14 Hart van Haghorst (7 bijlage 5 Juridisch advies NeXT advocaten)

Per e-mail: k.v.esch@hilvarenbeek.nl cc: j.schrauwen@hilvarenbeek.nl Aan het college van b&w van de Gemeente Hilvarenbeek Postbus 3 5080 AA HILVARENBEEK

Datum Onze referentie Uw referentie Email Doorkiesnummer

: : : : :

6 februari 2023 D108146 / 1394679 - BB / EO - Gemeente Hilvarenbeek / advies Hart van Haghorst b.bollen@nextadvocaten.nl +31 (0)13 465 1223

Geacht college, Via mevrouw J. Schrauwen-van der Geer en de heer K. Van Esch van uw gemeente is mij verzocht te adviseren over de (her)ontwikkeling van Hart van Haghorst. Inleiding De gemeente is voornemens om over te gaan tot sloop en nieuwbouw van de basisschool, met bijbehorende sportzaal, en buurthuis, gelegen aan de Emmastraat/St. Josephstraat te Haghost. De wens van de gemeente is om de nieuwbouw onderdeel uit te laten van een multifunctionele accommodatie, waar onderdeel van uitmaken de basisschool, sportaccommodatie, buitenschoolse opvang, alsmede een horeca-accommodatie, tevens bestemd ten behoeve van de activiteiten van de coöperatie “het buurthuis”. De gemeente is eigenaar van het perceel met kadastrale aanduiding Diessen, sectie D, nummer 1122 (gymzaal), 1123 (St. Jozefbasisschool) en 1268 (gemeenschapshuis). De eigendom van het perceel met kadastrale aanduiding gemeente Diessen, sectie D, nummer 1149 berust bij bouwbedrijf Van Gisbergen, althans één van de aan het bouwbedrijf gelieerde vennootschappen, hierna te noemen “Van Gisbergen” en het perceel met kadastrale aanduiding gemeente Diessen, sectie D, nummer 110 berust bij Den Horst en is in gebruik voor een horecaexploitatie.

Bij de laatste voorkeursvariant (de variant van 7 september 2022) voor de herontwikkeling, wordt op de percelen in eigendom bij Den Horst en Van Gisbergen (St. Josephstraat 1 en 1a) één multifunctionele accommodatie, bestaande uit een sportaccommodatie, buitenschoolse opvang, een basisschool, en een buurthuis, met commerciële horecavoorziening gerealiseerd. Op de percelen waarop thans het buurthuis, de basisschool en de gymzaal staan (Emmastraat 1, Emmastraat 1a en St. Jozefstraat 3) is het de bedoeling dat de thans aanwezige opstallen gesloopt worden en dat dit gebied herontwikkeld wordt voor grondgebonden woningbouw. Eigendomsverhoudingen Evident is dat voor de uitvoering van de hiervoor genoemde voorkeursvariant noodzakelijk is dat de gemeente de gronden van Van Gisbergen (St. Jozefstraat 1a) en van Den Horst (St. Jozefstraat 1) verwerft, teneinde over te kunnen gaan tot sloop van de op die percelen bestaande opstallen en opdracht te kunnen geven tot de bouw van de multifunctionele accommodatie. Aanbesteding Volgens opgave zal de bouw van de multifunctionele accommodatie het voor een Europese aanbesteding geldende drempelbedrag naar alle waarschijnlijkheid overschrijden 1 .

Ook al blijft de opdracht onder dit drempelbedrag, dan dient alleen al op grond van het in de gemeente Hilvarenbeek geldende inkoopbeleid, overgegaan te worden tot een nationale aanbestedingsprocedure voor de opdracht tot bouw van deze multifunctionele accommodatie 2 . Kiest de gemeente voor een andere variant dan dient de gunning van de opdracht tot bouw van de basisschool met bijbehorende gymzaal via een nationale aanbesteding te lopen. Voor de bouw van de grondgebonden woningen zal geen aanbestedingsprocedure doorlopen hoeven te worden, ervan uitgaande dat er louter publiekrechtelijke regels (via het bestemmings- en beeldkwaliteitsplan) voor die bouw zullen gelden.

Huidige drempel voor werken is € 5.000.382,--, exclusief BTW), zie Verordening 2021/1952. 2 Volgens § 5.7 van het inkoop- en aanbestedingsbeleid 2021 van de gemeente dient voor een werk van € 1.500.000,-- tot het Europese drempelbedrag een nationale aanbesteding plaats te vinden. 1

2

De mogelijkheid om de opdracht voor bouw van de multifunctionele accommodatie als één opdracht te combineren met de opdracht voor de bouw van de woningen, stuit af op het arrest van 19 juli 2022 van het Hof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2022:1463). Het Hof oordeelt in r.o. 6.6 e.v. van het arrest dat indien de opdracht in objectieve zin deelbaar is (zoals in casu), bijvoorbeeld omdat er technische, of organisatorische gescheiden functies zijn (zoals in casu!), de gemeente als opdrachtgever niet de vrijheid heeft om beide opdrachten als één geheel aan te besteden, omdat een gedeelte van de opdracht niet aanbestedingsplichtig is. Didam-arrest Alhoewel de verkoop van de gronden ten behoeve van de woningbouwontwikkeling niet aanbestedingsplichtig is, zal op grond van HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778, op basis van het gelijkheidsbeginsel, voor de verkoop een mededingingsprocedure gevoerd moeten worden, waarin op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria een gelijke kans geboden zal dienen te worden aan gegadigden voor de koop en ontwikkeling van die gronden. Het is op grond van het Didam-arrest en de nadien door de lagere rechters gewezen kort gedingvonnissen niet snel mogelijk om zonder mededingingsprocedure aan één enkele partij de gronden te kunnen verkopen.

Voor een dergelijke verkoop moeten er objectieve, toetsbare en redelijke criteria gelden, op grond waarvan er slechts één gegadigde in aanmerking komt voor de verwerving van de gronden. Het feit dat Van Gisbergen, met de aankoop van het perceel aan de St. Jozefstraat 1a, zich een grondpositie heeft verworven, brengt niet met zich mee dat er sprake zal zijn van een zodanige positie die een één-op-één-verkoop van gronden (na sloop van het buurthuis, school en gymzaal vrijkomende gronden) rechtvaardigt. Evenmin zal de positie van Van Gisbergen met zich kunnen brengen dat aan Van Gisbergen, buiten een aanbestedingsprocedure, de bouw van het MFA gegund wordt. Ook een eventuele samenwerkingsconstructie met Van Gisbergen, bijvoorbeeld via een gemeenschappelijke grondbank, zal niet tot een ander oordeel als hiervoor weergegeven kunnen leiden. Immers, indien en voor zover een gezamenlijke grondbank wordt opgericht en de gronden worden vervolgens door deze grondbank via een ontwikkeling die Van Gisbergen initieert verkocht, zal dat aangemerkt worden als een ontwijkingsconstructie, welke de toets der kritiek op basis van het voornoemde Didam-arrest niet zal kunnen doorstaan.

3

Bovendien is er op basis van Didam een verplichting om in alle geval op een transparante wijze de voorgenomen verkoop te moeten publiceren. Conclusie Didam en aanbesteding Er is geen mogelijkheid om buiten een mededingingsprocedure op grond van het Didamarrest de gronden van het bestaande buurthuis, de school en de gymzaal zonder mededingingsprocedure te kunnen verkopen. In alle geval zal voor de bouw van het MFA (ook al beperkt het gebouw zich tot enkele onderdelen, zoals een basisschool en bijbehorende gymzaal) een aanbestedingsprocedure (nationaal of Europees) gevoerd moeten worden. Eigendomsverdeling MFA In het MFA worden verschillende activiteiten ondergebracht, te weten de buitenschoolse opvang, de school, sportaccommodatie, buurthuis met commerciële horeca. De gemeente zal, indien en voor zover aan de hiervoor gestelde uitgangspunten van verwerving van de gronden voldaan wordt, opdrachtgever zijn van de bouw en daarmee eigenaar worden van het MFA. Na bouw kan de gemeente ervoor kiezen om de volledige eigendom en daarmee zeggenschap van het gebouw te houden en over te gaan tot verhuur van de verschillende onderdelen. Een alternatief is dat er overgegaan wordt tot splitsing van het gebouw in appartementsrechten (en mogelijke ondersplitsing in appartementsrechten) waarbij de gemeente louter de eigendom behoudt van het appartementsrecht dat ziet op het basisschoolgedeelte.

Daarmee wordt de eigendom van het bouwwerk gesplitst en zullen de verschillende gebruikers (of een mogelijke belegger) de eigendom krijgen van het gedeelte waarin de activiteiten geëxploiteerd worden. Het nadeel van de splitsing is dat de gemeente één van de eigenaren is en dat er in samenspraak met de overige appartementsrechthouders, via een Vereniging van Eigenaren, de verantwoordelijk gedragen wordt voor het gebouw (en met name de gemeenschappelijke delen), zoals de buitenzijde van het gebouw. Gezien het feit dat een belangrijk gedeelte van het gebouw geëxploiteerd zal gaan worden door niet-commerciële activiteiten, kan ik mij voorstellen dat de volledige eigendom van het MFA door de gemeente, met de verhuur van de verschillende onderdelen, de voorkeur zal hebben. Uiteraard dient voor wat betreft de te hanteren huurprijzen van de verschillende ruimtes, dan wel de te hanteren verkoopprijzen van de eventuele gesplitste appartementen, voldaan te worden aan de Europese regels ten aanzien van staatssteun.

4

Ik ga ervan uit u met het vorenstaande naar behoren te hebben geïnformeerd en ben uiteraard tot nadere advisering of bijstand bereid. Met vriendelijke groet, NeXT advocaten

Bart Bollen advocaat

5