bijvoorbeeld voorkomen als onder geheimhouding informatie wordt gedeeld met de raad over een lopende juridische procedure. Als de rechter dan een (tussen)uitspraak doet, dan kan er informatie openbaar worden waarover raads- en collegeleden zich formeel niet mogen uitlaten. Het meest praktisch is om bij het besluit tot opleggen van geheimhouding aan te geven hoe lang de geheimhouding geldt. In veel gevallen zal precies dat niet kunnen. Voor die laatste categorie bevat het conceptprotocol een bepaling dat de gemeentesecretaris en respectievelijk college een lijst van

Bijlage 1 bij bestuursvoorstel geheimhoudingsprotocol

geheime besluiten bijhoudt. Die lijst wordt periodiek ingebracht om te besluiten op het al dan niet opheffen van de geheimhoudingsplicht.

Advies: In het besluit tot opleggen van geheimhouding wordt de termijn opgenomen tot wanneer de geheimhouding geldt. Van de besluiten waar geen termijn voor kan worden gegeven wordt periodiek een lijst door de gemeentesecretaris voor besluitvorming over het al dan niet opheffen van de geheimhouding ingebracht.

Bijlage 1 bij bestuursvoorstel geheimhoudingsprotocol