1.11 RIB Notitie geheimhouding.pdf

MEMO Griffie Krimpenerwaard Van

:

Marianne Metz/Freek Oudshoorn

Aan

:

Presidium

D.D

:

27 januari 2021

Betreft :

Geheimhouding, beslotenheid en vertrouwelijkheid

Inleiding De Grondwet heeft als uitgangspunt dat de overheid bij de uitoefening van haar taken openbaarheid moet betrachten. Het opleggen van geheimhouding kan immers de vrijheid van meningsuiting en het doelmatig handelen van het gemeentebestuur beperken. Gelet op het vorenstaande heeft de wetgever strikte eisen verbonden aan geheimhouding. In de wet staan regels geformuleerd over het opleggen, bekrachtigen en opheffen van geheimhouding. Daarnaast kunnen gemeentebesturen aanvullende regels formuleren. De Gemeentewet (Gemw), de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en de gemeentelijke verordeningen (‘Reglement van orde voor vergaderingen en andere werkzaamheden van de raad van de gemeente Krimpenerwaard 2019’ en ‘Verordening op de raadscommissies Krimpenerwaard 2019’) bevatten (veelal formele) eisen voor het opleggen, bekrachtigen en opheffen van geheimhouding. De inhoudelijke eisen staan in art. 10 van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob). In de jurisprudentie zijn de wettelijke normen verder gepreciseerd.

Waarom deze memo? Ingegaan wordt op de wijze waarop om dient te worden gegaan met regels omtrent geheimhouding, besloten bijeenkomsten en daarbij gehanteerde termen als geheime en vertrouwelijke stukken. Reden hiervoor is een motie waarin het college is opgedragen om in het jaar 2020 een discussiestuk aan te bieden om tot een regeling over het onderwerp geheimhouding te komen. Het college heeft toegezegd dat het voorgaande discussiestuk zal worden verstrekt. Dit zal worden opgesteld in samenwerking met de griffie. Verder is in de praktijk gebleken dat de termen als geheim en

vertrouwelijk nogal eens door elkaar worden gebruikt, terwijl ze elk verschillend kunnen worden geïnterpreteerd. Met het oog op een helder en juridisch correct besluitvormingstraject wordt derhalve aangeraden om door de gemeenteraad (de raad) ‘spelregels’ vast te leggen omtrent stukken, hetgeen besproken is in een besloten vergadering (de beraadslaging) en op het verslag/notulen/besluitenlijst.

Regels geheimhouding voor raad en raadscommissies In de Gemw staan regels voor het opleggen van geheimhouding en beslotenheid, die zowel voor de raad gelden als ook voor de raadscommissie. Dat betreft de regels die betrekking hebben op de procedure voor het houden van een besloten vergadering en op het opleggen van geheimhouding op stukken, op de beraadslaging en op verslag/notulen/besluitenlijst. De commissies die de raad heeft, wiens werkwijze geregeld zijn in de ‘Verordening op de raadscommissies Krimpenerwaard 2019’ vallen onder de regels van de Gemw over geheimhouding en beslotenheid. Voor de overzichtelijkheid van de procedures en werkwijze (de zgn. spelregels) van de raad en de voorbereidende raadscommissies, is voor beiden de werkwijze apart op een rijtje gezet. Daarnaast geldt een aantal algemene regels rondom geheimhouding en beslotenheid. Deze zijn hieronder verwoord. De belangrijkste items zijn nader uiteengezet. Relevante wetteksten vindt u in bijlage I. Buiten het bestek van deze notitie valt het ambtelijke werkproces voor oplegging van geheimhouding. Ter informatie is dit werkproces in bijlage II bij deze notitie weergegeven. Buiten het bestek van deze notitie valt eveneens de verhouding tussen opgelegde geheimhouding en verzoeken op basis van de Wob. Ter informatie is hierop ingegaan in bijlage III.

Alles openbaar, tenzij….. In art. 23 Gemw staat dat de raad in openbaarheid vergadert. De raad kan echter ook met gesloten deuren, dus in beslotenheid, vergaderen. Over een aantal met name genoemde onderwerpen mag de raad niet in beslotenheid vergaderen en besluiten (art. 24 Gemw). Dit betreft de toelating van nieuwe leden, begroting en jaarrekening, gemeentelijke belastingen en benoeming en ontslag van wethouders. De Wob geeft een aantal absolute weigeringsgronden, waarbij het verstrekken van openbare informatie achterwege moet blijven (art.10, eerste lid). Hierbij gaat het om de eenheid van de kroon, de veiligheid van de staat, bedrijfs- en fabricagegegevens en persoonsgegevens. In de Wob staan ook relatieve weigeringsgronden (art. 10, tweede lid) waarbij een afweging gemaakt moet worden tussen openbaarheid of beslotenheid. Weegt het belang dat door het sluiten van de deuren beschermd wordt zwaarder dan het belang van openbaarheid, dat eveneens een zwaarwegend belang is? Het gaat hierbij om bijvoorbeeld de economische of financiële belangen van de staat, provincie of gemeente; de inspectie, controle en toezicht door bestuursorganen; een geadresseerde die als eerste kennis moet kunnen nemen van de informatie. Bij besluiten om geheimhouding op te leggen moet verwezen worden naar één van de uitzonderingsgronden van de Wob.

Bij de gemeente gaat het veelal om de economische of financiële belangen van de gemeente en het voorkomen van onevenredige bevoordeling van bij een aangelegenheid betrokken personen.

Beslotenheid en geheimhouding De term beslotenheid heeft betrekking op een vergadering. Een besloten vergadering is niet openbaar, er wordt achter gesloten deuren (of met de deuren dicht) vergaderd. Het is geen vanzelfsprekendheid dat op hetgeen in een besloten vergadering is besproken ook geheimhouding ligt. Dit stempel moet expliciet worden opgelegd. Met geheimhouding ontstaat een zwijgplicht. Indien geen geheimhouding wordt opgelegd, kan na afloop van de vergadering mededeling worden gedaan van het in de vergadering behandelde. Zoals al aangegeven kan geheimhouding worden opgelegd op stukken, op hetgeen besproken is in een besloten vergadering (de beraadslaging) en op het verslag/notulen/besluitenlijst.

Geheime stukken of vertrouwelijke stukken In de bestuurlijke praktijk wordt soms het begrip `vertrouwelijk' gebruikt. De Gemw bezigt deze term echter niet. De Wob ter zake evenmin. Het Wetboek van Strafrecht (WvSr) stelt schending van geheimhouding strafbaar (artikel 272); de term vertrouwelijk wordt in dat artikel niet gebezigd. Het is voor zowel de verzender als de ontvanger van belang dat zoveel mogelijk duidelijkheid wordt gegeven over mogelijke strafrechtelijke consequenties. De memorie van toelichting bij de Gemw benadrukt dit ook: "Het voorschrift dat van de oplegging van de geheimhoudingsplicht melding moet worden gemaakt, is opgenomen omdat het van belang is dat het karakter van het stuk van meet af aan duidelijk is." Omdat het niet op voorhand duidelijk is of het delen van informatie die als 'vertrouwelijk' is aangemerkt, in dat geval ook strafrechtelijk consequenties kan hebben, is het voor de bestuurlijke praktijk aangewezen de term 'vertrouwelijk' niet te gebruiken, maar slechts de term 'geheim'.

Geheimhouding op stukken en bekrachtiging Met stukken wordt hier bedoeld de stukken die aan de raad ter besluitvorming worden voorgelegd, de stukken die voor een zienswijze (wensen en bedenkingen) aan de raad worden voorgelegd en de stukken die de raad ter informatie ontvangt. Geheimhouding op stukken kan worden opgelegd door de burgemeester, het college, een (raads)commissie, de commissievoorzitter en de raad. Met andere woorden: geheimhouding op een stuk kan worden opgelegd door het orgaan dat de stukken overlegt. Algemene regel is dat het orgaan dat de geheimhouding oplegt, deze ook weer zelf moet opheffen. De Gemeentewet maakt op deze regel echter een uitzondering voor stukken die aan de raad worden overlegd door burgemeester, college of (raads)commissie. De geheimhouding op die stukken moet worden bekrachtigd door de raad. Indien dat niet gebeurt dan vervalt de geheimhouding op de stukken (zie art. 25 Gemw). De vraag is echter of die bekrachtiging alleen geldt voor raadsvoorstellen met geheimhouding, of ook voor alle andere stukken met geheimhouding die de raad ontvangt. Zoals het verzoek om zienswijzen (wensen en bedenkingen) of stukken ter kennisname. De Gemw geeft hierover helaas geen duidelijkheid.

De Vereniging Nederlandse Gemeenten (VNG) hanteert het formele standpunt om, ondanks de jurisprudentie (uitspraak van de rechtbank Assen 2004: bekrachtiging geldt alleen voor raadsvoorstellen en niet voor besluiten die tot de bevoegdheid van het college behoren en die ter kennisname worden toegezonden aan de raad of die ter bespreking voor een commissie worden geagendeerd), toch alle stukken die onder geheimhouding naar de raad worden gezonden te laten bekrachtigen. Dus naast de stukken ter besluitvorming ook de stukken ter kennisname en de stukken die voor een zienswijze aan een voorbereidende raadscommissie worden voorgelegd. Argument hiervoor is dat hiermee aan de formele eisen van de wet wordt voldaan. De VNG erkent dat de Gemw een lacune vertoont met betrekking tot de toepassing van bekrachtiging en stelt dat, indien geen bekrachtiging plaatsvindt, het zeer de vraag is of de geheimhouding nu wel of niet in acht moet worden genomen. Dit schept onduidelijkheid en kan bij “lekken” leiden tot juridische processen waarvan de uitkomst niet vaststaat. De VNG stelt ook dat de uitspraak in Assen is gedaan door een lagere rechter, te weten de rechtbank. Een uitspraak van een hogere rechter, zoals een uitspraak van de Raad van State (RvS), is er niet over de uitleg van het wetsartikel over bekrachtiging.

Gelet hierop is uit praktische overwegingen gekozen voor de zekere weg en daarmee uit te gaan van de conclusie dat de bekrachtiging van de geheimhouding alleen van toepassing is op stukken die aan de raad ter besluitvorming worden voorgelegd, dus de raadsvoorstellen. Als bij een openbaar raadsvoorstel sprake is van een geheime bijlage en die bijlage maakt onderdeel uit van de besluitvorming, dan dient de geheimhouding op die bijlage ook in de raadsvergadering bekrachtigd te worden.

Schematisch gezien gaat het proces van het opleggen van geheimhouding aan een raadscommissie of de raad als volgt:

Voor wie geldt geheimhouding? De Gemw geeft aan (art. 25) dat de geheimhoudingsplicht geldt voor iedereen die bij de behandeling in een vergadering aanwezig waren en voor diegenen die kennis dragen van het behandelde en/of voor iedereen die kennis draagt van de geheime stukken. De geheimhouding geldt dus niet alleen voor raadsleden, maar ook voor anderen, zoals commissieleden, wethouders, deskundigen of ambtenaren.

Schending geheimhouding De geheimhouding geldt voor iedereen die bij een vergadering aanwezig was, en iedereen die er kennis van heeft kunnen nemen, en voor iedereen die kennis heeft kunnen nemen van geheime stukken (art. 25 Gemw). Het schenden van geheimhouding kan tot strafrechtelijke vervolging leiden. De rechter beoordeelt of er van schending van geheimhouding sprake is. Het WvSr (art. 272) geeft aan welke straf er maximaal op staat. De taak van de strafrechter is beperkt tot een onderzoek van de vraag of de aan de verdachte opgelegde geheimhoudingsplicht formeel in overeenstemming is met de wettelijke regeling waarop deze is gebaseerd. De strafrechter beoordeelt dan ook niet of het opleggen van een geheimhoudingsplicht inhoudelijk op terechte gronden is geschied. Dat staat ter beoordeling van het bestuursorgaan dat bevoegd is geheimhouding op te leggen. Het is aan de bestuursrechter te beoordelen of de bevoegdheid geheimhouding op te leggen bestaat. Dit is het geval indien zich een in art. 10 Wob genoemd belang voordoet. De gemeenteraad heeft op 2 januari 2015 de “Gedragscode voor politieke ambtsdragers gemeente Krimpenerwaard 2015” aangenomen waarin regels staan over hoe om te gaan met geheimhouding. Overtreding van de regels kan sancties tot gevolg hebben.

Gelet op alle ontwikkelingen de laatste jaren wordt op dit moment gewerkt aan een herziene versie waarin ook hetgeen in deze memo verwoord is zal worden opgenomen. De Awb (art. 2:5) bepaalt daarnaast dat iedereen die betrokken is bij de uitvoering van een taak van een bestuursorgaan, en over vertrouwelijke informatie beschikt, verplicht is tot geheimhouding. Ook geven raads- en commissieleden en fractieassistenten met de eed/belofteaflegging (al dan niet in de raadsvergadering) aan dat zij de wetten zullen nakomen.

Raadsvergadering spelregels geheimhouding en besloten vergadering Verzending agenda besloten raadsvergadering De oproep voor een besloten raadsvergadering wordt door de voorzitter verzonden aan de leden van de raad. De agendacommissie, of in spoedeisende gevallen de voorzitter, stelt de agenda op voor een besloten vergadering. De agenda wordt tegelijk met de oproep verzonden aan de leden van de raad. Verspreiding van geheime stukken De stukken waarop geheimhouding is gelegd, en die ter besluitvorming aan de raad worden voorgelegd, worden zo mogelijk in de vertrouwelijke omgeving van Ibabs geplaatst. De stukken liggen tevens ter inzage bij de griffie. Hoe wordt tot een besloten vergadering besloten? Alle vergaderingen van de raad moeten openbaar starten. Zo ook van een vergadering die als besloten vergadering is uitgeschreven. Het verzoek om een besloten vergadering wordt in de openbaarheid gedaan. In de raadsvergadering worden de deuren gesloten (besloten) als tenminste één vijfde van de aanwezige leden daarom verzoeken of de voorzitter het nodigt oordeelt. In beslotenheid kan diegene die een verzoek voor beslotenheid heeft gedaan dit toelichten. Vervolgens beslist de raad of er in beslotenheid wordt vergaderd.

Wie zijn aanwezig? In een besloten raadsvergadering zijn aanwezig de voorzitter, raadsleden, de griffier en/of griffiemedewerkers, het college en de directe ambtelijke ondersteuning. De raad beslist wie verder bij de vergadering aanwezig mogen zijn. Geheimhouding op beraadslaging De raad kan op wat er in een besloten raadsvergadering is besproken (de zgn. mondelinge beraadslaging) geheimhouding leggen op grond van de Wob en de Gemw. De geheimhouding moet opgelegd worden in dezelfde vergadering als waar het besproken is. Let op: dit kan niet achteraf! Notulen/besluitenlijst In de besloten raadsvergadering wordt wel of niet geheimhouding opgelegd op de notulen/ besluitenlijst. De motivering daarvoor (o.g.v. Wob) wordt vermeld in de notulen/besluitenlijst. De notulen van een besloten raadsvergadering worden naar de raadsleden gezonden. De notulen waarop geheimhouding ligt worden in een openbare vergadering vastgesteld. In die vergadering beslist de raad over het al dan niet openbaar maken van de notulen. Indien de notulen aanleiding geven tot opmerkingen dan wordt dat in beslotenheid gedaan. De besluitenlijst van de raadsvergadering is volgend in de procedure van de notulen m.b.t. opgelegde geheimhouding of openbaarmaking.

Opleggen geheimhouding op voorstellen ter besluitvorming Het college, de burgemeester en de raadscommissie kunnen geheimhouding opleggen op stukken die zij aan de raad ter besluitvorming voorleggen. De geheimhouding (o.g.v. Wob en Gemw) moet op het stuk worden gemotiveerd. De geheimhouding op die stukken moet in de raadsvergadering worden bekrachtigd door de raad. Als die bekrachtiging niet gebeurt, dan vervalt automatisch de geheimhouding op de stukken. Indien desondanks bekrachtiging - om welke reden dan ook - niet plaatsvindt, terwijl de raad dit feitelijk wel had beoogd, kan de raad overwegen gebruik te maken van de bevoegdheid van artikel 25, eerste lid Gemw, tot het opleggen van geheimhouding, mits aan alle vereisten van deze bepaling wordt voldaan. Een op basis van artikel 25, eerste lid Gemw, opgelegde verplichting tot

geheimhouding geldt voorts uiteraard vanaf het moment dat het raadsbesluit is genomen, en niet met terugwerkende kracht. Het komt soms voor dat in een openbare raadsvergadering, op een stuk dat onderdeel uitmaakt van de besluitvorming, door het college geheimhouding is opgelegd. In dat geval dient de geheimhouding op dat stuk ook door de raad bekrachtigd te worden.

Opheffen van geheimhouding op een stuk ter besluitvorming aan raad Als de raad de geheimhouding heeft bekrachtigd op stukken die door de burgemeester, het college of een commissie ter besluitvorming aan de raad zijn voorgelegd, dan moet de raad ook de geheimhouding weer opheffen. De agendacommissie agendeert de opheffing van de geheimhouding in een openbare raadsvergadering. De agendacommissie doet dat niet, alvorens het orgaan dat de geheimhouding had opgelegd, daarover is gehoord. Indien de opheffing van de geheimhouding ter vergadering tot opmerkingen leidt, dan wordt daar in beslotenheid over vergaderd. Schematisch gezien loopt het proces van besloten vergaderen en het opleggen van geheimhouding volgens de Gemeentewet als volgt:

Raadscommissie spelregels geheimhouding en besloten vergadering Verzending agenda besloten raadscommissie De agendacommissie (of commissievoorzitter) beslist over het uitschrijven van een besloten raadscommissie, behalve indien tijdens een openbare vergadering om een besloten deel wordt verzocht. Verspreiding van geheime stukken De stukken voor een besloten vergadering, waarop geheimhouding is gelegd, worden zo mogelijk in de vertrouwelijke omgeving van Ibabs geplaatst. De stukken liggen tevens ter inzage bij de griffie. Hoe wordt een vergadering besloten? Alle besloten vergaderingen starten in het openbaar. Het verzoek om een besloten vergadering moet namelijk in de openbaarheid worden gedaan. De deuren worden gesloten als de voorzitter het nodig oordeelt of als tenminste één vijfde van de aan de vergadering deelnemende raads- en commissieleden daarom verzoekt. In beslotenheid kan diegene die een verzoek voor beslotenheid heeft gedaan dit nader toelichten. Vervolgens beslist de commissie of er in beslotenheid wordt vergaderd. In de ‘Verordening op de raadscommissies Krimpenerwaard 2019’ in het onderdeel besloten vergaderingen geregeld in paragraaf 3. Wie zijn aanwezig? In een besloten vergadering van een raadscommissie zijn aanwezig de voorzitter, de griffier en/of griffiemedewerker, raads- en commissieleden, collegeleden en de directe ambtelijke ondersteuning.

De voorzitter beslist wie verder bij de vergadering aanwezig mogen zijn. Geheimhouding op beraadslaging De raadscommissie kan, op wat er in een besloten vergadering is besproken (de zgn. mondelinge beraadslaging), geheimhouding opleggen op grond van de Wob en de Gemw. De geheimhouding moet opgelegd worden in dezelfde vergadering als waar het besproken is. Dit kan niet achteraf. Notulen/besluitenlijst In de besloten commissie wordt wel of niet geheimhouding opgelegd op het verslag/besluitenlijst. De motivering daarvoor (o.g.v. Wob en Gemw) wordt vermeld in het verslag/besluitenlijst. Het geheime verslag/besluitenlijst wordt beschikbaar gesteld aan raadsleden, commissieleden en de aanwezige collegeleden. Opheffing van de geheimhouding op verslag/besluitenlijst geschiedt door de raad in een openbare vergadering, nadat het collegelid is gehoord tot wiens portefeuille het onderwerp behoort. Indien de opheffing van de geheimhouding tot opmerkingen leidt, dan wordt daar in beslotenheid over vergaderd. Geheimhouding op een stuk Een commissie of een commissievoorzitter kan geheimhouding opleggen op een stuk. In een raadscommissie zal dit niet snel voorkomen omdat deze overwegend niet met eigen stukken komt. In het algemeen worden in een raadscommissie stukken besproken waarop de burgemeester of het college geheimhouding heeft gelegd.

Het opheffen van die geheimhouding kan dan ook alleen gedaan worden door de burgemeester en het college. Een uitzondering op deze regel betreft de raadsvoorstellen. De geheimhouding op een raadsvoorstel moet worden bekrachtigd door de raad. Alleen de raad kan dan die geheimhouding weer opheffen. De procedure daarvoor maakt onderdeel uit van de spelregels voor de raadsvergadering.