Juridische opmerkingen over de Dienstenrichtlijn irt marktverordening Hoeksche Waard

Juridische opmerkingen over de Dienstenrichtlijn begeleidend schrijven inspreker Vishandel Hage In de discussie over de looptijd van standplaats – en marktvergunningen spelen uitspraken van het Hof van Justitie in Luxemburg en van de Raad van State over rondvaartboten in Amsterdam een grote rol. Er zijn de afgelopen jaren verschillende uitspraken van de Raad van State over vergunningen voor rondvaartboten geweest waarin belangrijke overwegingen staan over de looptijd van vergunningen, vergunningenplafond en over de vraag wanneer vergunningen schaars zijn. Het gaat bijv. om de volgende uitspraken: ABRvS 7 juni 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1520) en ABRvS 25 september 2024 (ECLI:NL:RVS:2024:3732). De Raad van State heeft in de afgelopen vijf jaar geen uitspraak gedaan waarin de Raad van State overweegt dat alle markt – of standplaatsvergunningen schaars zijn en voor een beperkte tijd verleend moeten worden. Wel zijn er uitspraken van de Raad van State over standplaats-vergunningen geweest waaruit geconcludeerd kan worden, dat standplaatsvergunningen pas schaars zijn, als er meer aanvragen voor standplaatsvergunningen zijn dan beschikbare standplaatsvergunningen (ABRvS 12 april 2017, 201602663/1/A3 r.o. 5.3 en ABRvS 7 december 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3606 r.o. 4.1).

De VNG-MODELMARKTVERORDENING gaat ervan uit dat alle marktvergunningen en alle standplaatsvergunningen in ons land schaars zijn. Dat blijkt duidelijk uit de toelichting op de modelmarktverordening van de VNG die bij het eerste lid van artikel 14 vermeldt: “...Deze vergunning geldt, vanwege de beperkte beschikbaarheid van de openbare ruimte voor de markthandel, als een schaarse vergunning in de zin van de Dienstenrichtlijn. Of er daadwerkelijk meer aanvragers zijn dan vergunningen is voor de kwalificatie als schaarse vergunning niet van belang.” De VNG onderbouwt deze stelling niet met jurisprudentie van de Raad van State. Wel zijn in de afgelopen tien jaar in de juridische literatuur verschillende artikelen verschenen waarin gesteld werd dat alle vergunningen voor activiteiten in de openbare ruimte waaronder markt – en standplaatsvergunningen schaars zijn. Deze artikelen gingen ervan uit dat de inhoud van artikel 12 van de Dienstenrichtlijn toegepast moest worden op alle vergunningen die onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn vallen. Deze mening baseerden de auteurs van deze artikelen met name op het arrest Promoimpresa van het Hof van Justitie in Luxemburg. De VNG-MODELMARKTVERORDENING past ook, in lijn met opvattingen in de juridische literatuur, de inhoud van artikel 12 van de Dienstenrichtlijn toe op marktvergunningen.

Deze keuze van de VNG was niet gebaseerd op uitspraken van de Raad van State. Uit de inhoud van de concept marktverordening van de gemeente Hoeksche Waard blijkt, dat het college de inhoud van de VNG-MODELMARKTVERORDENING volgt. Verschillende onderdelen van de aan de gemeenteraad van de Hoeksche Waard voorgestelde marktverordening zijn namelijk afkomstig uit de VNG-modelmarktverordening. De VNG-modelmarktverordening is geschreven voor vergunningen die vallen onder de reikwijdte van artikel 11 van de Dienstenrichtlijn, maar heeft artikel 12, lid 1 en 2 van de Dienstenrichtlijn verwerkt in de inhoud van de marktverordening. De 1

modelmarktverordening bevat namelijk een selectieprocedure voor het verlenen van marktvergunningen en bevat een bepaling dat alle marktvergunningen voor een passende beperkte duur moeten worden verleend. Ook geeft de VNG in de toelichting op de modelmarktverordening aan, dat de verplichting om schaarse standplaatsvergunningen voor een beperkte duur te verlenen, gebaseerd is op artikel 12 lid 2 van de Dienstenrichtlijn. Uit de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 20 april 2023 blijkt duidelijk, dat de VNG de Dienstenrichtlijn verkeerd uitgelegd heeft en ten onrechte artikel 12 toegepast heeft op marktvergunningen. Uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 20 april 2023, ECLI:EU:C:2023:301, AB 2024/153 vermeldt in de punten 70 en 71 namelijk het volgende: 70. Artikel 12, leden 1 en 2, van deze richtlijn bepaalt dus onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig dat de lidstaten een onpartijdige en transparante selectieprocedure op de gegadigden moeten toepassen en een vergunning voor een bepaalde activiteit niet automatisch mogen verlengen. 71.

De omstandigheid dat deze verplichting en dit verbod slechts van toepassing zijn wanneer het aantal beschikbare vergunningen voor een activiteit beperkt is vanwege de schaarste van de beschikbare natuurlijke hulpbronnen, hetgeen moet worden bepaald aan de hand van een feitelijke situatie zoals beoordeeld door de bevoegde overheidsinstantie onder toezicht van een nationale rechterlijke instantie, kan niet afdoen aan de rechtstreekse werking van artikel 12, leden 1 en 2. De uitspraak van het Hof van Justitie laat duidelijk zien, dat de in artikel 12 van de Dienstenrichtlijn opgenomen verplichting om een dienstenvergunning via een selectieprocedure te verlenen en de dienstenvergunning voor een passende beperkte duur te verlenen alleen geldt voor vergunningen waarvan het aantal beperkt is vanwege de schaarste van de beschikbare natuurlijke hulpbronnen. Markt – en standplaatsvergunningen vallen echter niet onder lid 12 van de Dienstenrichtlijn, omdat deze vergunningen om beleidsmatige redenen ingesteld zijn. De gemeenteraad heeft om beleidsmatige redenen ervoor gekozen om de markt in een beperkt gedeelte van de dorpen van de Hoeksche Waard te houden en wil om beleidsmatige redenen dat een ondernemer pas op een markt waren mag verkopen na het verkrijgen van een marktvergunning.

Daarom is het niet zo, dat alle marktvergunningen via een selectieprocedure en voor een beperkte duur verleend moeten worden. Marktvergunningen die vallen onder artikel 11 van de Dienstenrichtlijn moeten in de regel voor onbepaalde duur verleend worden, tenzij aangetoond is dat marktvergunningen schaars zijn. De Raad van State heeft in 2024 in de uitspraak van 17 juli 2024 (ECLI:NL:RVS:2024:2914) overwogen wanneer in algemene zin vergunningen schaars zijn. In de uitspraak van de Raad van State van 25 september 2024, ECLI:NL:RVS:2024:3732 staan belangrijke overwegingen over de Dienstenrichtlijn, over vergunningenplafonds, over de looptijd van vergunningen en over de eisen die gesteld worden aan besluitvorming van gemeenten over de looptijd van vergunningen.

2

De uitspraak laat zien, dat de Raad van State steeds aan de hand van de concrete lokale situatie beoordeelt of sprake is van schaarse vergunningen. Alleen in situaties waarin het aantal aanvragers groter is dan het aantal beschikbare vergunningen, oordeelt de Raad van State dat sprake is van schaarse vergunningen. Uit de uitspraak van de Raad van State van 25 september 2024 blijkt ook, dat de Raad van State indringend de besluitvorming van de gemeenteraad en het college van Amsterdam toetst. Omdat de besluitvorming van de gemeenteraad en het college van Amsterdam niet voldeed aan de Dienstenrichtlijn, vernietigde de Afdeling de intrekking van de eerder voor onbepaalde tijd verleende vergunningen. Eigenaren van rondvaartboten hebben nu in Amsterdam weer vergunningen voor onbepaalde tijd! Voor de situatie in de Hoeksche Waard is nog relevant, dat de Raad van State uit verrichte onderzoeken en uit informatie over de situatie op de Amsterdamse binnenwateren concludeerde dat vergunningen voor grote rondvaartboten wel schaars zijn, maar niet concludeerde dat vergunningen voor andere rondvaartboten schaars zijn.

Uit recente jurisprudentie van de Raad van State kan geen andere conclusie getrokken worden dan dat de VNG de Dienstenrichtlijn verkeerd uitgelegd heeft, ten onrechte ervan uit is gegaan dat alle marktvergunningen schaars zijn en in strijd met jurisprudentie van de Raad van State gemeenten adviseert om alle nieuwe marktvergunningen voor een beperkte tijd te verlenen. De VNG heeft de gewoonte om modelverordeningen die zij toestuurt aan gemeenten periodiek te toetsen aan geldende jurisprudentie. Zo ontvangen gemeenten naar aanleiding van uitspraken van de Raad van State regelmatig aanpassingen van modelverordeningen van de VNG. De uitspraak van het Hof van Justitie van 20 april 2023 en de uitspraak van de Raad van State van 25 september 2024 is echter (nog) geen reden voor de VNG geweest om de modelmarktverordening aan te passen. Een gemeenteraad is niet verplicht modelverordeningen van de VNG die gebreken bevatten, over te nemen en te gebruiken voor het opstellen van lokale verordeningen. Wettelijk gezien mag de gemeenteraad van de Hoeksche Waard niet een marktverordening vaststellen die duidelijk in strijd is met de Dienstenrichtlijn en de Dienstenwet.

3