RN 001 Verordening uitsluitend recht Wet Educatie en beroepsonderwijs - Juridisch advies uitsluitend recht
Tekst van het document
Juridisch advies 1. Aanbesteding taalcursussen Taalcursussen vallen onder CPV code 80580000-3: Geven van taalcursussen. Dit is een sociale en specifieke dienst. Dit betekent dat deze diensten aanbestedingsplichtig zijn boven een waarde van 750.000 euro, tenzij er een uitzondering mogelijk is. Overigens geldt voor sociale en specifieke diensten een zgn. vereenvoudigd regime. Dit houdt in dat de gemeente zich enkel dient te houden aan de volgende regels: - Een verplichte aankondiging of vooraankondiging bij opdrachten met een waarde boven € 750.000 (bij speciale-sectorbedrijven is deze grens € 1 miljoen). - Het beantwoorden van door ondernemers gestelde vragen over de aanbesteding - Het opnemen van technische specificaties in het aanbestedingsdocument - Het verplicht gebruik van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument - Het opstellen van een proces-verbaal van de opdrachtverlening - Het aankondigen van de gegunde opdracht In feite dient de gemeente een (voor)aankondiging te doen en met de ondernemers die zich melden kan een vereenvoudigde aanbestedingsprocedure worden gehouden. Ook een vooraankondiging is voldoende. Daarin mag vermeld worden dat gegund wordt zonder verdere bekendmaking (art. 2.58a Aanbestedingswet). 2. Is er een uitzondering mogelijk? Uitzonderingen dienen restrictief te worden toegepast.
Dat wil zeggen dat enkel wanneer geheel aan de voorwaarden voldaan is deze gebruikt mogen worden. 3. Het alleenrecht: een uitzondering op de aanbestedingsplicht De gemeente kan bij overheidsopdrachten voor diensten een alleenrecht verlenen (ook wel exclusief, uitsluitend of bijzonder recht genoemd). De partij aan wie dat alleenrecht wordt verleend is dan exclusief bevoegd om het werk, de levering of de dienst uit te voeren. Het alleenrecht is geregeld in art. 2.24 sub a Aanbestedingswet. De wet spreekt van een ‘uitsluitend recht’. Voor een uitsluitend recht gelden de volgende voorwaarden: a.
Mag worden gegund van de ene aanbestedende dienst andere aanbestedende dienst.
b.
Het moet gaan over een overheidsopdracht voor diensten
c.
Het uitsluitend recht is verenigbaar met het VWEU verdrag
d.
Het uitsluitend recht wordt bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan verleend.
Verzoek tot uitzondering – WEB 18-11-20
1
e.
Het uitsluitend recht moet worden voorbehouden voor de houder van dat recht om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen.
Ad a Aanbestedende dienst Een gemeente is in artikel 1.1 Aanbestedingswet expliciet benoemd als aanbestedende dienst. Het ROC is een school en kwalificeert als publiekrechtelijke instelling als bedoeld in art. 1.1 Aanbestedingswet. Scholen zijn opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, niet zijnde van industriële of commerciële aard en bezitten meestal rechtspersoonlijkheid. Daarnaast wordt het merendeel van de onderwijsinstellingen gefinancierd door de overheid en is er sprake van overheidstoezicht. Gunnen aan ROC voldoet aan dit aspect. Ad b Overheidsopdracht voor diensten Taalcursussen vallen onder CPV code 80580000-3: Geven van taalcursussen. Dit is zoals vermeld een sociale en specifieke dienst. Voor een dienst kan als alleenrecht worden verstrekt. Ad c Het uitsluitend recht is verenigbaar met het VWEU verdrag Art. 2.24 sub a Aanbestedingswet wijkt af van het bepaalde in art. 11 Europese richtlijn. Art. 2.24 sub a Aanbestedingswet bepaalt dat het uitsluitend recht met het VWEU verdrag verenigbaar dient te zijn, terwijl art. 11 van de Richtlijn voorschrijft de wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen op grond waarvan het recht is verleend met het VWEU verdrag verenigbaar moet zijn.
Het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU), ook wel het Werkingsverdrag, is een verdrag gesloten tussen de lidstaten van de Europese Unie. In het VwEU staat wat de bevoegdheden van de Europese Unie zijn en op welke manier de Europese Unie die bevoegdheden kan uitoefenen. In dit verdrag wordt ook het vrije verkeer van personen, diensten en kapitaal geregeld. De basis voor een alleenrecht is gelegen in art. 2.3.1.WEB. Hierin wordt de gemeente opgedragen om een cursusaanbod te realiseren. Gelet op deze wettelijke basis is er een overheidsprerogatief om deze cursussen aan te laten bieden. Bij een verlening van een alleenrecht moet de nodige transparantie in acht worden genomen. De verordening dient conform de voorschriften die hiervoor gelden op de decentrale regelgeving site te worden gepubliceerd. Uit jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie1 lijkt te kunnen volgen dat in het kader van die verenigbaarheid met het Verdrag naast transparantie ook moet worden voldaan aan beginselen van non-discriminatie en gelijke behandeling. Om daaraan te voldoen moet er voorafgaand aan verstrekking van het alleenrecht eerst een zogenaamde “oproep tot mededinging” worden gepubliceerd, waarna er (als zich meerdere gegadigden melden) via een transparante procedure tot de selectie van één of enkele partijen dient te worden gekomen.
In feite moet er dan dus toch een soort van een aanbestedingsprocedure worden gevolgd voorafgaand aan de alleenrechtverstrekking. De Europese Commissie zegt hierover in haar werkdocument ten aanzien van publiek-publieke samenwerking2: “Vereist het niet-discriminatiebeginsel dat uitsluitende rechten op basis van concurrentie worden verleend?
1
M.n. HvJ EU 18 december 2007, zaak C-220/06 (Correos) en HvJ EU 3 juni 2010, zaak C-203/08 (Betfair).
2 Werkdocument van de diensten van de Commissie betreffende de toepassing van het EU-aanbestedingsrecht
op de betrekkingen tussen aanbestedende diensten d.d. 04-10-2011, SEC (2011)1169. Verzoek tot uitzondering – WEB 18-11-20
2
Zoals vermeld, heeft artikel 185 betrekking op rechten die aan bepaalde overheidsinstanties verleend zijn om op basis van een alleenrecht bepaalde diensten te verlenen aan de overheidssector. Indien de rechtvaardiging voor de beperking van het vrij verrichten van diensten een dwingende reden van algemeen belang is, moet onder meer worden voldaan aan de voorwaarde dat de betrokken maatregel niet-discriminerend moet zijn. Dit betekent in het algemeen dat geen enkele particuliere entiteit een voordeligere positie zou mogen krijgen dan haar concurrenten. Ingeval een exclusief recht zou worden verleend aan een aanbestedende dienst met gebruik van privé-kapitaal (hetgeen zich kan voordoen in het geval van een publiekrechtelijke instelling), kan men zich moeilijk inbeelden hoe aan dit beginsel kan worden voldaan zonder transparante procedure waardoor gelijke behandeling wordt gegarandeerd. Anderzijds zou dit in het licht van de geschiedenis en het doel van artikel 18 en van recente rechtspraak over vergelijkbare situaties misschien niet noodzakelijk zijn, indien de begunstigde van het exclusieve recht een overheidsinstantie is, zoals een aanbestedende dienst zonder privé-kapitaal.”
Uit het werkdocument van de Europese Commissie lijkt de conclusie te kunnen worden getrokken dat de verplichting tot transparantie (lees: tot “aanbesteding” van het alleenrecht) alleen geldt als er een alleenrecht wordt verstrekt aan een entiteit met particuliere participatie. Bij het ROC is er volgens mij geen sprake van privekapitaal. Dat betekent dat de transparantieverplichting om die reden zeer waarschijnlijk niet geldt. Bovendien wordt in de nationale rechtspraak tot op heden vrij gemakkelijk aangenomen dat de verstrekking van alleenrechten in de zin van artikel 2.24 sub a Aanbestedingswet (herziene) 2012 verenigbaar is met het VWEU, zeker als er geen sprake is van opdrachten met een grensoverschrijdend belang. Op zogenaamde puur interne c.q. nationale opdrachten is het Unierecht (dus ook het VWEU) namelijk niet van toepassing. Bij Sociale en specifieke diensten gaat men er van uit dat deze a priori geen grensoverschrijdend belang kennen. De verplichting tot voorafgaande transparantie en concurrentiestelling wordt in nationale context ook wel van toepassing verklaard via het nationale gelijkheidsbeginsel, maar dat is op die manier nog niet aangenomen bij alleenrechtverstrekking in de zin van artikel 2.24 Aanbestedingswet, maar wordt vooral toegepast op de verlening van schaarse vergunningen.
Ad d Het uitsluitend recht wordt bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan verleend. Een wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling moet aan de basis liggen van een alleenrecht. Sinds de uitspraak ECLI:NL:RBGEL:2015:5490 is de heersende opvatting dat een alleenrecht bij gemeentelijke verordening moet worden verleend. De rechter bepaalde in deze uitspraak: ‘Met betrekking tot de vraag of de gemeenten en RNV wel een beroep toekomt op de uitzonderingsbepaling van artikel 2.24 aanhef en sub a juncto 1.1 van de Aanbestedingswet 2012 overweegt de rechtbank, dat deze nationale regelgeving richtlijnconform moet worden geïnterpreteerd. Hierbij gaat het in het bijzonder om de wijze waarop het uitsluitend recht, in de Richtlijn ‘alleenrecht’ genoemd, kan worden verleend. De Richtlijn schrijft voor dat het uitsluitend recht moet worden genoten ‘uit hoofde van bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen’. De rechtbank interpreteert het begrip ‘bepalingen’ aldus dat het moet gaan om algemeen verbindende voorschriften, zoals die kunnen zijn vervat in een wet, een algemene maatregel van bestuur of een verordening.
In deze zaak is, anders dan bijvoorbeeld in de door partijen aangehaalde zaak van het Gerechtshof ArnhemLeeuwarden, ECLI:NL:GHARL:2013:6675, geen sprake van een verordening (daar: een Algemene Plaatselijke Verordening (APV)), maar van interne besluiten van de colleges van burgemeester & wethouders. Deze besluiten waren niet algemeen verbindend en dienden slechts ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling, te weten het (doen) sluiten van een exclusieve be-/verwerkingsovereenkomst met Afvalsturing Friesland. De besluiten zijn voorts vooraf niet publiekelijk aangekondigd en zijn na het nemen daarvan uitsluitend op de gemeentelijke websites gepubliceerd, terwijl die besluiten, althans volgens de eigen stellingen van de gemeenten en RNV, ook niet vatbaar waren voor bezwaar en beroep. Het moge zo zijn dat deze besluiten wel besluiten waren in de zin van artikel 1:3, eerste lid van de Nederlandse Algemene Wet Bestuursrecht. Naar het oordeel van de rechtbank Verzoek tot uitzondering – WEB 18-11-20
3
kwalificeren deze besluiten niet als de in artikel 18 van de Europese Richtlijn 2004/18/EG bedoelde ‘bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen’.
Het is mogelijk om de verordening vast te laten stellen door de raad, en B&W de bevoegdheid te geven om een partij te kiezen. Dit moet dan in een besluit op grond van artikel 1:3 Awb. In de bijlage is het concept verordening alleenrecht bijgevoegd.
Verzoek tot uitzondering – WEB 18-11-20
4