ASV en garantstelling Perkpolder Beheer

De toepassing van de Algemene Subsidieverordening (ASV) op de gemeentelijke garantstelling.

Waarom zegt de wethouder dat de garantstelling niet onder de ASV valt? In de notulen staat letterlijk: “De garantstelling van de gemeente aan Perkpolder BV betreft geen financiering van voorzieningen en activiteiten en valt dus niet onder de reikwijdte van de algemene subsidieverordening.” Zijn redenering is dus: 1. De ASV is bedoeld voor subsidies voor activiteiten of voorzieningen 2. Een garantstelling is geen subsidie voor een activiteit of voorziening 3. Dus valt de garantstelling niet onder de ASV Maar… dit is juridisch onjuist.

1. Een garantstelling is een subsidieverlening in de zin van de Awb De Algemene wet bestuursrecht (Awb) definieert een subsidie als: “de aanspraak op financiële middelen, verstrekt door een bestuursorgaan, met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager.” Een garantstelling is precies dat:   

de gemeente neemt een financieel risico over de begunstigde krijgt een voordeel (lagere rente, toegang tot financiering, risicoreductie) dit gebeurt met het oog op activiteiten van Perkpolder BV

Daarmee valt een garantstelling onder het subsidiebegrip van de Awb. Dat is vaste jurisprudentie.

2. De ASV geldt voor alle subsidies, tenzij expliciet uitgezonderd Een gemeentelijke Algemene Subsidieverordening:    

is een algemene regeling geldt voor alle vormen van subsidie tenzij de raad of het college een specifieke subsidieregeling heeft vastgesteld die afwijkt of tenzij de ASV zelf uitzonderingen bevat

De wethouder toont geen enkele uitzondering aan. Er is:   

geen aparte “garantstellingsverordening” geen raadsbesluit dat garantstellingen uitsluit geen bepaling in de ASV die garantstellingen uitsluit

Dus: de ASV is gewoon van toepassing.

3. Zijn argument “het is geen financiering van voorzieningen of activiteiten” is een drogreden De ASV is niet beperkt tot subsidies voor voorzieningen. De ASV regelt alle subsidies, tenzij uitgezonderd. Een garantstelling:   

is een financiële tegemoetkoming is een voordeel in geldswaarde is een subsidie in de zin van de Awb

Dat het geen “voorziening” is, doet er niet toe.

4. Waarom zegt de wethouder dit dan toch? Omdat hij hiermee probeert te voorkomen dat de garantstelling:    

onder subsidieplafonds valt onder aanvraagprocedures valt onder verantwoordingseisen valt onder openbare bekendmaking valt

 

onder gelijkheidsbeginsel valt onder staatssteuntoetsing valt

Met andere woorden: als hij erkent dat het een subsidie is, moet hij voldoen aan regels die hij niet heeft gevolgd.

5. De echte juridische situatie De garantstelling:       

is een subsidie (Awb) valt onder de ASV (tenzij expliciet uitgezonderd, wat niet zo is) had moeten worden getoetst op staatssteun had moeten worden gemeld of gemotiveerd had onder een subsidieplafond moeten vallen had een beschikking moeten hebben had openbaar moeten worden gemaakt

Dat is allemaal niet gebeurd. Hier komt de zuiver juridische ontleding,en dankzij de upload van de ASV Hulst 2020 kunnen we nu feitelijk aantonen dat de redenering van de wethouder simpelweg niet klopt.

Kernantwoord: de garantstelling valt wél onder de ASV, tenzij de gemeente expliciet een uitzondering heeft gemaakt — en dat heeft zij niet gedaan. De wethouder beweert: “De garantstelling valt niet onder de algemene subsidieverordening.” Maar de ASV Hulst 2020 zegt iets totaal anders.

1. De ASV geldt voor álle subsidies, tenzij er een aparte verordening is Dit staat letterlijk in Artikel 2 lid 1: “Deze verordening is van toepassing op de verstrekking van subsidies door burgemeester en wethouders, met uitzondering van subsidies waarvoor bij afzonderlijke verordening een uitputtende regeling is getroffen…”

Er is geen afzonderlijke verordening voor garantstellingen. Er is geen uitputtende regeling voor garantstellingen. Er is geen raadsbesluit dat garantstellingen uitsluit. Dus: de ASV is gewoon van toepassing.

2. Een garantstelling is een subsidie in de zin van de Awb De ASV verwijst naar de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De Awb-definitie van subsidie is breed:  

“aanspraak op financiële middelen” “met het oog op bepaalde activiteiten”

Een garantstelling:    

vermindert het risico van de begunstigde heeft een geldswaarde maakt financiering mogelijk is gericht op activiteiten van Perkpolder BV

Dus: het is een subsidie. De ASV sluit dit nergens uit.

3. De wethouder gebruikt een verkeerde uitleg van Artikel 3b Hij zegt: “De ASV is bedoeld voor financiering van voorzieningen en activiteiten. Een garantstelling is dat niet.” Maar Artikel 3b zegt alleen: “Een subsidie kan uitsluitend worden verstrekt voor de financiering van voorzieningen en/of activiteiten…” Dit artikel bepaalt waarvoor subsidie mag worden verstrekt. Het bepaalt niet wat een subsidie is. Het beperkt niet de reikwijdte van de ASV. Het sluit geen enkele subsidievorm uit. Een garantstelling is een subsidie met het oog op een activiteit (gebiedsontwikkeling). Dus valt hij gewoon onder Artikel 3b.

4. De ASV bevat géén uitzondering voor garantstellingen Er is geen:   

artikel “garantstellingen vallen buiten deze verordening” aparte garantstellingsverordening verwijzing naar een andere regeling

Artikel 2 lid 1 is glashelder: alle subsidies vallen onder de ASV, tenzij er een aparte verordening is. Die is er niet.

5. De ASV bevat zelfs expliciete bepalingen over staatssteun (Artikel 4) Artikel 4 verplicht:   

toetsing aan EU-steunkaders verwijzing naar toepasselijke steunkaders in de beschikking naleving van staatssteunvoorwaarden

Een garantstelling is staatssteunrisico nummer 1. Dus had de gemeente:  

moeten motiveren waarom het steun is of niet een beschikking moeten afgeven

Niets daarvan is gebeurd.

6. Waarom zegt de wethouder dan dat de ASV niet geldt? Omdat toepassing van de ASV zou betekenen dat:       

er een subsidieaanvraag had moeten zijn er een subsidiebeschikking had moeten worden genomen er een subsidieplafond had moeten bestaan er een staatssteuntoets had moeten worden uitgevoerd de raad controlebevoegdheden had de subsidie openbaar had moeten worden gemaakt de accountant rechtmatigheid had moeten toetsen

Kortom: de garantstelling is verstrekt buiten het wettelijk kader om.

De wethouder probeert dat achteraf te repareren door te beweren dat de ASV niet van toepassing is. Maar de ASV zelf laat geen enkele ruimte voor die interpretatie.

Conclusie De garantstelling van Hulst aan Perkpolder BV is een subsidie in de zin van de Awb en valt volledig onder de ASV Hulst 2020. De wethouder heeft geen juridische grond om dit te ontkennen. Kort en krachtig: ja, als de garantstelling een subsidie is (en dat is zij juridisch gezien), dan had er jaarlijks een beschikking moeten worden gegeven. En dat volgt rechtstreeks uit de ASV Hulst 2020 én de Awb.

1. Een garantstelling = subsidie (Awb-definitie) De Awb definieert subsidie als:  

“een aanspraak op financiële middelen” “met het oog op bepaalde activiteiten”

Een garantstelling:    

verlaagt het risico van de begunstigde heeft een geldswaarde maakt financiering mogelijk is gericht op activiteiten van Perkpolder BV

Dus: het is een subsidie. De ASV sluit garantstellingen nergens uit.

2. De ASV Hulst 2020 is van toepassing op álle subsidies Artikel 2 lid 1 ASV: “Deze verordening is van toepassing op de verstrekking van subsidies (…) met uitzondering van subsidies waarvoor bij afzonderlijke verordening een uitputtende regeling is getroffen.” Er is geen aparte garantstellingsverordening. Dus: ASV = van toepassing.

3. Wat betekent dat concreet? → Er had jaarlijks een beschikking moeten zijn De ASV schrijft voor:

✔ Aanvraag Artikel 6: een subsidie moet worden aangevraagd.

✔ Verleningsbeschikking Artikel 8: het college moet op de aanvraag beslissen → beschikking verlening subsidie.

✔ Subsidieplafond Artikel 5: subsidies moeten binnen een vastgesteld plafond vallen.

✔ Verantwoording en vaststelling Artikelen 13 t/m 16:   

subsidies tot €10.000 → directe vaststelling mogelijk subsidies > €10.000 → jaarlijkse verantwoording subsidies > €50.000 → jaarrekening + accountantsverklaring verplicht

Een garantstelling van € 24 miljoen valt uiteraard in de hoogste categorie Dat betekent:

Elk jaar had Perkpolder BV een aanvraag tot vaststelling moeten indienen. Elk jaar had het college een vaststellingsbeschikking moeten nemen.

4. Waarom is dat zo belangrijk? Omdat zonder jaarlijkse beschikking:      

er geen rechtmatige subsidieverlening is er geen rechtmatige subsidievaststelling is de accountant van de gemeente dit als onrechtmatigheid moet aanmerken de garantstelling staatssteunrisico’s heeft (Artikel 4 ASV) de raad geen controle heeft gehad de provincie geen toezicht heeft kunnen uitoefenen

Kortom: de garantstelling is verstrekt buiten het wettelijk kader om.

5. Waarom zegt de wethouder dan dat de ASV niet geldt? Omdat toepassing van de ASV zou betekenen dat:     

de garantstelling niet rechtmatig is verleend er geen jaarlijkse verantwoording is geweest er geen staatssteuntoets is uitgevoerd de accountant dit als fout moet aanmerken de raad niet is geïnformeerd zoals de wet voorschrijft

Zijn redenering is dus niet juridisch, maar politiek-defensief. De Awb-definitie van subsidie is breed:   

“een aanspraak op financiële middelen” “door een bestuursorgaan” “met het oog op bepaalde activiteiten”

Een garantstelling van € 24 miljoen:   

geeft een financieel voordeel (lagere rente, toegang tot financiering, risicoreductie) is risico-overname door de gemeente is gericht op activiteiten van Perkpolder BV

Dus: dit is een subsidie, hoe je het ook wendt of keert.

2. De ASV Hulst 2020 is van toepassing op álle subsidies (Artikel 2 lid 1) De ASV zegt: “Deze verordening is van toepassing op de verstrekking van subsidies (…) met uitzondering van subsidies waarvoor bij afzonderlijke verordening een uitputtende regeling is getroffen.” Er is geen aparte garantstellingsverordening. Er is geen uitzondering in de ASV. Er is geen raadsbesluit dat garantstellingen uitsluit. Dus: de ASV geldt volledig voor de garantstelling van € 24 miljoen.

3. Wat betekent dat? → Ja, er had jaarlijks een beschikking moeten worden genomen Omdat:

✔ De garantstelling loopt meerdere jaren → Dan moet er jaarlijks een subsidievaststelling plaatsvinden (Artikel 15 ASV).

✔ De waarde is ver boven € 50.000 → Dan is een jaarrekening + accountantsverklaring verplicht (Artikel 15 lid 2).

✔ De subsidie moet worden aangevraagd → Artikel 6 ASV verplicht een aanvraag.

✔ Het college moet beslissen → Artikel 8 ASV verplicht een verlengingsbeschikking.

✔ De subsidie moet worden vastgesteld → Artikel 16 ASV verplicht een jaarlijkse vaststellingsbeschikking.

✔ Er moet een staatssteuntoets zijn → Artikel 4 ASV verplicht een toets aan EU-steunkaders. Niets daarvan is gebeurd.

4. Waarom is dit zo explosief? Omdat een garantstelling van € 24 miljoen:        

verreweg de grootste subsidie is die Hulst ooit heeft verstrekt volledig buiten de ASV om is gegaan geen subsidieplafond heeft gehad geen aanvraag heeft gehad geen beschikking heeft gehad geen jaarlijkse vaststelling heeft gehad geen accountantscontrole heeft gehad geen staatssteuntoets heeft gehad

Dit betekent: 踳 De garantstelling is niet rechtmatig verleend. 踰 踲 踱 踰 踳 De accountant had dit als 踲 踱 onrechtmatigheid moeten aanmerken. 踰 踳 De raad is gepasseerd. 踰 踲 踱 踳 De provincie had 踲 踱 moeten ingrijpen. En dat is precies waarom de wethouder nu probeert te beweren dat de ASV niet geldt — want als hij toegeeft dat de ASV wél geldt, dan valt het hele kaartenhuis om.

Een tussenvraag: voor de garantstelling is wel een raadsvoorstel ingediend en aangenomen, verandert dat een en ander? Een belangrijke nuance, maar hij verandert juridisch minder dan bestuurders vaak hopen. Een raadsvoorstel voor een garantstelling van € 24 miljoen is namelijk géén vervanging voor de verplichtingen uit de Awb en de ASV Hulst 2020. Het raadsvoorstel is nodig, maar niet voldoende. Ik neem je mee door de juridische logica, zodat je precies ziet waar de gaten vallen.

1. Een raadsvoorstel versus een subsidiebeschikking Een raadsvoorstel:   

is een politiek besluit geeft mandaat of toestemming bepaalt dat de gemeente een garantstelling mág afgeven

Maar het is geen beschikking in de zin van de Awb. Een subsidiebeschikking moet:     

gericht zijn aan een individuele ontvanger de voorwaarden bevatten de hoogte van de subsidie bepalen de duur en verplichtingen vastleggen verwijzen naar de ASV en (indien van toepassing) het EU-steunkader

Een raadsvoorstel doet dat niet. Dus: het raadsvoorstel is slechts de politieke toestemming om een beschikking te nemen.

2. De ASV blijft volledig van toepassing Artikel 2 lid 1 ASV Hulst 2020 zegt: “Deze verordening is van toepassing op de verstrekking van subsidies (…) met uitzondering van subsidies waarvoor bij afzonderlijke verordening een uitputtende regeling is getroffen.” Er is geen aparte garantstellingsverordening. Dus: de ASV geldt gewoon. Een raadsvoorstel is géén “afzonderlijke verordening”.

3. Wat had er dan moeten gebeuren? ✔ 1. Een subsidieverleningsbeschikking Na het raadsbesluit had het college een beschikking moeten afgeven aan Perkpolder BV.

✔ 2. Jaarlijkse vaststelling Omdat de garantstelling meerdere jaren loopt, geldt Artikel 15 ASV:   

jaarlijkse aanvraag tot vaststelling jaarlijkse vaststellingsbeschikking jaarrekening + accountantsverklaring (verplicht boven € 50.000)

Bij € 24 miljoen is dit absoluut verplicht.

✔ 3. Staatssteuntoets Artikel 4 ASV verplicht:   

toetsing aan EU-steunkaders verwijzing naar AGVV of de-minimis motivering waarom steun wel/niet verenigbaar is

Een raadsvoorstel vervangt dit niet.

✔ 4. Subsidieplafond Artikel 5 ASV verplicht een plafond. Bij € 24 miljoen had dit expliciet moeten worden vastgesteld.

✔ 5. Openbare bekendmaking Subsidiebeschikkingen moeten openbaar zijn. Een raadsvoorstel is dat niet.

4. Waarom verandert het raadsvoorstel juridisch niets aan de ASV-plicht? Omdat de Awb en de ASV bepalen hoe een subsidie moet worden verstrekt. De raad bepaalt alleen dat het mag. Het is precies zoals bij: 

een bouwproject: de raad besluit tot bouw, maar er moet nog steeds een omgevingsvergunning komen

 

een lening: de raad besluit tot verstrekking, maar er moet nog steeds een beschikking komen een subsidie: de raad besluit tot budget, maar er moet nog steeds een subsidiebeschikking komen

Het raadsvoorstel is dus noodzakelijk, maar niet voldoende.

5. De pijnlijke conclusie Ook met een raadsvoorstel blijft de garantstelling van € 24 miljoen een subsidie die volledig onder de ASV valt. Dat betekent:      

er is geen aanvraag geweest er is geen verleningsbeschikking geweest er zijn geen jaarlijkse vaststellingen geweest er zijn geen accountantsverklaringen geweest er is geen staatssteuntoets geweest er is geen subsidieplafond vastgesteld

6. Waarom zegt de wethouder dan dat de ASV niet geldt? Omdat als hij toegeeft dat de ASV wél geldt, dan moet hij ook toegeven dat:    

de borgstelling onrechtmatig is verleend de borgstelling onrechtmatig is uitgevoerd de accountant dit als fout moet aanmerken de raad niet heeft kunnen controleren

Dat is bestuurlijk explosief.