Bijlage 1 Adviesnota Amendement Toren Michaelskerk.pdf

Adviesnota Onderwerp

Datum

Amendement toren Michaëlskerk Aan

08-03-2023 Van

College Doel

Advies

Geacht college,

Aanleiding advies Op 17 februari 2022 stelde het college van burgemeester en wethouders de gemeenteraad voor een subsidieregeling voor kerktorens uit te werken voor de instandhouding van kerktorens. De gemeenteraad heeft ten aanzien van dit voorstel een amendement aangenomen. Het amendement wijzigde het voorstel door de toevoeging van een aanvullend beslispunt: ‘De kerktoren van de Michaëlskerk in Oosterland weer terug te brengen in gemeentelijk eigendom’. Het amendement levert rechtmatigheids- en uitvoeringsvraagstukken op, die juridische, financiële en maatschappelijke risico’s met zich meebrengen. Uw college wordt geadviseerd de kerktoren niet in gemeentelijk eigendom te verkrijgen. Over de motivering van het advies wordt u in deze adviesnota geïnformeerd.

Dossierachtergrond De eigenaar van een kerk is zelf verantwoordelijk voor het onderhoud van de kerk en de bijbehorende toren ten behoeve van de instandhouding. Het onderhouden van de kerktoren is een financiële last. Vanwege deze onderhoudsverplichting en de verkoop van de kerk aan stichting Behoud Oosterlander Kerk (BOK) ontstond er tussen de Protestantse Gemeente Wieringen en de gemeente Hollands Kroon een verschil van mening over de eigendomssituatie. Partijen kwamen niet tot overeenstemming en de Protestantse Gemeente Wieringen startte de juridische procedure tegen de gemeente Hollands Kroon. Op 12 februari 2020 deed de rechtbank uitspraak. Het vonnis luidde dat de gemeente Hollands Kroon geen eigenaar is van de kerktoren. De onderhoudsverplichting voor de Michaelskerk is daarom niet van de gemeente. De stelling dat de ruilverkaveling een ongewenste eigendomsoverdracht tot gevolg had, kan niet op basis van de dossierfeiten en rechtbankdocumenten worden gestaafd. Uw college verzocht de gemeenteraad daarom op 4 augustus 2020 deze uitspraak te respecteren. De gemeente bleef na de uitspraak over het eigendomsrecht wel in gesprek met stichting Behoud Oosterlander Kerk (BOK) over de wijze waarop de kerk en de toren in samenhang kunnen worden geëxploiteerd en onderhouden.

Dit resulteerde in een onderzoek naar mogelijkheden voor de gemeente om een bijdrage te leveren aan de instandhouding van deze en andere kerktorens in de gemeente Hollands Kroon. Vervolgens stelde het college de gemeenteraad op 17 februari voor een subsidieregeling voor kerktorens uit te werken voor de instandhouding van kerktorens. De gemeenteraad heeft ten aanzien van dit voorstel een amendement aangenomen. Het amendement wijzigde het voorstel door de toevoeging van een aanvullend beslispunt: ‘De kerktoren van de Michaëlskerk in Oosterland weer terug te brengen in gemeentelijk eigendom’.

Leeswijzer Deze adviesnota is opgesplitst in twee delen: 1. Onrechtmatigheid van het amendement 2. Bevoegdheid van het college van burgemeester en wethouders 3. Alternatieven Deel één en twee zijn voorzien van een motivering en een advies en sluiten aan bij de twee beslispunten uit het voorstel.

1. Onrechtmatigheid amendement Procedureel De gemeenteraad heeft binnen het dualisme een kader stellende en controlerende taak. Voorts heeft de gemeenteraad, en ieder van de raadsleden, de bevoegdheid om geagendeerde ontwerp-beslissingen en ontwerp-verordeningen waarover de raad moet beslissen te amenderen (art. 147b Gemeentewet). Het mag daarbij uitsluitend gaan om bevoegdheden die aan de raad toekomen. (art. 147 jo. 108 Gemeentewet) Wordt een amendement aangenomen dan wordt de beslissing of de verordening conform het amendement vastgesteld. Het is dus belangrijk dat de gemeenteraad bij het doorvoeren van een amendement niet buiten zijn bevoegdheden treedt. Op 17 februari 2022 lag een besluit voor ter zake van de financiële controle- en kader stellende taak van de gemeenteraad: het uitwerken van een subsidieregeling voor kerktorens ten behoeve van de instandhouding van kerktorens. De gemeenteraad is niet bevoegd tot het besluiten tot privaatrechtelijke rechtshandelingen, waaronder eigendomsoverdrachten. Op grond van artikel 160 lid 1 sub e van de Gemeentewet komt die bevoegdheid komt alleen het college toe. De gemeenteraad kan niet de bevoegdheden van het college overnemen of besluiten ter zake opleggen. De huisadvocaat mr. F.W.

Horstman bevestigt in zijn brief van 29 juni 2022 dat de gemeenteraad het college niet bij raadsbesluit of amendement kan opdragen een overeenkomst tot eigendomsoverdracht aan te gaan. Inhoudelijk In de toelichting bij het amendement stelt de gemeenteraad dat de huidige eigendomssituatie gebaseerd is op een omissie omdat partijen deze situatie niet hebben gewenst en beoogd. Dit argument is door de rechtbank beoordeeld en verworpen. De rechtbank gaat er dus van uit dat er geen sprake is van een omissie. Uit de procedure is niet gebleken dat de kerktoren op een later moment dan de napoleontische tijd in eigendom is geweest van de gemeente. Er is geen sprake van het herstellen de eigendomssituatie zoals het amendement stelt. Deze nuance blijkt niet uit het beslispunt of uit de toelichting waardoor de motivering voor het amendement deels onjuist is. De gemeenteraad stelt in de toelichting dat de subsidieregeling tekortschiet om de kerktoren in goede conditie te houden. Dit is geen valide argument om de kerktoren daarom in eigendom van de gemeente terug te brengen. De gemeenteraad is zelf namelijk verantwoordelijk voor het toekennen van budget aan de diverse gemeentelijke taken (art 189 e.v. Gemeentewet). Het college voert vervolgens binnen het door de raad verstrekte financiële kader haar bevoegdheden uit.

De gemeenteraad verleent met haar amendement een begunstiging aan één belanghebbende partij boven alle andere belanghebbende partijen. Selectiviteit is alleen mogelijk wanneer hiervoor een objectieve en redelijke rechtvaardigingsgrond wordt gegeven. Het amendement biedt geen objectieve en redelijke rechtvaardigingsgrond voor de eigendomsverkrijging en het besluit daartoe levert willekeur op en is daarom in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur.

De gemeenteraad stelt verder dat het college de kerktoren tegen een symbolisch bedrag in eigendom moet verkrijgen. Een symbolisch bedrag afspreken behoort niet tot de mogelijkheden vanwege de staatssteunregels. Om onverenigbare staatssteun te voorkomen is het college gehouden een marktconforme prijs voor objecten te betalen. Advies Op basis van bovenstaande informatie, is het amendement onrechtmatig en is het amendement wat de inhoud betreft in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur en in strijd met de staatssteunregels. Het college wordt daarom geadviseerd de kerktoren van de Michaëlskerk op Oosterland niet op basis van het amendement in eigendom te verkrijgen.

2. Bevoegdheid college van burgemeester en wethouders ex artikel 160 Gemeentewet Zoals eerder al benoemd, kan het college niet rechtmatig uitvoering geven aan het amendement van de gemeenteraad. Rekening houdend met de wens van de gemeenteraad is ook de mogelijkheid van eigendomsverkrijging onderzocht op basis van de eigen bevoegdheid van het college om tot privaatrechtelijke rechtshandelingen te besluiten. De eigendomsoverdracht heeft financiële gevolgen, waarvoor geen dekking aanwezig is. Daarnaast brengt vervolgens de eigendomsoverdracht juridische, financiële en maatschappelijke risico’s met zich mee. Financiële gevolgen De eigendomsverkrijging brengt kosten met zich mee waarvoor geen dekking aanwezig is. De totale kosten worden geraamd op: Aankoopkosten markconform: Achterstallig onderhoud: Jaarlijkse onderhoudskosten: Meerjarig onderhoudskosten (10-15jr)

€ nog onbekend € 50.000,00 € 10.000,00 € 300.000,00

Juridische, financiële en maatschappelijke risico’s Selectiviteit en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur Een juridisch risico dat voortvloeit uit de eigendomsoverdracht is de selectiviteit. Wanneer het college besluit de Michaëlstoren in gemeentelijk eigendom te verkrijgen vanwege de instandhouding en de andere kerktorens (en/of andere beeldbepalende objecten) niet, verleent het college een begunstiging aan één partij boven alle andere partijen. Voor deze selectiviteit dient een objectieve en redelijke rechtvaardiging te worden gegeven. Bij het ontbreken van een objectieve en redelijke rechtvaardiging, is er sprake van willekeur en handelt het college in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur. MOOI Noord-Holland, een onafhankelijke en niet-commerciële adviesorganisatie op het gebied van architectuur en cultuurhistorie in Noord-Holland, heeft de monumentale waarden van de Michaëlskerktoren beoordeeld aan de hand van de vijf waarderingscriteria van bouwkunst. Uit het door hen opgesteld rapport blijkt een hoge zeldzaamheidswaarde vanwege de gemetselde torenspits. In Nederland zijn slechts enkele voorbeelden van gemetselde torenspitsen bekend. Daarnaast is deze kerktoren op architectuurhistorische waarden onderscheidend van de andere kerktorens in de gemeente omdat het een 13e-eeuwse toren betreft.

Binnen de gemeente Hollands Kroon bevinden zich nog 20 andere kerk- en/of klokkentorens, waarvan de monumentale waarden niet zijn onderzocht en beoordeeld. Deze andere kerk- en/of klokkentorens, en mogelijk ook de beeldbepalende objecten, zouden aan de hand van de vijf waarderingscriteria eveneens als zeldzaam kunnen worden beoordeeld. Als dit aan de orde is, dan is de zeldzaamheid van de Michaëlskerktoren geen objectieve en redelijke rechtvaardiging meer voor de selectiviteit.

Andere kerktorens, klokkentorens en/of beeldbepalende objecten kunnen in dat geval een verzoek om een gelijke behandeling doen. Het behandelen en honoreren van verzoeken om een gelijke behandeling, brengt forse financiële gevolgen met zich mee. Het financiële risico bij het intreden van precedentwerking kan slechts worden geschat. De kosten voor de eigendomsoverdracht en de onderhoudskosten op korteen lange termijn voor de Michaelskerk geven een indicatie voor het totale financiële risico, afhankelijk van het aantal gebouwen dat een geslaagd beroep op gelijke behandeling doet. Onverenigbare staatssteun Onverenigbare staatssteun is aan de orde wanneer wordt voldaan aan vijf in regelgeving vastgelegde cumulatieve criteria én er geen sprake is van een vrijstelling of een uitzondering. De gemeente moet zich daarnaast ook houden aan de criteria uit de Wet Markt en Overheid wanneer zij zich als private partij (ondernemer of exploitant) in de markt gedraagt. Indien er sprake is van selectiviteit dan voldoet de eigendomsoverdracht aan vier van de vijf criteria. Het college handelt in strijd met het verbod op onverenigbare staatssteun wanneer de kerktoren niet tegen een marktconforme prijs wordt gekocht. Indien sprake is van onverenigbare staatssteun, lopen zowel de gemeente als de stichting het risico op hoge boetes of terugbetalingsverplichting vanuit Brussel.

Daarbij geldt ook dat de eigendomsoverdracht moet worden teruggedraaid met alle (financiële) gevolgen van dien. Dit maakt de gemeente schadeplichtig. Accommodatiebeleid De gemeenteraad heeft in 2012 het accommodatiebeleid vastgesteld en dit beleid via de kadernota’s in 2013 en 2015 bevestigd. Het accommodatiebeleid is gebaseerd op de strategische visie dat de gemeente Hollands Kroon een regiefunctie heeft waarbij uitgegaan wordt van de eigen kracht en verantwoordelijkheid van inwoners, verenigingen en instellingen. De gemeente biedt voorzieningen en ondersteuning om het zelf organiserend vermogen van de lokale gemeenschap te versterken. Conform dit beleid heeft de gemeente gemeentelijk vastgoed afgestoten en aan private marktpartijen overgedragen. Dit is nog steeds hedendaagse praktijk. De aankoop van de kerktoren vanwege de instandhoudingsopgave staat haaks op de gemeentelijke visie en is niet conform het gemeentelijk beleid. De instandhoudingsopgave is voor de gehele lokale gemeenschap een uitdaging. Indien het college een uitzondering maakt voor de Michaëlskerktoren dan staat de deur open voor een maatschappelijk debat over de regiefunctie.

De vraag waarom het college wel een kerktoren in gemeentelijke eigendom wil verkrijgen maar zwembaden, sporthallen en overige maatschappelijke voorzieningen afstoot, is niet vanuit een gedragen visie en vastgesteld beleid te beantwoorden. Het afwijken van het reeds ingezette accommodatiebeleid heeft naast de eerder genoemde financiële gevolgen mogelijk ook (financiële) gevolgen voor de ambtelijke organisatie. De verschillende teams van de organisatie zullen belast worden met extra werkzaamheden waarvoor wellicht formatie benodigd is. Hierbij moet worden gedacht aan het beheer en onderhoud en uitvoering van diverse wet- en regelgeving dat daarmee gemoeid is, bijvoorbeeld de aanbestedingswet bij overheidsopdrachten. Advies Vanwege de risico’s en de financiële gevolgen wordt het college ook geadviseerd de kerktoren niet op basis van de eigen bevoegdheid in gemeentelijke eigendom te verkrijgen.

3. Alternatief Subsidieverordening kerktorens In de Variantenstudie Instandhouding Kerktorens is een eerste aanzet voor een subsidieregeling gemaakt. Het amendement van 17 februari 2022 stelt echter dat de subsidieregeling tekortschiet om de

eeuwenoude en beeldbepalende toren voor het nageslacht in een goede conditie te houden. Met deze opmerking is rekening gehouden in de verdere uitwerking van de subsidieverordening. Deze verordening wordt ter besluitvorming aangeboden aan de raad. Het subsidieplafond wordt ter vaststelling aangeboden aan de gemeenteraad in het vierde kwartaal van 2023.