RN 067 Wensen- en bedenkingenprocedure inz. oprichting concern Het Speelhuis-De Cacaofabriek - Toelichting (presentatie) collegebesluit verzelfstandiging

Verzelfstandiging Het Speelhuis/ samenwerking Cacaofabriek Toelichting bij voorgenomen collegebesluit inzake nadering uitwerking initiële besluit tot verzelfstandiging en samenwerking 30 augustus 2022

Inleiding (i) •

Theater Het Speelhuis (“Het Speelhuis”) is onderdeel van de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Helmond (de “Gemeente”). De Gemeente wenst Het Speelhuis per 1 januari 2023 te verzelfstandigen en nauw(er) te laten samenwerken/te laten fuseren met Stichting De Nederlandsche Cacaofabriek (de “De Cacaofabriek”), met behoud van de 2 aparte merken.

•

Op 16 september 2021 is door de Gemeente besloten de verzelfstandiging van Het Speelhuis en intensieve samenwerking met de Cacaofabriek als volgt vorm te geven (het “Initiële Besluit”): -

verzelfstandiging van Het Speelhuis door fusie met De Cacaofabriek, in de vorm van een concern-

constructie; en -

het opzetten van een horecaconstructie, in de vorm van een separate horeca BV, onder voorwaarde dat er geen oneerlijke concurrentie ontstaat met Helmondse horeca en er geen subsidie vloeit naar de Horeca BV;

•

goedkeuringsrechten voor de Gemeente ten aanzien van fundamentele besluiten.

De nieuwe structuur moet ertoe bijdragen dat Het Speelhuis en De Cacaofabriek zoveel mogelijk impact kunnen hebben voor Helmond en haar regio en dat de relatie tussen beide culturele instellingen en de Gemeente zuiver is, met behulp van en door te handelen naar verkregen/te verkrijgen subsidies van de Gemeente.

1

Inleiding (ii) •

Inmiddels is het Initiële Besluit verder uitgewerkt en goedgekeurd door de stuurgroep bestaande uit afgevaardigden namens de Gemeente en De Cacaofabriek (de “Stuurgroep”): -

het concern zal worden vormgegeven middels het oprichten van een overkoepelende bestuurstichting (de “Bestuurstichting”) die het bestuur zal vormen van Het Speelhuis, De Cacaofabriek en de separate BV (Horeca Cultuur Helmond B.V. (“Horeca BV”));

-

omdat Het Speelhuis geen winstoogmerk heeft en een ideële doelstelling heeft, is besloten dat de activiteiten van Het Speelhuis in een (nieuw op te richten) stichting worden ondergebracht;

-

het horecapersoneel komt in dienst van de Horeca BV en het overige personeel komt in dienst van de Bestuurstichting;

-

de Gemeente krijgt sturingsmogelijkheden via de diverse subsidies, vergunningen, huurovereenkomsten; voorts krijgt de Gemeente een aantal statutaire goedkeuringsrechten en de bevoegdheid om 2 leden van het bestuur van de Bestuurstichting te benoemen.

•

De ondernemingsraad van de Gemeente (de “OR”) heeft op 12 juli 2022 positief geadviseerd over (de uitwerking van) het Initiële Besluit.

•

Hierna wordt de uitwerking van het Initiële Besluit, zoals goedgekeurd door de Stuurgroep, nader toegelicht.

2

Huidige structuur Statutair bestuur: 3 natuurlijke personen

Directeur: Jochem Otten

Het Speelhuis: theater en horeca

Gemeente Helmond

huurovereenkomst & exploitatie- & huursubsidie

Stichting De NL Cacaofabriek

Statutair bestuurder & 100% aandeelhouder

onderhuurovereenkomst & pachtovereenkomst

Horeca Cultuur Helmond B.V. Legenda: = stichting = besloten vennootschap (BV) = publiekrechtelijk rechtspersoon (gemeente)

3

Beoogde nieuwe structuur

Statutair bestuurder A Statutair bestuurder B Statutair bestuurder C Statutair bestuurder D* Statutair bestuurder E* Directeur

huurovereenkomsten

Gemeente Helmond

Bestuurstichting detacheringsovereenkomst & onderhuurovereenkomst

overig personeel in dienst

detacheringsovereenkomst & onderhuurovereenkomst

Statutair bestuurder

Statutair bestuurder

Statutair bestuurder & 100% aandeelhouder

subsidieovereenkomsten of iets vergelijkbaars

onder-onderhuurovereenkomst

Stichting Het Speelhuis

onder-onderhuurovereenkomst

Stichting De NL Cacaofabriek

Horeca Cultuur Helmond B.V. horecapersoneel in dienst

exploitatievergunning

Legenda: = stichting

= besloten vennootschap (BV)

* Rechtstreeks benoemingsrecht voor de Gemeente (statutair verankerd).

= publiekrechtelijk rechtspersoon (gemeente)

4

Beoogde nieuwe structuur - financiën huur

Gemeente Helmond

Bestuurstichting overig personeel in dienst

huur & vergoeding detachering

huur & vergoeding detachering

huursubsidie & exploitatiesubsidie

Stichting Het Speelhuis

huur

Horeca Cultuur Helmond B.V.

huur

Stichting De NL Cacaofabriek

horecapersoneel in dienst

Legenda:

horeca-inkomsten = stichting = besloten vennootschap (BV) = publiekrechtelijk rechtspersoon (gemeente)

kaartverkoop

kaartverkoop

bezoekers

5

Kenmerken gekozen structuur Bestuurlijke fusie Gekozen structuur

Samenwerking middels bestuurlijke fusie; Stichting Het Speelhuis en Stichting De Cacaofabriek zullen door eenzelfde bestuur (nl. de Bestuurstichting) worden bestuurd

Totstandkoming

Middels oprichting van 2 stichtingen, gevolgd door activa/ passiva transactie(s) tussen Gemeente en Stichting Het Speelhuis/de Horeca BV

Te behartigen belang door bestuur

Statutair bestuur behartigt belang van de Bestuurstichting en in die hoedanigheid ook de (deel)belangen van Cacaofabriek, Het Speelhuis en de Horeca BV

Samenwerkingsovereenkomst

Niet vereist

Uitwisseling personeel

Middels detachering en/of door personeel in dienst te nemen bij de Bestuurstichting en in te zetten bij Stichting Het Speelhuis en Stichting De Cacaofabriek. Het horecapersoneel komt in dienst van Horeca BV

Financiën

Voor iedere entiteit gescheiden, maar inkomsten van alle horeca kunnen ten goede komen van Het Speelhuis en/of de Cacaofabriek (bijv. na dividenduitkering door Horeca BV aan de Bestuurstichting)

Eigen identiteit

Het Speelhuis en Cacaofabriek behouden ieder een aparte rechtsvormen met ieder hun eigen ‘merk’

Governance Code Cultuur

De statuten van de Bestuurstichting wordt ingericht conform de Governance Code Cultuur. Doordat de Bestuurstichting de overige entiteiten gaat besturen, wordt hiermee feitelijk de Governance Code Cultuur toegepast op het gehele ‘concern’

Uitwisseling personeel tussen entiteiten

Middels detachering of door personeel in dienst te nemen bij de Bestuurstichting en in te zetten bij de ‘deelnemingen’

6

Invloed/zeggenschap Gemeente •

De Gemeente Helmond kan op de volgende wijze invloed uitoefenen op de Bestuurstichting, Stichting Het Speelhuis, Stichting De Cacaofabriek en/of Horeca B.V.: -

de Gemeente krijgt statutair de mogelijkheid om 2 leden van het statutair bestuur van de Bestuurstichting te benoemen;

-

voorts wordt statutair verankerd dat de bestuursbesluiten waar de Gemeente invloed op wil hebben slechts kunnen worden genomen na voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de Gemeente;

-

om te bewerkstelligen dat ook invloed kan worden uitgeoefend op Stichting Het Speelhuis, Stichting De Cacaofabriek en de Horeca B.V. wordt statutair verankerd dat voor besluiten van het bestuur van Stichting Het Speelhuis, Stichting De Cacaofabriek en de Horeca B.V. t.a.v. de onderwerpen waarop de Gemeente invloed wil hebben, slecht kunnen worden genomen na voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de Gemeente;

-

middels het stellen van voorwaarden aan te verstrekken (huur en/of exploitatie) subsidie;

-

middels het stellen van voorwaarden in de huurovereenkomsten;

-

middels het stellen van voorwaarden aan vergunningen, zoals de exploitatievergunning voor de horeca.

7

Statutaire goedkeuringsrechten Gemeente De Gemeente krijgt op grond van de statuten van de Bestuurstichting en/of Stichting Het Speelhuis, Stichting De Cacaofabriek en Horeca B.V. het recht om de volgende besluiten van het bestuur van de Bestuurstichting vooraf goed te keuren: a.

wijziging plaats vestiging / verhuizing locatie

b.

wijziging rechtsvorm

c.

aanvraag faillissement / surseance van betaling

d.

wijziging van het bestuursmodel

e.

vervreemding van aandelen/(een substantieel deel van) de activa & passiva (in een entiteit waarin de

Bestuurstichting aandelen houdt) f.

wijziging van de Statuten van de Bestuurstichting voor zover er materieel afbreuk wordt gedaan aan de statutaire rechten van de Gemeente Helmond;

h.

ontbinding van de Bestuurstichting;

i.

het nemen van besluiten als bedoeld onder a. tot en met h. in hoedanigheid van (indirect) bestuurder van Stichting Het Speelhuis, Stichting De Cacaofabriek en/of Horeca BV.

8

Toelichting t.a.v. goedkeuringsrechten Er zijn diverse redenen waarom wij adviseren om de statutaire goedkeuringsrechten van de Gemeente zo beperkt mogelijk te houden: •

bij verzelfstandiging past dat het bestuur zelfstandig de strategie en het beleid van de Bestuurstichting, Stichting Het Speelhuis, Stichting De Cacaofabriek en/of Horeca BV kan en mag uitzetten;

•

om te voorkomen dat het beheer over de Bestuurstichting, Stichting Het Speelhuis, Stichting De Cacaofabriek en/of Horeca BV is onderworpen aan toezicht van de Gemeente, zoals bedoeld in de Europese aanbestedingsrichtlijn en de Aanbestedingswet*;

•

behoudens statutaire goedkeuringsrechten, heeft de Gemeente diverse andere mogelijkheden om te sturen: -

door voorwaarden te stellen aan de diverse subsidies die de Gemeente zal gaan verstrekken;

-

door voorwaarden op te nemen in de huur- en/of exploitatieovereenkomst (bijv. t.a.v. het horecaconcept).

* Om te bepalen in hoeverre de Bestuurstichting, Stichting Het Speelhuis, Stichting De Cacaofabriek en/of Horeca BV als een publiekrechtelijke instelling kwalificeren en daarmee dus ook als een aanbestedende dienst, dient nog te worden vastgesteld of de Bestuurstichting, Stichting Het Speelhuis, Stichting De Cacaofabriek en/of Horeca BV in overwegende mate (lees: voor meer dan 50%) wordt/ worden gefinancierd door de Gemeente.

9

Overwegingen voor nieuwe structuur •

Goede balans tussen voldoende zelfstandigheid voor Het Speelhuis en De Cacaofabriek en voldoende mogelijkheden voor de Gemeente om invloed uit te oefenen op/zeggenschap te behouden ten aanzien van een aantal voor de Gemeente wezenlijke onderwerpen.

•

Op termijn eenvoudig te vervangen door een Raad van Toezicht-model, waarbij 1 persoon de rol van statutair bestuurder* vervult en een Raad van Toezicht wordt ingesteld die toezicht houdt op het gevoerde beleid. De Gemeente kan desgewenst een bindend voordrachtrecht krijgen t.a.v. de benoeming van 1 of meer leden van de Raad van Toezicht.

•

Een separate Horeca BV waardoor enerzijds horeca en anderzijds theater c.q. filmhuis, poppodium en expositie activiteiten gesplitst kunnen worden en geen subsidie vloeit naar de horeca-activiteiten. De horeca-inkomsten kunnen ten goede komen aan de theater c.q. filmhuis, poppodium en expositie activiteiten.

•

Middels een bestuurlijke fusie kan eenduidig beleid worden gevoerd t.a.v. Stichting Het Speelhuis en Stichting De Cacaofabriek, zonder dat direct sprake is van een onomkeerbaar proces. Voorts is de bestuurlijke fusie –

indien gewenst - een mooie tussenstap op weg naar een volledige juridische fusie, waarbij één juridische entiteit ontstaat.

* Op grond van de Governance Code Cultuur kan een voormalig directeur gedurende een periode van 4 jaar geen bestuurslid zijn. Dit houdt in dat indien voor deze variant wordt gekozen, dhr. Jochem Otten in beginsel niet direct tot statutair bestuurder kan worden benoemd (tenzij wordt toegelicht waarom op dit punt van de Governance Code Cultuur wordt afgeweken).

10

Benodigde/reeds gezette stappen (i) #

Stap

Deadlne

1.

Adviesaanvraag OR ingediend / LO geïnformeerd inzake adviesaanvraag

3 juni 2022

2.

Overlegvergadering OR

7 juli 2022

3.

Concept oprichtingsakte Bestuurstichting en Stichting Het Speelhuis besproken

8 juli 2022

4.

Positief advies OR verkregen

12 juli 2022

5.

Voorgenomen collegebesluit (“Voorgenomen Collegebesluit”): - Oprichting Bestuurstichting - Oprichting Stichting Het Speelhuis - Sturingsfilosie - Bestuurders bij oprichting (zijnde de 3 bestuurders van Stichting De Cacaofabriek) - Wervingsproces & profielschets bestuurders Bestuurstichting

13 september 2022

Concept statuten, sturingsfilosofie en wervingsproces & profielschets bestuurders gereed 6.

Eerste overleg LO inzake personele gevolgen en afspraken (sociaal plan/overgangsregeling)

22 september 2022

7.

Tweede overleg LO inzake personele gevolgen en afspraken (sociaal plan/overgangsregeling)

29 september 2022

8.

Voorgenomen Collegebesluit toesturen aan de Gemeenteraad

4 oktober 2022

11

Benodigde/reeds gezette stappen (ii) #

Stap

Deadline

9.

Optioneel derde overleg LO inzake personele gevolgen en afspraken (sociaal plan/overgangsregeling)

6 oktober 2022

10.

Informeren werknemers over voorgenomen overgang (onder voorbehoud definitief Collegebesluit)

week van 10 – 14 oktober 2022

11.

Voorleggen Voorgenomen Collegebesluit in adviescommissievergadering

18 oktober 2022

12.

Gemeenteraad neemt besluit over het Voorgenomen Collegebesluit

1 november 2022

13.

Definitief collegebesluit (“Collegebesluit”): - Oprichting Bestuurstichting - Oprichting Stichting Het Speelhuis - Sturingsfilosie - Bestuurders bij oprichting (zijnde de 3 bestuurders van Stichting De Cacaofabriek) - Wervingsproces & profielschets bestuurders Bestuurstichting

8 of 15 november 2022

Definitieve statuten, sturingsfilosofie en wervingsproces & profielschets bestuurders gereed 14.

Vaststellen definitief concept arbeidsovereenkomsten

15 november 2022

15.

Vaststellen definitief concept huurovereenkomst, exploitatieovereenkomst, subsidieuitvoeringsovereenkomst en activa/passiva-overeenkomst(en)

15 november 2022

16.

Publiceren voornemen tot (onder)verhuur van locatie Het Speelhuis aan de Bestuurstichting c.q. Stichting Het Speelhuis*

15 november 2022

*Het voornemen dient 20 kalenderdagen voorafgaand het aangaan van de huurovereenkomst gepubliceerd te worden.

12

Benodigde stappen (iii) #

Stap

Deadline

17.

Vaststellen definitief concept akte van statutenwijziging Stichting Cacaofabriek, akte van statutenwijziging Horeca BV en akte van verkoop en levering aandelen in Horeca BV door Stichting Cacaofabriek aan Bestuurstichting

1 december 2022

18.

Selecteren 2 leden Bestuur van Bestuurstichting door de Gemeente

15 december 2022

19.

Oprichten Stichting Het Speelhuis

21 december 2022

20.

Oprichten Bestuurstichting en passeren statutenwijziging Horeca BV en Stichting Cacaofabriek

22 december 2022

21.

Verhangen/leveren aandelen in Horeca BV door Stichting Cacaofabriek aan Bestuurstichting

22 december 2022

Hierop heeft de Gemeente in beginsel geen invloed 22.

Aangaan arbeidsovereenkomst door Bestuurstichting/Horeca BV met ingangsdatum 1 januari 2023

22 december 2022

23.

Aangaan activa/passiva-overeenkomsten met ingangsdatum 1 januari 2023: - Gemeente & Stichting Het Speelhuis - Gemeente & Horeca BV

23 december 2022

24.

Aangaan overeenkomst van verkoop & leveringen aandelen Horeca BV door Stichting Cacaofabriek aan Bestuurstichting, met ingangsdatum 1 januari 2023

23 december 2022

25,

Aangaan (onder)huurovereenkomst, exploitatieovereenkomst en subsidieuitvoeringsovereenkomst tussen de Gemeente en de Bestuurstichting en/of tussen de Bestuurstichting en Stichting Het Speelhuis, Stichting Cacaofabriek, allen met ingangsdatum 1 januari 2023

23 december 2022

13

Team Lieke van Aarssen Advocaat ondernemingsrecht/M&A

Stéfanie van Creij Advocaat arbeidsrecht

06 12 45 08 40 l.vanaarssen@banning.nl

06 12 56 39 44 s.vancreij@banning.nl

Ellen Krul Advocaat omgevingsrecht 06 20 25 06 94 e.krul@banning.nl

14

Spinhuiswal 2 5211 JG ’s-Hertogenbosch

T: +31 73 692 77 77 F: +31 73 692 77 89

E: info@banning.nl W: banning.nl